于 斌，劉曉莉

(東北師范大學 政法學院，吉林 長春 130117)

拒不履行食品召回義務行為的刑法規(guī)制

于 斌，劉曉莉

(東北師范大學 政法學院，吉林 長春 130117)

我國《食品召回管理規(guī)定》和《食品安全法》的頒布，為刑法調控拒不履行食品召回義務行為奠定了法制基礎。該種行為納入刑法規(guī)范具有必要性與可行性,必要性在于維護社會的和諧穩(wěn)定、市場經濟秩序，可行性源于我國已經出臺的相關法律法規(guī)與域外立法借鑒。刑法調控拒不履行食品召回義務行為的方式是增設“拒不召回不安全食品罪”，其直接目的是從根源上防范此類行為，理論依據是不作為犯罪和四要件的犯罪構成模式。

食品召回；食品召回義務；刑法規(guī)制；食品安全

食品召回制度起源于產品召回制度。20世紀中期，美國最先確立了針對汽車的產品召回制度[1]。這一制度的成功實施影響并帶動了很多國家關注產品質量的相關立法。由于食品與民生更為密切，產品召回制度逐漸被應用到食品安全領域。在我國，國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局局務會議審議通過了《食品召回管理規(guī)定》(下文簡稱“規(guī)定”)，并在2007年7月24日頒布實施。根據“規(guī)定”，我國所謂的召回是指食品生產者按照規(guī)定程序，對由其生產原因造成的某一批次或類別的不安全食品，通過換貨、退貨、補充或修正消費說明等方式，及時消除或減少食品安全危害的活動。其中的不安全食品是指有證據證明對人體健康已經或可能造成危害的食品，包括：(一)已經誘發(fā)食品污染、食源性疾病或對人體健康造成危害甚至死亡的食品；(二)可能引發(fā)食品污染、食源性疾病或對人體健康造成危害的食品；(三)含有對特定人群可能引發(fā)健康危害的成份而在食品標簽和說明書上未予以標識，或標識不全、不明確的食品；(四)有關法律、法規(guī)規(guī)定的其他不安全食品。除了“規(guī)定”之外，2009年2月頒布實施的《食品安全法》第53條規(guī)定了國家建立食品召回制度，第85條規(guī)定了拒不召回不安全食品行為的行政法律責任。以上規(guī)定意味著拒不召回不安全食品的行為可能構成刑法上的不作為犯罪。易言之，行政法律法規(guī)在上位法層面，為刑法調控拒不召回不安全食品的行為奠定了法制基礎。本文就拒不履行食品召回義務行為的刑法規(guī)制問題予以探討。

一、拒不履行食品召回義務行為刑法規(guī)制的必要性和可行性

(一)拒不履行食品召回義務行為刑法規(guī)制的必要性

在政治層面，鑒于相繼發(fā)生的食品安全事件嚴重危害了民眾的生命健康、現有處罰條款對犯罪者抑制力軟弱的事實，《中華人民共和國刑法修正案(八)》加重了對食品安全犯罪的處罰。由此，關于拒不召回不安全食品行為的刑法規(guī)制問題成為食品安全犯罪嚴罰化的題中之義。如果在發(fā)生食品安全事件時拒不履行食品召回義務行為能夠得到刑法規(guī)制，那么不安全食品的召回就會在刑法的調整下獲得有效的控制，其社會危害當然會縮小。如果食品安全問題不能得到有效控制，其他社會問題也會更加嚴峻，甚至會引發(fā)誠信危機，特別是民眾對政府和執(zhí)政黨的信任危機。拒不召回不安全食品行為入罪化，有助于從根源上防范食品安全事件，對食品安全和社會穩(wěn)定具有重要意義。

在經濟層面，連續(xù)發(fā)生的食品安全事件使我國國民對國內食品安全的不信任感增加。例如，自2008年的三鹿奶粉事件之后，國產奶粉的市場份額大幅下降，以日本奶粉為代表的國外奶粉銷售額大幅度上揚，國產奶粉行業(yè)持續(xù)低迷，國內產業(yè)鏈條不斷弱化。另外，由于我國出口到加拿大的食品原料中摻入了含有三氯氰胺的小麥蛋白粉和大米大白粉，2007年在美國引發(fā)了多起貓狗吃了寵物食品死亡的事件[2]。類似事件的不斷發(fā)生，使國際社會對我國食品生產的安全性的質疑和不安也擴展開來。而且在事件發(fā)生后，相關國內企業(yè)沒有采取妥善的食品召回措施，危害沒有得到及時控制。這種情況持續(xù)下去，不僅會損害產品制造商的信譽，而且會對國家的信譽產生不利的影響。因此，如果我國不更加積極地采取根本性措施加強對食品生產銷售的監(jiān)督管理，不建構拒不履行食品召回義務行為的刑法規(guī)制體系，就難以防范食品安全事件發(fā)生，很可能導致食品行業(yè)的持續(xù)低迷。

