張 超

(1.青海民族大學(xué) 法學(xué)院，青海 西寧 810007；2.青海西星律師事務(wù)所，青海 西寧 810007)

論商鋪轉(zhuǎn)讓費的性質(zhì)與實踐問題
——以《合同法》為視角

張 超1,2

(1.青海民族大學(xué) 法學(xué)院，青海 西寧 810007；2.青海西星律師事務(wù)所，青海 西寧 810007)

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，轉(zhuǎn)讓費越來越成為商鋪轉(zhuǎn)讓中的普遍現(xiàn)象。實踐中轉(zhuǎn)讓費的性質(zhì)較為復(fù)雜且在法律中沒有明確規(guī)定。發(fā)生有關(guān)轉(zhuǎn)讓費的糾紛后，也沒有明確的法律依據(jù)，存在較大風(fēng)險。本文從合同法的角度，結(jié)合市場經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r，對轉(zhuǎn)讓費的性質(zhì)作一分析，并對實踐中應(yīng)注意的問題作出提示。

商鋪轉(zhuǎn)讓費；合同；性質(zhì)；規(guī)制；實踐

一、商鋪轉(zhuǎn)讓費的概述

轉(zhuǎn)讓費是目前社會上租賃商鋪最常見的一種費用，通常一次性付清。商鋪轉(zhuǎn)讓費的發(fā)展也經(jīng)歷了一個由簡單到復(fù)雜的過程。

(一)商鋪轉(zhuǎn)讓費的演變

1.實物轉(zhuǎn)讓階段

最初的轉(zhuǎn)讓費是對商鋪內(nèi)實物的購買，通常包括商鋪裝修、店內(nèi)設(shè)備和剩余貨物等。商鋪承租人由于各種原因不再繼續(xù)經(jīng)營，把商鋪轉(zhuǎn)租給次承租人，并向次承租人收取費用，這筆費用就是商鋪轉(zhuǎn)讓費。同時承租人與出租人的租賃合同結(jié)束，由次承租人開始向出租人支付租金。

2.機遇轉(zhuǎn)讓階段

轉(zhuǎn)讓費發(fā)展到第二階段，不再僅是店內(nèi)實物的對價，往往要多收一部分“機遇費”。特別是當(dāng)商戶甲生意蕭條，遇到商戶乙急著開店謀生卻找不到合適的店面時，即便商鋪內(nèi)既無裝修又無貨物，這時商戶甲把商鋪轉(zhuǎn)讓給商戶乙，仍要收取一筆轉(zhuǎn)讓費，之后由商戶乙向房東支付租金。

3.營利轉(zhuǎn)讓階段

轉(zhuǎn)讓費發(fā)展到當(dāng)前階段，已經(jīng)是商戶之間轉(zhuǎn)讓商鋪的普遍現(xiàn)象。商鋪的所有者或經(jīng)營者看到了轉(zhuǎn)讓費中較高的差額利潤，于是在出租或轉(zhuǎn)租時收取不菲的轉(zhuǎn)讓費，而且不少是獨立于租金之外的。此時的“轉(zhuǎn)讓費”已遠遠脫離最初轉(zhuǎn)讓費的意義，變成了商鋪所有人或轉(zhuǎn)租人謀取暴利的一種手段，而風(fēng)險完全由后承租人來承擔(dān)。目前的商鋪租賃過程中，三個階段的轉(zhuǎn)讓費形式都存在，以后兩個階段最為常見。

(二)商鋪轉(zhuǎn)讓費的概念

由于商鋪轉(zhuǎn)讓費的形式多樣，目前對商鋪轉(zhuǎn)讓費尚無明確定義。學(xué)者對商鋪轉(zhuǎn)讓費的界定有實物對價說、機遇對價說、經(jīng)營權(quán)(或使用權(quán))對價說、額外費用說等幾種。

