謝宗明+史繼紅

案例重現(xiàn)

2010年，大陸著名即時(shí)通訊工具騰訊發(fā)佈了QQ電腦管家後，增加了雲(yún)查殺木馬、清理插件等功能，涵蓋了知名安全軟體奇虎360核心產(chǎn)品奇虎360安全衛(wèi)士的所有主流功能；經(jīng)過(guò)一輪大規(guī)模的推廣後，Q Q電腦管家的安裝量迅速超過(guò)3億，直接威脅到了奇虎360在安全領(lǐng)域的生存地位。

2012年4月，騰訊以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)在廣東高院起訴奇虎360，並提出高達(dá)1.25億元（人民幣，下同）的天價(jià)索賠。奇虎360則宣佈起訴騰訊濫用市場(chǎng)支配地位，並提出1.5億元的索賠金額。

2013年初，兩個(gè)案件先後做出一審判決，奇虎360均敗訴。奇虎360不服，上訴至最高人民法院。

2013年11月26日，案件在最高法院開庭審理。

幾乎同期在大陸最高院開審的奇虎360訴騰訊「濫用市場(chǎng)支配地位」與騰訊訴奇虎360「不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)」的二審案件，將平息一時(shí)的「3Q」大戰(zhàn)再次捲入風(fēng)口浪尖，媒體形容這場(chǎng)「世紀(jì)巔峰對(duì)決」庭上的交鋒，象TVB律政影視劇中表演的那樣精彩，比如奇虎360律師的「靈牙利齒」（如以「啤酒、水、馬尿雖都具有解渴功能，但不屬於同一領(lǐng)域」來(lái)比喻本案中QQ在即時(shí)通訊軟體領(lǐng)域中的難以替代），也無(wú)非博人眼球增加點(diǎn)娛樂(lè)性而已。號(hào)稱互聯(lián)網(wǎng)反壟斷大陸第一人的周鴻祎則重言：「若騰訊贏了，則大陸互聯(lián)網(wǎng)就輸了！」

真有這麼嚴(yán)重嗎？筆者的看法是：騰訊不存在壟斷，何來(lái)反壟斷一說(shuō)！

壟斷判斷不合理

大陸反壟斷法第十二條、第十九條規(guī)定，一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)上份額達(dá)到1/2可推定為擁有市場(chǎng)支配地位，相關(guān)市場(chǎng)是指經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的商品範(fàn)圍和地域範(fàn)圍，反壟斷執(zhí)法實(shí)踐中，這個(gè)「相關(guān)市場(chǎng)」是認(rèn)定是否具有壟斷行為的前提 。相關(guān)市場(chǎng)範(fàn)圍的大小，主要根據(jù)需求者對(duì)商品功能用途的需求、品質(zhì)的認(rèn)可、價(jià)格的接受以及獲取的難易程度等因素，確定不同商品之間的替代程度。

奇虎360為證明騰訊在即時(shí)通訊軟體及服務(wù)相關(guān)市場(chǎng)具有支配地位，意圖將相關(guān)市場(chǎng)鎖定在大陸區(qū)域內(nèi)的綜合性即時(shí)通訊服務(wù)領(lǐng)域，一審中憑藉艾瑞諮詢及大陸互聯(lián)網(wǎng)路資訊中心某一段時(shí)期的研究報(bào)告論證，QQ相關(guān)市場(chǎng)份額及滲透率分別高達(dá)76%、97%，推定騰訊具有相關(guān)市場(chǎng)的支配地位。

但是，互聯(lián)網(wǎng)供應(yīng)商提供產(chǎn)品及服務(wù)的一個(gè)不同於傳統(tǒng)行業(yè)的顯著特點(diǎn)，就是幾乎所有供應(yīng)商的基礎(chǔ)服務(wù)（如即時(shí)通訊、安全軟體、搜索引擎、微博、電子郵箱、社交服務(wù)以及新聞、影視和音樂(lè)提供等）都是免費(fèi)的。如果某供應(yīng)商開始收費(fèi)，消費(fèi)者無(wú)疑將立即轉(zhuǎn)向免費(fèi)的替代性服務(wù)。

目前，除了跨平臺(tái)的綜合性即時(shí)通訊軟體如QQ外，微博也可實(shí)現(xiàn)少部分群體之間的點(diǎn)對(duì)點(diǎn)私密的即時(shí)通訊及2人以上的即時(shí)互動(dòng)。而人人網(wǎng)、開心網(wǎng)等SNS社交網(wǎng)站開通了即時(shí)通訊服務(wù)工具，均對(duì)客戶原本即時(shí)通訊軟體的使用構(gòu)成替代威脅。微博、SNS、微信出現(xiàn)後，網(wǎng)友冷QQ而熱奉這些社交軟體的現(xiàn)象說(shuō)明，沒(méi)有絕對(duì)化的即時(shí)通訊服務(wù)細(xì)分，用戶對(duì)於某種社交軟體的依賴並非長(zhǎng)期存在。因此奇虎360在描述相關(guān)市場(chǎng)時(shí)，僅僅鎖定在雙方糾紛發(fā)生前後一個(gè)較小週期內(nèi)的情況來(lái)分析相關(guān)市場(chǎng)狀況是不合理的。