在法律層面，隨著刑法的發(fā)展進步，出現了刑法刑事政策化的趨勢，進入刑事政策視野的不僅是刑法意義上的犯罪，還包括民事不法和行政不法。[3]在這種背景下，刑法應當與其他部門法共同構筑防范犯罪的法律堤壩，刑法是這一堤壩的最后一道防線。在其他部門法不足以控制犯罪的情況下，就必須動用刑法加以控制。我國現行涉及食品衛(wèi)生、安全的法律法規(guī)雖然有涉及食品召回的規(guī)定，但這些規(guī)定并不足以調控不履行食品召回義務行為的危害。例如“規(guī)定”中明確了食品召回的主體、召回的程序、召回的評估與監(jiān)督以及相應的法律責任。但“規(guī)定”中對違反食品召回制度的處罰措施僅是“予以警告，責令限期整改；逾期未改正的，處以三萬元以下罰款；違反有關法律法規(guī)規(guī)定的，依照有關法律法規(guī)的規(guī)定處理?！庇纱丝梢?，該規(guī)定對違反食品召回制度的處罰比較輕緩并且留有空白條款，作為其他法律的保障法的刑法并未對違反缺陷食品召回制度的刑事責任作出規(guī)定，“依照有關法律法規(guī)的規(guī)定處理”很有可能成為一句空話，難以發(fā)揮對企業(yè)和個人的威懾和預防作用。

(二)拒不履行食品召回義務行為刑法規(guī)制的可行性

首先，我國已經出臺了一系列有關食品召回的相關規(guī)定和標準，包括《食品召回管理規(guī)定》、《食品安全法》、《進出口商品檢驗法》、《產品質量法》、《國務院關于加強食品等產品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》等?！妒称钒踩ā返?5條規(guī)定了拒不召回不安全食品行為的行政法律責任，即“違反本法規(guī)定，食品生產經營者在有關主管部門責令其召回或者停止經營不符合食品安全標準的食品后，仍拒不召回或者停止經營的……沒收違法所得……并處二千元以上五萬元以下罰款；情節(jié)嚴重的，吊銷許可證?！庇辛诵姓韶熑蔚囊?guī)定，就必然涉及到生產者、經營者違背缺陷食品召回義務行為可能構成犯罪的問題、如何承擔刑事責任的問題。這表明我國刑法規(guī)制拒不召回不安全食品行為具有可行性。在此，還需要說明有關食品與食品安全的內涵與外延。根據《食品安全法》的相關規(guī)定，被召回的應該是不符合食品安全標準的食品。那么，什么是食品？理論界有不同的觀點。有學者認為，所謂“食品”，是指通過人體消化系統(tǒng)，可以被人體消化、吸收，能滿足人體生理要求和營養(yǎng)需要的一切物品，既包括一般食物，也包括食品添加劑、調味品、色素、保鮮劑，還包括油脂和飲料等。[4]也有學者認為，這樣理解“食品”是與社會發(fā)展和公民的普遍法感背道而馳的，“食品添加劑、調味劑、保鮮劑等并不具有食品的主要功能，在理念上易與有毒、有害物質直接掛鉤。”[5]關于食品安全標準，《食品安全法》第19條作了強制性的規(guī)定，要求除食品安全標準外，不得制定其他食品強制性標準?！妒称钒踩ā返陌踩珮藴蕛热?，是確定是否需要進行食品召回的前提條件，對不履行食品召回義務行為的刑法規(guī)制起著至關重要的作用。為了更好地對不履行食品召回義務的行為進行刑法規(guī)制，應當頒布相關的司法解釋，實現《刑法》與《食品安全法》相關內容的統(tǒng)一。