筆者認為，商鋪轉(zhuǎn)讓費發(fā)展到今天，已不只是實物的對價，占更大比例的是機遇、地段等無形資產(chǎn)。而且商鋪的經(jīng)營者，未必是租賃合同中的承租人。故此，上述定義皆不能涵蓋當(dāng)前商鋪轉(zhuǎn)讓費的實際意義。從商鋪轉(zhuǎn)讓的發(fā)展以及學(xué)者界定來看，商鋪轉(zhuǎn)讓費通常包含以下要素：(1)主體要素：商鋪所有人，商鋪承租人，通常還有商鋪次承租人；(2)法律關(guān)系：主要是租賃關(guān)系，有時也有買賣關(guān)系；(3)時間要素：對于轉(zhuǎn)租來說，要在租賃期限屆滿前；(4)合同標(biāo)的：既有貨物、設(shè)備等有形資產(chǎn)，也有加盟許可費、地段費等無形資產(chǎn)。

綜上所述，筆者認為商鋪轉(zhuǎn)讓費是指商鋪所有人(房東)或承租人(租戶)在商鋪租賃期限內(nèi)，經(jīng)出租人(房東)同意后，將房屋連同租賃剩余期限、裝修、設(shè)備、經(jīng)營的項目等，一并轉(zhuǎn)給次承租人(下一個租戶)，并向次承租人收取的超過應(yīng)收取房租的費用。

(三)商鋪轉(zhuǎn)讓費的特點

1.價格區(qū)間大

商鋪轉(zhuǎn)讓費沒有相對穩(wěn)定的市場價格，少則兩三萬，多則幾十萬甚至數(shù)百萬，價格區(qū)間大，價格變動也較為頻繁。轉(zhuǎn)讓費的多少也是市場火爆程度的重要表征。

2.單方意志強

商鋪轉(zhuǎn)讓費常常是“一口價”，討價還價的余地不是很大。商鋪所有人或前承租人往往憑借商鋪的位置優(yōu)勢或者求租人的急切心理，表現(xiàn)出強硬的態(tài)度，讓對方接受其單方意志。

3.影響因素多

商鋪轉(zhuǎn)讓不一定都有轉(zhuǎn)讓費，但多數(shù)轉(zhuǎn)讓費是輪番轉(zhuǎn)下去。有形資產(chǎn)和無形因素共同影響了轉(zhuǎn)讓費的價格。

4.法律規(guī)制少

對于商鋪轉(zhuǎn)讓，目前尚缺少法律法規(guī)的明確規(guī)制，也沒有貼切的司法解釋可以依附。一般理解這是商業(yè)活動中“一個愿打一個愿挨”的事情。是否需要轉(zhuǎn)讓費、支付多少轉(zhuǎn)讓費以及風(fēng)險承擔(dān)要由雙方協(xié)商確定。

二、商鋪轉(zhuǎn)讓費的性質(zhì)

(一)產(chǎn)生轉(zhuǎn)讓費的原因分析

要了解轉(zhuǎn)讓費的性質(zhì)，必須先了解產(chǎn)生轉(zhuǎn)讓費的原因。對此，理論研究者和法律實務(wù)者有以下不同的說法。

1.收取轉(zhuǎn)讓費的原因

理論研究者認為，轉(zhuǎn)讓費是轉(zhuǎn)租人憑借租賃信息從后續(xù)承租人那里收取的服務(wù)費；轉(zhuǎn)租人對裝修、廣告等投入一次性收回成本和增值[1]。法律實務(wù)者認為，租金市價可能上漲，轉(zhuǎn)讓費能讓轉(zhuǎn)租人獲取較高的額外收益；轉(zhuǎn)讓費包含后續(xù)承租人從承租人那里購買租賃權(quán)的費用及轉(zhuǎn)租人監(jiān)督后續(xù)承租人而收取的管理費；轉(zhuǎn)讓費來自合同租賃剩余期內(nèi)商鋪產(chǎn)生的利潤。

