李依芳，李明

(1.澳門科技大學，澳門519020;2.洛陽市中級人民法院，河南洛陽471000; 3.蘇州市吳江區(qū)人民檢察院，江蘇蘇州215200)

程序與實體在儒學語義中的詮釋

李依芳1，2，李明3

(1.澳門科技大學，澳門519020;2.洛陽市中級人民法院，河南洛陽471000; 3.蘇州市吳江區(qū)人民檢察院，江蘇蘇州215200)

“重實體輕程序”是我國目前的司法現(xiàn)狀，其背后則是功利主義的動機，而中國儒家文化推崇人文主義，反對功利主義，因此，我們需要對儒家經典重新解讀，從儒家文化中尋覓適合中國國情的法治道路，真正實現(xiàn)法律資源的本土化。

程序與實體;儒學;本土化

當我們贊嘆辛普森案與米蘭達規(guī)則，而感嘆近些年頻頻曝光的冤假錯案，引出程序公正與實體公正孰輕孰重的爭論，述說中國法律文明現(xiàn)代因子的缺失，依法治國的任重道遠，再進一步歸結到這是中國重實體輕程序的傳統(tǒng)所致。那么中國的傳統(tǒng)是什么，是五千年歷史的凝結嗎?傳統(tǒng)的最佳表征是什么?傳統(tǒng)最好的代表是文化，中國傳統(tǒng)最具代表性的即是儒家文化，在此，本文不辯駁其所被指責的腐朽沒落，只是嘗試著從儒家文化中尋找那些能引出塑造中國、符合自身的法治道路因子。當然，這不是古時法家的法治，而是當代中國憲政的法治。

一、孔子的“名分”

“正名”是孔子思想的一個重要組成部分，占據(jù)相當重要的地位。春秋至漢初，為中國歷史上一大變革之時代，當時的政治制度，社會組織及經濟制度均有根本的改變?？鬃幽慷卯敃r的各種制度之崩壞，以為茍欲“撥亂世而反之正”，則莫如使天子仍為天子，諸侯仍為諸侯，大夫仍為大夫，陪臣仍為陪臣，庶人仍為庶人。使實皆如其名，此即所謂正名主義也?？鬃诱J為此極為重要，故《論語·子路》中子路曰:“衛(wèi)君待子而為政，子將奚先?”子曰:“必也正名乎?！薄墩撜Z·顏淵第十二》中，“齊景公問政于孔子?？鬃訉υ?‘君君;臣臣;父父;子子?！?‘善哉!信如君不君，臣不臣，父不父，子不子，雖有粟，吾得而食諸?’。”意思是君要像君，臣要像臣，父要像父，子要像子，君守君道，臣守臣道，父守父道，子守子道，各守各的本分。齊景公感嘆道:如果君不像君，臣不像臣，父不像父，子不像子，我還會有飯吃嗎。八個字“君君;臣臣;父父;子子”，既含有名分，也含有古制之禮法關系，君臣以義合，君要像君，先修身正己，待臣以禮，臣才可以“忠”來侍君。從這八個字就可見孔子對禮(所蘊涵的名分與程序)的尊重。中國是禮儀之邦，禮在中國古代是社會的典章制度，也是道德規(guī)范。道德規(guī)范是其基本應有之義，其形而上的解釋為“禮者，天理之節(jié)文，人事儀則也”［1］52。作為典章制度，它是社會政治制度的體現(xiàn)，是社會各階層人與人交往中的禮節(jié)儀式，恪守各人之位所應有之禮，也即“人事之儀則”，應“素其位而行”。作為道德規(guī)范，禮不僅是行為規(guī)范，其含有人之所以為此的先天之理，也即是“天理之節(jié)文”，人據(jù)禮而行，其行為賦予了道德價值之意義，而不是禽獸之生滅無明之行為。

程序與實體也可以表示為名與實的關系，當孔子孜孜不倦求仁政王道時，對“名”之重視，也可以顯其對程序對結果的重要性。名不正言不順，言不順則事不成，從名正推出事成，可見“一以貫之”的道，言不正即程序不正，程序不正，所得到的“實體”也是其非所預期的。至于其后的“禮樂不興”“刑罰不中”“民無所措手足”可示為法律后果的社會不良反應，其對現(xiàn)今社會也呈真理之驗證。魯哀公七年，孔子和子路有一段對話。子路曰:“衛(wèi)君待子而為政，子將奚先?”子曰:“必也正名乎!”子路曰:“有是哉，子之迂也，奚其正?”子曰:“野哉，由也!君子于其所不知，蓋闕如也。名不正，則言不順;言不順，則事不成;事不成，則禮樂不興;禮樂不興，則刑罰不中;刑罰不中，則民無所措手足。故君子名之必可言也，言之必可行也。君子于其言，無所茍而已矣?！保?］117由此可見孔子之正名思想。