其次，域外存在不履行食品召回義務行為刑法規(guī)制的先例。美國是最早建立食品召回制度的國家，涉及食品召回的法律主要有三類：綜合性法規(guī)、專門性法律、部門制定的相關規(guī)定。美國對于食品召回的監(jiān)管模式是典型的多部門監(jiān)管，因此對于拒絕履行食品召回義務的企業(yè)可以采取多項制裁措施，包括警告、強制性禁令、扣押或查封產品、刑事起訴等。[6]除了美國之外，澳大利亞、新西蘭和加拿大等國對不履行食品召回義務行為也有刑法規(guī)制措施。澳大利亞、新西蘭的食品召回由國家、州和地方立法機關共同管理，由澳大利亞、新西蘭食品標準局履行食品質量管理職能。但是二者關于不履行食品召回義務行為的法律后果是有區(qū)別的。在澳大利亞，如果食品生產者或銷售者沒有履行食品召回義務，可以對企業(yè)處以最高20萬澳元的罰款，對個人可以處以最高4萬澳元的罰款。而新西蘭對于生產者或銷售者不履行食品召回義務，最高可以處以12個月的監(jiān)禁和可以持續(xù)累加的罰款，也就是說新西蘭比澳大利亞設置了更嚴格的刑事處罰?？傊绹葒乃痉▽嵺`表明，對于不履行食品召回義務的行為采取綜合治理的同時，以刑事手段作為保障是必要而且可行的。

二、拒不履行食品召回義務行為刑法規(guī)制的理論依據與罪刑設計

(一)依據不作為犯罪理論設定調控范圍

首先，根據不作為犯罪理論，不作為犯罪的義務來源主要有四種：法律明文規(guī)定的作為義務、職務上或業(yè)務上要求的作為義務、法律行為引起的作為義務、先行行為引起的作為義務[7]，如果行為人拒不履行上述四種義務中的一種就可以構成不作為犯罪。依照現行刑法的規(guī)定，生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪中的主觀罪過形式都是故意，但是在實踐中因為過失實施了上述行為者不在少數，對公共安全的危害不亞于故意犯罪。對于過失或者難以證明食品生產者、經營者在主觀上具有故意或過失造成生產、銷售的食品屬于不符合安全標準的食品或有毒有害食品的，如果食品生產者不采取積極措施予以召回，從而導致嚴重食品安全事故的，現行刑法很難對其進行規(guī)制。我們認為，上述情況使法律所保護的法益處于危險狀態(tài)，如果行為人不履行食品召回義務，就應當構成不作為犯罪。

其次，犯罪行為是否屬于先行行為，犯罪行為能否產生作為義務是我國刑法學界爭議較大的問題之一。對于這一問題主要存在肯定說、否定說和折衷說三種觀點?？隙ㄕf認為：先行行為包括犯罪行為，犯罪行為能夠產生作為義務。先行行為包括合法行為、一般違法行為和犯罪行為，在先行行為是犯罪行為的情況下，行為人一般表現為在一種罪過的支配下，通過積極作為的方式，造成一種危害結果，緊接著又在另一種罪過(只能是間接故意，如果是過失即是結果加重犯或一罪的加重情節(jié)，若是直接故意則只能認定此種直接故意犯罪)的支配下，實施一種消極行為，在前種結果的基礎上出現了更嚴重的后果。[8]否定說認為：犯罪行為不能引起作為義務，先行行為不包括犯罪行為。行為人實施犯罪行為后，有義務承擔刑事責任，沒有義務防止危害結果的發(fā)生。如果認為先行行為包括犯罪行為，則會使絕大多數一罪變?yōu)閿底铮@是不合適的。行為人實施某一犯罪行為后，如果自動防止危害結果的發(fā)生，是減免刑罰的事由，如果沒有防止結果發(fā)生，則負犯罪既遂的刑事責任，如果沒有防止更嚴重結果的發(fā)生，則負結果加重犯的刑事責任。[9]折中說認為：不能籠統(tǒng)地說先行行為是否包括犯罪行為，犯罪行為可以是作為義務的來源，但不是所有的犯罪行為都一定產生作為義務。先行行為是否包括犯罪行為主要分兩種情況：其一，在刑法就某種犯罪行為規(guī)定了結果加重犯或因發(fā)生嚴重結果而成立重罪時，由于可以將加重結果評價在相應的結果加重犯中或另一重罪中，先前的犯罪行為并不導致行為人具有防止嚴重結果發(fā)生的義務。其二，在刑法沒有就某種犯罪行為規(guī)定結果加重犯，也沒有規(guī)定發(fā)生某種嚴重結果而成立其他嚴重犯罪的情況下，若先前行為導致另一法益處于危險狀態(tài)，則宜認定為該犯罪行為導致行為人具有防止另一法益侵害的義務。[10]