2.支付轉(zhuǎn)讓費的原因

理論研究者認為，支付轉(zhuǎn)讓費是對優(yōu)先續(xù)租權(quán)的一種購買；承租方對自己的合同權(quán)利的概括轉(zhuǎn)讓，其轉(zhuǎn)讓費實際上就是機遇加壟斷產(chǎn)生的利潤；承租人的占有和經(jīng)營會產(chǎn)生一種無形的商業(yè)價值，轉(zhuǎn)讓費實際也包含了一定的品牌價值[2]。法律實務(wù)者認為，迫切做生意的商戶手頭資金寬裕，認為自己不經(jīng)營后仍可轉(zhuǎn)租。

(二)轉(zhuǎn)讓費的性質(zhì)分析

通過上述分析可見，轉(zhuǎn)讓費是一個復(fù)雜的集合，包含多種不同性質(zhì)的費用：一是因裝修、購置設(shè)備、剩余貨物等無法轉(zhuǎn)移或無需轉(zhuǎn)移而一并轉(zhuǎn)讓的費用，這部分費用是為有形資產(chǎn)支付的對價；二是為優(yōu)越的地理位置、良好的經(jīng)營環(huán)境、較高的商業(yè)信譽、廣闊的人脈資源、獨特的供貨渠道等無形商業(yè)價值而支付的費用；三是剩余租賃期限的租金及市面租金上升的差額利潤。

有關(guān)研究小組曾對商鋪轉(zhuǎn)讓費進行過實證研究，認為承租人對商鋪的優(yōu)先租賃權(quán)、轉(zhuǎn)租人和后續(xù)承租人之間的信息不對稱、商鋪租賃市場的供求狀況、承租人對商鋪升值而進行的再投資額度都會影響轉(zhuǎn)讓費的大小，商鋪轉(zhuǎn)讓費的經(jīng)濟學(xué)實質(zhì)是轉(zhuǎn)租人在租賃期內(nèi)能使商鋪升值的再投資的尚未收回部分的平均水平[3]。

(三)定性中的問題分析

1.優(yōu)先承租權(quán)的認定

我國法律和行政法規(guī)對優(yōu)先承租權(quán)并無規(guī)定，但在一些地方性法規(guī)中，基于對承租人與出租人之間的信賴關(guān)系和承租人生存發(fā)展權(quán)的保護，賦予了承租人在同等條件下的優(yōu)先租賃權(quán)①。從法理上來看，承租人與出租人之間已經(jīng)訂立過合同，存在一種信賴?yán)妫谕葪l件下，應(yīng)當(dāng)保護這種順位在先的秩序價值。但是在私法中，“法無禁止即自由”，因此筆者認為仍應(yīng)遵循意思自治原則，由當(dāng)事人約定是否享有優(yōu)先承租權(quán)。

2.交易習(xí)慣的認定

有學(xué)者認為轉(zhuǎn)讓費可歸為《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第7條所稱的“交易習(xí)慣”，并應(yīng)以交易習(xí)慣來進行規(guī)制。但從《合同法》第61條的規(guī)定可知，交易習(xí)慣的適用是有前提條件的，即法律無規(guī)定，當(dāng)事人約定不明或無約定的情況下，可以適用交易習(xí)慣。轉(zhuǎn)讓費通常獨立于租賃合同，有約定的仍要從其約定。另一方面，如果支付轉(zhuǎn)讓費成為一種交易習(xí)慣，那轉(zhuǎn)租人收取轉(zhuǎn)讓費反而有了正當(dāng)理由，收取轉(zhuǎn)讓費有可能得到法律的支持，顯然與當(dāng)前需要保護承(次)租人的交易安全的原則相違背。