二、孟子的“義”“禮”

孟子在公孫丑章句中提出圣人實行王政仁政，“行一不義、殺一不辜而得天下，皆不為也”，體現(xiàn)了在追求政治理想中，對手段程序的嚴格要求，程序的正義關系到實體的正義，也就是仁政的實現(xiàn)。行一不義，殺一不辜，即使得到天下，也不是仁政，也不是心中理想政治的實現(xiàn)，只能背離實體的正義。孟子對霸業(yè)持批評態(tài)度，齊桓公、晉文公皆春秋霸主，功烈當代，但孟子卻說孔門中不提齊桓晉文之事跡，因霸業(yè)以功利之心，采用權謀之術謀取政治權力與治道，背離了仁政之公心，屬行不義而得天下國家，不是真正的仁政。

從孟子“行一不義、殺一不辜而得天下，皆不為也”，可顯現(xiàn)儒家積極入世的現(xiàn)世主義和極高的道德理想主義。其欲平天下舍吾其誰，而不離誠意修身，其后儒學沿孟學派而發(fā)展至宋明理學，嚴格地抵斥功利主義，因功利“欲速而不達”，“君子喻于義，小人喻于利”。心學大師陸象山說儒學一大宗旨就是“義利之辨”，因計利害義，所以儒學其宗旨之一就是反對功利主義。而今司法界所論中國傳統(tǒng)重實體輕程序，明顯沒有傳統(tǒng)理論支持，其或許能在中國的法家中得到印證，但在儒家傳統(tǒng)理論上，是沒有根基的。當今司法界中的重實體輕程序，而造成諸多冤假錯案，其背后就是功利主義所致。為了追求治安、穩(wěn)定的短期政治目標，極端地運用法律手段來治標，冤假錯案便在所難免。在這種功利主義下，法律就是工具，當法律淪為工具時，其偏離正義便時常發(fā)生，程序偏離正義，實體也就無所謂正義了。

“君子喻于義，小人喻于利”，若反推之，逐利者小人也，循義者君子也，逐利者可美其名曰不擇手段求得最高正義，只求破案，不在乎手段的合法性，不在乎證據(jù)取得的合法性;循義者，主于義，義者，宜也，也即合法，合于規(guī)則，循義者固能堅守義來達到正義與公正。如同《傳習錄》講“小人見義會想到利，君子見利會想義”，這便是程序與實體的判斷。見利忘義，就是破壞程序追求實體的最好注書。如同王霸之分，五伯假借仁義，稱霸諸侯，尊王攘夷，但最終也是滿足一己之私，如李世民玄武門兵變弒兄奪權時、朱棣靖難之變，為雖有貞觀之治永樂盛世，但終是家天下一己之私，而非真正的仁政王道。如同我國嚴打一樣，嚴打是最為追求實體公正(社會穩(wěn)定)而不顧程序公正(表現(xiàn)為執(zhí)法手段的粗暴不合法，踐踏人權)，雖為一時平安，但終不成一世平安，犯罪總數(shù)過后還會上升。

三、“義”為內在，實體、程序統(tǒng)一于“義”

當我們談論實體與程序，應多賦予正義的要求。也即我們對法律有道德的價值判斷，故要求法律之實體與程序皆應有公平正義。而道德價值的真正淵源——人心本體，也即孟子所說的“本心”。法律不外乎天理天則的外化與客觀化，但法律之客觀化也是心之感知而外在存在，法律之建立也是人心基于自己之良知而外顯、客觀化。

儒家文化注重“人禽之辨”，視人為一個道德的存在主體，不是達爾文進化論的動物的人。人人都有良知，良知只是個是非之心，只是非就盡了萬事萬變。［2］300王陽明提出“天理即是良知”，良知即是本心，即是一個道德的心。因為孟子的觀點是“仁義內在”，內在于本心。而法律是人類良知之外在客觀精神表現(xiàn)，仁義內在于人心，則法律自身也含有公平正義之道德價值。故程序與實體法的公平正義是內在的，不是外在，即在約定俗成或制定成文時，賦予其當時社會的公平正義的標準，所以，程序與實體即內在的統(tǒng)一于公平正義。程序與實體法律關鍵還在于執(zhí)行落實，其執(zhí)行實施時，是人在執(zhí)行實施，對于法律執(zhí)行，是對人類之客觀精神之落實，是對公平正義的追求，也是自己良知之擴展實現(xiàn)。故法律的程序與實體統(tǒng)一于公平正義的道德價值，統(tǒng)一于人的良知。