我們贊同折中說的觀點。犯罪行為能否成為先行行為，關鍵在于先行行為導致的危害結果是否能被前罪的犯罪構成(包括結果加重犯)所包括，如果能包括，則沒有作為義務，如果不能包括，則具有作為義務。根據《刑法修正案(八)》關于生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪的規(guī)定，兩種犯罪的主觀罪過形式都是故意，且規(guī)定了多檔法定刑，如果行為人的先行行為已經構成了這兩種罪名，行為人沒有召回不安全食品，只是對于同一法益的不同對象造成的危險，此種危險沒有超出前罪行為的評價范圍，兩種犯罪規(guī)定中的“其它嚴重情節(jié)”、“后果特別嚴重”等用語已經包括了未及時召回不安全食品使危害結果進一步擴大的情形，也就是說因為犯罪行為導致的危害結果已經可以被前罪的犯罪構成所包括，這時的犯罪行為不會產生作為義務。

總之，刑法規(guī)制拒不履行食品召回義務的行為，主要應該是針對因過失造成生產、銷售的食品屬于不符合安全標準的食品或有毒有害食品的情況，和無法判斷是因為故意還是過失造成生產、銷售的食品屬于不符合安全標準的食品或有毒有害食品的情況，也就是在先行行為沒有構成犯罪或者無法認定是否構成犯罪的情況下，對不采取措施召回不安全食品行為的刑法規(guī)制。

(二)依據四要件的犯罪構成理論選擇犯罪構成模式

當今世界主要有三種犯罪構成理論：一是以德、日為代表的大陸法系犯罪構成理論，這一理論由構成要件符合性、違法性與有責性構成，這三個要件是行為的三重評價，構成要件符合性是法律的抽象評價，違法性是對行為本身的具體評價，有責性是對道義責任的評價。[11]二是英美法系由犯罪本體要件和責任充足要件構成的雙層次犯罪構成理論，本體要件包括犯罪行為和犯罪意圖，責任充足要件即合法辯護事由。犯罪本體要件是刑事責任的基礎，具備犯罪本體要件時，若無合法辯護理由, 即可成立犯罪。責任充足要件是在具備犯罪本體要件的基礎上，進一步說明行為人在具備何種條件的情況下可以不負刑事責任。[12]三是我國耦合式的犯罪構成理論，即由犯罪客體要件、犯罪客觀要件、犯罪主體要件和犯罪主觀要件四大要件構成。行為符合犯罪構成即成立犯罪，否則就沒有犯罪的存在。四個構成要件之間“一存俱存，一無俱無”。[13]犯罪構成理論的構建是當下刑法學界最具爭議的問題之一，很多學者提出了自己的理論構想，有主張完善傳統(tǒng)的犯罪構成理論的，有主張直接引進大陸法系的犯罪構成理論的，也有主張在比較三大法系犯罪構成理論基礎上創(chuàng)新的。在我國，爭議的焦點主要集中于是否以德、日三階層犯罪構成理論取代我國通行的四要件構成理論。

我們贊同我國通行的四要件構成理論。我國的四要件犯罪構成理論體系和大陸法系的三階層犯罪構成理論體系根植于各自的法律文化土壤，無論是四要件的犯罪構成理論體系還是三階層的犯罪構成理論體系都不能說是絕對完善的，而是各有各的優(yōu)勢，所以到底采取那種理論要結合我國的具體國情來決定。大陸法系的犯罪構成理論體系模式不僅有以德國貝格林為代表的“構成要件符合性、違法性、有責性”的三要件模式，還有以德國麥茲格為代表的“行為、違法性、責任”的三要件模式，[14]每種模式內部具體要素的配置也不同。大陸法系的構成要件理論把主觀因素從構成要件中排除出去，不符合我國刑法分則條文中規(guī)定的犯罪類型，例如我國刑法分則中規(guī)定的“故意殺人罪”的構成要件，就包括主觀要件——故意。同時，符合分則構成要件的行為必然是觸犯刑事法律的，即具有違法性。大陸法系的構成要件理論將構成要件符合性和違法性并列是不合理的，是一種邏輯上的混亂。在我國，1957年《中華人民共和國刑法總則講義》等最初的幾本教材介紹的都是四要件的犯罪構成理論。[15]四要件的犯罪構成理論體系建立至今已經六十余年，已經在我國法文化的土壤下生根發(fā)芽、開花結果，并且為司法實踐所肯定、接受和掌握。四要件理論不僅具有歷史的必然性，也具有現實的合理性。四要件理論具有大陸法系犯罪構成理論體系無法比擬的穩(wěn)定性，這種穩(wěn)定性對于我國刑事司法的統(tǒng)一性具有重要的意義。

(三)增設“拒不召回不安全食品罪”