三、商鋪轉(zhuǎn)讓費的規(guī)制與實踐

(一)商鋪轉(zhuǎn)讓費的規(guī)制

近年來轉(zhuǎn)讓費的價格越來越高，影響到了商戶的發(fā)展。對此有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)在立法上對轉(zhuǎn)讓費虛高現(xiàn)象予以限制。也有學(xué)者認為政府和商會應(yīng)該制定相關(guān)的產(chǎn)業(yè)規(guī)劃，指導(dǎo)商鋪租金合理化，平衡強弱群體之間的矛盾。如果商鋪租金或轉(zhuǎn)讓費過高，物價部門也應(yīng)該出面干預(yù)[4]。但筆者認為，現(xiàn)有法律中的救濟制度足以保障這種秩序，不應(yīng)對自由作更多的限制?？梢酝ㄟ^政策、判例對轉(zhuǎn)讓費中的問題作出引導(dǎo)，但沒有必要用法律來直接規(guī)制。

1.價值規(guī)律的選擇

市場在資源配置中起決定性作用②，商鋪轉(zhuǎn)讓費的產(chǎn)生符合市場經(jīng)濟的發(fā)展規(guī)律。轉(zhuǎn)讓費能夠在一定程度上促進商鋪的流通，有利于實現(xiàn)市場主體、經(jīng)濟要素的優(yōu)化配置。在私法領(lǐng)域，當(dāng)事人達成合意，簽訂合同，“法無禁止即自由”，應(yīng)當(dāng)認定為合法。我國法律對商鋪轉(zhuǎn)讓費的性質(zhì)并沒有直接界定，也沒有相關(guān)的條文對承租人和次承租人之間產(chǎn)生的轉(zhuǎn)讓費問題進行調(diào)整。但根據(jù)實際交易情況能夠分析出較為明確的性質(zhì)，立法不宜對此進行直接規(guī)制；至于其數(shù)額是否虛高，應(yīng)當(dāng)先由市場和交易主體自行判斷，法律也不應(yīng)直接進行干涉。

2.法律位階的選擇

“所謂法律自由，就是指一定國家的公民或社會團體在國家權(quán)力所允許的范圍內(nèi)進行活動的能力，是受到法律約束并得到法律保障的，按照自己意志進行活動的權(quán)利”。法律應(yīng)當(dāng)是“自由的法”，是自由的準(zhǔn)則、依據(jù)和保證，法律規(guī)范只能是為了確認和保障自由而制定，法律權(quán)利和義務(wù)也是為了實現(xiàn)自由而設(shè)定，法律實施的出發(fā)點和歸宿都是為了自由[5]。

轉(zhuǎn)讓費的收取和支付都是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，是市場經(jīng)濟發(fā)展中的正?，F(xiàn)象，法律不能禁止這種自由。秩序作為法律的基礎(chǔ)性價值體現(xiàn)在兩個方面，即防止無政府狀態(tài)和專制統(tǒng)治[6]。自由的價值的位階在秩序價值之上。法律不能為了秩序而犧牲自由。因此法律對秩序的保障，應(yīng)以對自由的適度限制為界限。

(二)商鋪轉(zhuǎn)讓費的實踐

在實踐中，首先要了解轉(zhuǎn)租人是否是經(jīng)營者本人，其轉(zhuǎn)租行為是否經(jīng)過房屋產(chǎn)權(quán)人的同意。其次要知曉轉(zhuǎn)租人與出租人的合同是否快到期，商鋪周圍是否有重大事件發(fā)生。最好的做法是把房屋產(chǎn)權(quán)人請來，三方一起協(xié)商、談判。在合同簽訂中要注意以下事項：租金的結(jié)算與支付；轉(zhuǎn)讓費的支付及風(fēng)險承擔(dān)；商鋪設(shè)施、設(shè)備的歸屬；債權(quán)債務(wù)的處理；交接條件、時間及方式；違約責(zé)任；優(yōu)先續(xù)租權(quán)、商鋪轉(zhuǎn)讓權(quán)的聲明；可能產(chǎn)生糾紛的其他事項。