法學家指出，中國當前司法現(xiàn)狀“重實體輕程序”，而把實體與程序作為一個課題或命題進行討論、爭論。從立法現(xiàn)狀來看，在《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十三條中，我國立法者只規(guī)定了“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”，而沒規(guī)定對污點證據(jù)或非法證據(jù)的排除，只是在最高法院的《關于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》第六十一條中規(guī)定:“嚴禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！逼渲幸?guī)定了對非法證據(jù)的排除。另外，中國在刑事法律中沒規(guī)定犯罪嫌疑人享有沉默權。從執(zhí)法之現(xiàn)狀來看，辦案人員違反法律程序規(guī)定，刑訊逼供而造成的冤假錯案屢屢發(fā)生，表明我國在立法、執(zhí)法上對司法之程序部分存在不足，而顯“輕”。所謂“重”與“輕”，是指價值而言，對程序內在公平正義的價值之忽視，則顯“輕”;對實體正義結果的實現(xiàn)之渴求，則顯“重”。對公平正義的審視判斷，法律界專家針對中國重實體輕程序的現(xiàn)狀，提出先程序后實體，或程序與實體并重。但其背后之理論基調還是支離破碎。

法律是人之本心良知的外在客觀精神表現(xiàn)。在儒學中，天理即良知，良知即本心，心即理，是陸王心學一派的重要命題。當學生求教王陽明“心即理”之說，王陽明講:“諸君要識得我立言宗旨。我如今說個心即理是如何?只為世人分心與理為二故，便有許多病痛。如五伯攘夷狄，尊周室，都是一個私心，便不當理。人卻說他做得當理，只心有未純，往往悅慕其所為，要來外面做得好看，卻與心全不相干。分心與理為二，其流至于伯道之偽而不自知。故我說個心即理，要使知心理是一個，便來心上做工夫，不去襲義于外，便是王道之真。此我立言宗旨。”［2］332王陽明舉例伯道霸術與王道仁政區(qū)別，來說明心即理的立言宗旨，指出春秋五霸外在做法看似合乎常理，但因其發(fā)心動念之間已淪為霸術，而非王道之治。上文中，孟子對春秋五霸中的齊桓公、晉文公是批判的。用“心即理”的儒學觀點來看程序與實體是統(tǒng)一而并重的。透過王陽明的心即理的立言宗旨，可以看出當前我國司法領域中重實體輕程序現(xiàn)狀的根由，即功利主義，功利心態(tài)。為了追求所謂的實體正義、最終正義，不管用什么手段，只求破案結案;更有甚者，為了官位晉升，為了上級之要求，枉法辦案，逼良為盜。即使執(zhí)法者真破了案，抓住了真兇禍首，使得“外面做得好看”，但“卻與心全不相干”，執(zhí)法者已經先淪為違法者了。所得的“正義之結果”，是為了滿足被害人嚴懲違法者之要求呢，還是為了達到上級的“限期破案”之要求呢，還是為了社會輿論人民利益之要求呢，還是為了官位晉升之要求呢?此種種問題皆是分心與理為二，襲義于外，而得彼“重實體輕程序”之病痛。心即理，法律是天理，天則透過心之良知而外顯成客觀精神，合心與理為一，執(zhí)法者忠于法律，即是忠于自己的本心良知，就會沒有“重實體輕程序”的病痛了。

“體用一源”也是儒學義理的一個宗旨。即體即用，即體而言用在體，即用而言體在用，是謂體用一源。［2］99從儒家“體用一源”來看，程序與實體也不可分割，而統(tǒng)一于公平正義。實體，體也;程序，用也;程序與實體定之于一，一于正義，正義貫于程序與實體，一以貫之。當我們追求正義之結果時，正義在程序中發(fā)揮作用;當程序在實施時，就是在追求正義之結果。因此，當我們在追求正義結果時，我們就是在履行正義，正義沒有片刻離開我們的行為，如果離開，即是罪惡，其結果也是非正義。故王陽明提出了他講學的另兩個宗旨:“知行合一”和“致良知”。他的學生徐愛問:“如今人盡有知得父當孝、兄當?shù)苷?，卻不能孝、不能弟，便是知與行分明是兩件?！蓖蹶柮骰卮?“此已被私欲隔斷，不是知行的本體了。未有知而不行者，知而不行只是未知?！硣L說，知是行的主意，行是知的功夫;知是行之始，行是知之成?！保?］9由此看到當前程序與實體的命題時，其病痛也是由分知、行為兩件事而產生的。立法者應當知道非法證據(jù)的排除、當事人的沉默權是法條中應有的，而沒加以立法制定;執(zhí)法者知道應當嚴格按法律辦案，不應刑訊逼供，但實踐中沒依法辦案，這都是知行不一的表現(xiàn)。當知行不一時，必然產生問題，我們或許可以得到暫時的、片面的正義實體，但不能掩蓋程序非正義所帶來的惡果，其將最終導致正義的全體喪失，也即“知而不行是未知”。