拒不履行食品召回義務行為刑法規(guī)制的必要性和可行性，表明了我國刑法增設“拒不召回不安全食品罪”的應然性，不作為犯和犯罪構成的相關理論為該罪的犯罪構成提供了理論依據。由此，我們將“拒不召回不安全食品罪”的犯罪內容設計如下：

1.犯罪客體。該罪侵犯的客體是國家對食品安全的監(jiān)督管理秩序和不特定多數人的生命健康。其中，食品安全的監(jiān)督管理秩序源于《食品安全法》中的食品召回的條款，以及“規(guī)定”中的相關規(guī)范。

2.犯罪客觀方面。該罪的犯罪客觀方面表現為不安全食品的生產者、銷售者等拒不履行或未能有效履行食品召回義務，情節(jié)嚴重的行為。所謂情節(jié)嚴重，包括拒不履行或未能有效履行已經或可能誘發(fā)食品污染、食源性疾病等對人體健康造成嚴重危害甚至死亡的不安全食品召回義務的行為；拒不履行或未能有效履行流通范圍廣、社會影響大的不安全食品召回義務的行為；拒不履行或未能有效履行食品召回義務受到過行政處罰后，再次拒不履行或未能有效履行食品召回義務的行為。對于危害程度一般或流通范圍較窄、社會影響較小的不安全食品的召回以及危害程度輕微的不安全食品的召回，不建議適用刑法來規(guī)制。

3.犯罪主觀方面。該罪的主觀方面應該為間接故意，即已經認識到缺陷食品會對民眾生命與健康造成危害，但是為了節(jié)約成本、不愿意給自身的商業(yè)信譽造成影響等貪利的思想而放任這種危害的發(fā)生。

4.犯罪主體。該罪的主體一般為單位，也可以是自然人，因為根據我國目前的情況，食品加工還存在很多的小作坊式的生產，這些小作坊不屬于單位，僅以自然人的身份承擔相應的義務責任，所以該罪既可以由單位構成，也可以由自然人構成。這樣，對于因過失或者難以證明食品生產者、經營者在主觀上具有故意或過失造成生產、銷售的食品屬于不符合食品安全的食品或有毒有害食品的，如果食品生產者違反這一義務，就可以對其進行刑法規(guī)制。將生產、經營者拒不召回不安全食品的行為予以犯罪化，促使食品生產、銷售者在發(fā)現不安全食品后積極防止，減少危害結果的發(fā)生，還可以對一些后來發(fā)現所生產的食品具有危害性，卻難以證明生產、銷售者具有主觀過錯，但卻造成嚴重后果的行為進行刑法規(guī)制。

綜上，我們認為可將“拒不召回不安全食品罪”的具體條文設置為：對于拒不履行或未能有效履行食品召回義務的行為，情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或有其他特別嚴重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產。

三、余論

雖然刑法較其他法律具有調整范圍的廣泛性，但是在食品安全領域，特別是食品召回問題上刑法保障的范圍和程度都是特定的、有限的。刑罰作為國家最嚴厲的制裁手段，它的適用要受到現實條件的制約。刑法規(guī)制的范圍越大，刑罰適用需要的國家司法資源的投入也就越多，隨著刑事法治的不斷完善，這種資源投入也會越來越多。[16]如果過于依賴刑法規(guī)制的刑事手段，大量耗費司法資源，而犯罪的根源沒有得到遏制，那么在刑法規(guī)制的功效減弱后，廣泛犯罪化和刑罰嚴厲化的負面效應就會凸顯出來。在食品召回刑法規(guī)制的問題上，應注意避免將一般的違法行為隨意犯罪化，在民事、行政手段尚能發(fā)揮作用的場合，避免恣意地運用刑法來規(guī)制一般的違法行為，正如有學者所說：“立法上若以刑罰以外的法律效果，亦能有效防制不法行為時，則應避免使用刑罰”。[17]所以，對拒不履行食品召回義務行為的刑法規(guī)制問題，即要拋棄“刑法萬能論”的錯誤思維，也要避免“刑法無用論”的極端做法，審視刑法懲治犯罪的有效性和局限性，理性評價刑法與犯罪的關系。[18]

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2013-12-24

中國法學會2013年度部級法學研究課題〔CLS(2013)C80〕。

于 斌(1987- )，男，吉林長春人，東北師范大學政法學院碩士研究生，從事中國刑法學研究； 劉曉莉(1963- )，女，遼寧綏中人，東北師范大學政法學院教授，博士，從事中國刑法學、當代中國法制建設研究。

D924.3

A

2095-7602(2014)03-0029-05