合同簽訂后，如果發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)租人是擅自轉(zhuǎn)租，根據(jù)合同法第51條的規(guī)定，無權(quán)處分合同的效力待定，要盡快找到商鋪的所有人，得到其追認。如果商鋪的所有人拒絕追認，也未授權(quán)承租人轉(zhuǎn)租，那么合同無效。根據(jù)《合同法》第58條關(guān)于合同無效或者被撤銷后的處理規(guī)定，承租人應(yīng)當(dāng)向次承租人返還該部分的租金，有過錯的應(yīng)當(dāng)賠償對方損失。

如果商鋪所有人或轉(zhuǎn)租人不知情，而商鋪突然被政府告知要拆遷或征收征用，導(dǎo)致租賃商鋪的目的無法實現(xiàn)，顯失公平，次承租人有權(quán)請求法院變更或者解除合同。如果請求變更合同，則應(yīng)按照變更后的合同繼續(xù)履行；如果請求解除合同，根據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定，次承租人可以請求出租人或轉(zhuǎn)租人返還部分租金，有約定的也可以請求返還轉(zhuǎn)讓費，并且可以根據(jù)實際情況要求賠償損失。法院應(yīng)根據(jù)合同約定，本著公平原則，并結(jié)合案件的實際情況進行認定和計算。當(dāng)然，若是商鋪所有人或轉(zhuǎn)租人明知周邊將要發(fā)生的情況，則應(yīng)認定為欺詐，次承租人有權(quán)請求人民法院撤銷該合同。

綜上所述，轉(zhuǎn)讓費作為一種經(jīng)濟現(xiàn)象，其性質(zhì)可以通過費用構(gòu)成來明確，其發(fā)展應(yīng)當(dāng)由市場來調(diào)節(jié)，充分保障當(dāng)事人在私法領(lǐng)域的自由。法律作為調(diào)控社會的手段之一，只有在影響了社會秩序的情況下，才發(fā)揮其強制性作用，來維持社會的良性發(fā)展。

[注 釋]

①例如，《深圳經(jīng)濟特區(qū)房屋租賃條例》(2004)第四十二條規(guī)定：“租賃期限屆滿，……在同等條件下，承租人有優(yōu)先承租權(quán)?！薄渡虾Ｊ蟹课葑赓U條例》第四十四條規(guī)定：“房屋在租賃期滿后繼續(xù)出租的，承租人在同等條件下享有優(yōu)先承租權(quán)?！薄稄V東省城鎮(zhèn)房屋租賃條例》第21條規(guī)定：“下列人員在同等條件下，按照如下順序?qū)Τ鲎獾姆课萦袃?yōu)先承租權(quán)：(一)房屋共有人；(二)原承租人?！薄缎陆S吾爾自治區(qū)城市房屋租賃管理規(guī)定》第二十三條規(guī)定：“房屋共有人或者原承租人在同等條件下，對出租的房屋有優(yōu)先承租權(quán)?！?/p>

②參見2013年11月12日公布的《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第三次全體會議公報》。

[1]楊會.論動產(chǎn)的轉(zhuǎn)租[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報，2005(1).

[2]韓正元.商鋪商鋪轉(zhuǎn)讓費的法律探析[N].人民法院報，2009-07-16.

[3]鄭賢貴,賈岷江.商鋪轉(zhuǎn)讓費的實質(zhì)及其計量模型的實證研究[J].軟科學(xué)，2009(2).

[4]林德培.商鋪轉(zhuǎn)讓費該誰去監(jiān)管[N].梅州日報，2011-04-22.

[5]付子堂.法理學(xué)進階[M].3版.北京:法律出版社，2010.

[6]E·博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M]北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.

2013-11-02

張 超(1989- )，男，河北張家口人，青海民族大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，青海西星律師事務(wù)所律師，從事經(jīng)濟法研究。

D922.29

A

2095-7602(2014)02-0027-04