程序與實體的公正實現(xiàn)依于人之活動。法律的制定者是人，實施者是人，受施者也是人，人對正義的理解與實踐是實體法律與程序法律公平正義實現(xiàn)的關鍵?！爸貙嶓w輕程序”中所謂的“重”與“輕”，是動詞，施動者是人。人在司法活動中，如何避免輕重偏頗呢?致其良知也?！爸铝贾笔峭蹶柮餍膶W最核心、最完備的理論，人心固有的良知即是天理，一切依良知去做，便能合于道，合于理，便能得事之“中”。良知是本體，致是功夫，致良知是明確本體、指示功夫的最全面最簡潔的提法。在司法活動中，法律人追求公平正義，用自己活動體現(xiàn)公平正義，法律人若能隨時致其良知，公平正義就于心中呈現(xiàn)，自然能依法辦案，就無所謂孰輕孰重之分別，一合于義了。

子曰:“人而不仁，如禮何?人而不仁，如樂何?”［1］64禮樂是在儒學語義中指一切典章制度，含政治法律在內。儒學是人本主義的，是人文關懷最深厚的學說，孔子以“仁”倡明儒學，立人道與天地參;孟子以仁義內在點明本心，曰“仁也者，人也”［1］390，指出人之所以為人之理是以仁存心。而當今社會有人認為，孔孟儒學是以禮為核心的，強調禮儀而迂腐，甚至更指責儒學以禮殺人。這種流傳和指責也是有其歷史原因的，也是孔子所憂的?！叭硕蝗?，如禮何?人而不仁，如樂何?”孔子首先強調的是“仁”心，仁心是禮樂之本，如果沒了仁心，禮樂只是一件華麗的衣裳，一個空殼，而這個人造的空殼，在失去“仁”之本心時，反過來可以窒息人，產生所謂的以禮殺人，也就是制度殺人。誠如在此討論程序與實體法律的公平正義，如果沒有良好的法律素養(yǎng)的立法者、執(zhí)法者，沒有高素質的公民群體，即使我國有完備的程序法，有中國的“米蘭達警告”和污點證據(jù)排除，也不會有辛普森的世紀審判。

四、結語

法律不因完備而完美，需人的執(zhí)行來實現(xiàn)完美，這種完美是動態(tài)的，不是靜態(tài)的。在孔子以“仁”為本的語義下，法律是道德禮法的外延，而人作為道德主體的存在，法律是人道德自覺性最后一道防護鎖，法律不是統(tǒng)治工具，人是法律的制定者，也是法律的落實者，法律不是桎梏人的，法律應是尊重人的，尊重人性，守護住人性的底線。如果把法律定性為階級統(tǒng)治工具，法律是物化的，是功利主義的，那么法治在中國永遠只是一個口號。

法治，中國一直在追求，其提出也是應西方之刺激。中國應抱著有先后之時，無分先進落后之別的心態(tài)，本于國情，調適自己的文化生命而予以貫通，實現(xiàn)自己的法治。針對朱蘇力教授提出的“法律資源本土化”理論，筆者認為“本土化”應是直覓其根，非依國情依民情依政治依典故，而應依傳統(tǒng)文化——兩千年的儒家文化。丹麥哲人祁克果語“重復即創(chuàng)造”，對經典的重新解讀，給予新詮釋，使儒家經典再現(xiàn)新的生命，進而得以使法律資源本土化。

［1］朱熹.四書集注［M］.南京:鳳凰出版社，2005.

［2］王陽明.傳習錄［M］.南京:鳳凰出版社，2009.

［責任編輯:才瓔珠］

Semantic Confucian Interpretation of Procedures and Entity

LIYi-fang1，2，LIMing3
(1.Macau University of Science and Technology，Macau 519020，China; 2.Luoyang City Intermediate People’s Court，Luoyang，Henan 471000，China; 3.Suzhou Wujiang District People＇s Procuratorate，Suzhou，Jiangsu Province，215200，China)

China’s current judicial status quo reflects toomuch emphasis on entity and too less on procedure，which ismotived by utilitarianism.But Confucian culture thinks highly of humanism and opposes utilitarianism，therefore，a new interpretation of Confucian classics is in urgent call to lead people to find amore effective way of the rule of law in accordancewith the situation of Chinese path，and to realize the localization of legal resources.

procedure and entity;Confucianism;localization

李依芳(1974-)，女，河南洛陽人，澳門科技大學民商法學博士研究生，洛陽市中級人民法院法官，從事民商法學研究。

D902

A

2095-0063(2014)01-0061-04

2013-07-15

DOI 10.13356/j.cnki.jdnu.2095-0063.2014.01.016