鎖定的時(shí)期、地域過(guò)於狹窄

現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用平臺(tái)經(jīng)營(yíng)模式逐漸普及，導(dǎo)致客戶資源、點(diǎn)擊量和用戶停留時(shí)間成為互聯(lián)網(wǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主要焦點(diǎn)。QQ軟體具有綜合服務(wù)平臺(tái)功能，除即時(shí)通訊服務(wù)之外還提供諸如廣告、資訊、交友、微博、網(wǎng)購(gòu)等服務(wù)。新浪微博利用核心產(chǎn)品微博產(chǎn)生巨大的用戶量後，進(jìn)一步在微博上開放包括即時(shí)通訊、廣告、遊戲、微音樂(lè)、微數(shù)據(jù)等多種應(yīng)用入口。奇虎360流覽器介面同樣利用其流覽器所聚集的用戶數(shù)量提供翻譯、遊戲、郵件等多項(xiàng)服務(wù)入口。此外，MSN、阿里旺旺、飛信、人人網(wǎng)等同樣也整合包括即時(shí)通訊、廣告在內(nèi)的各種互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用。以免費(fèi)的服務(wù)吸引大量用戶構(gòu)建平臺(tái)，再利用巨大的用戶資源經(jīng)營(yíng)增值業(yè)務(wù)和廣告以實(shí)現(xiàn)盈利，然後以增值業(yè)務(wù)和廣告的盈利支撐免費(fèi)服務(wù)的生存和發(fā)展，已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)目前典型的經(jīng)營(yíng)模式。

因不存在額外運(yùn)輸、價(jià)格成本等，即時(shí)通訊領(lǐng)域理論上也不存在地域的問(wèn)題，經(jīng)營(yíng)者通常都會(huì)提供多個(gè)語(yǔ)言版本的即時(shí)通訊軟體來(lái)滿足不同語(yǔ)言需求的使用者。大陸用戶早期會(huì)選擇境外經(jīng)營(yíng)者例如MSN雅虎等提供的即時(shí)通訊服務(wù)就是一個(gè)例證。而且互聯(lián)網(wǎng)作為一個(gè)動(dòng)態(tài)市場(chǎng)，行業(yè)內(nèi)成功的產(chǎn)品、服務(wù)及商業(yè)模式很容易被其他企業(yè)模仿，潛在競(jìng)爭(zhēng)者的潛在產(chǎn)能也應(yīng)考慮在相關(guān)市場(chǎng)範(fàn)圍內(nèi)。故定義及考察案例中相關(guān)市場(chǎng)，僅鎖定在一小段時(shí)期內(nèi)，大陸區(qū)域內(nèi)的、綜合性即時(shí)通訊軟體的單一服務(wù)，是過(guò)於狹窄了。

市場(chǎng)充分競(jìng)爭(zhēng)壟斷難以形成

另外，騰訊並不具有控制商品價(jià)格、數(shù)量或其他交易條件的能力。用戶不願(yuàn)意為即時(shí)通訊軟體的基礎(chǔ)服務(wù)支付任何費(fèi)用，騰訊相對(duì)的市場(chǎng)領(lǐng)先地位不能使其擁有超越其他競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品定價(jià)權(quán)，其也不具備控制商品數(shù)量和其他交易條件的能力。

互聯(lián)網(wǎng)上的即時(shí)通訊軟體種類眾多，用戶選擇餘地較大?，F(xiàn)在的用戶使用超過(guò)兩款以上的即時(shí)通訊軟體比例高達(dá)一半，很多用戶喜歡嘗試新興社交工具，可以在很短的時(shí)間內(nèi)嘗試二款以上的即時(shí)通訊工具，一旦用戶體驗(yàn)不好，隨時(shí)改弦更張，騰訊也不敢輕易拒絕向用戶提供產(chǎn)品和服務(wù)或改變交易條件。由於市場(chǎng)進(jìn)入門檻低，擴(kuò)張阻礙也小，有些供應(yīng)商在原先不同的基礎(chǔ)服務(wù)上擴(kuò)大平臺(tái)後，開通即時(shí)通訊服務(wù)如百度HI、新浪UC、飛信、阿里旺旺、易信等即時(shí)通信工具，一上市便在短時(shí)間就迅速佔(zhàn)有一席之地，如此看來(lái)，即時(shí)通訊市場(chǎng)處?kù)陡叨雀?jìng)爭(zhēng)和高度不穩(wěn)定狀態(tài)，新技術(shù)、新商業(yè)模式層出不窮，不可能有任何一家企業(yè)可能長(zhǎng)期操縱市場(chǎng)。這充分地印證了互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)能夠很好地實(shí)現(xiàn)充分競(jìng)爭(zhēng)和自我更新，而不存在著真正意義上的壟斷。

搭售行為不成立

那麼騰訊在2010年「3Q」大戰(zhàn)中「用戶二選一」的行為及QQ醫(yī)生或管家的「搭售行為」實(shí)質(zhì)為何？筆者認(rèn)為原一審法院的相關(guān)分析是正確的。

當(dāng)年，奇虎360通過(guò)「隱私保護(hù)器」及在互聯(lián)網(wǎng)散佈針對(duì)騰訊的攻擊言論，確實(shí)對(duì)騰訊實(shí)施了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。但即使騰訊的合法權(quán)益正在遭受不法侵害，需要採(cǎi)取自力救濟(jì)，他的反擊對(duì)象也必須是奇虎360而不能涉及用戶。而騰訊沒(méi)有依法行使訴訟權(quán)利制止不法侵害並求償，轉(zhuǎn)而採(cǎi)取「有你沒(méi)我，有我沒(méi)你」讓客戶「二選一」的行為，致使「3Q大戰(zhàn)」範(fàn)圍擴(kuò)大波及用戶，其行為明顯缺乏正當(dāng)性，騰訊不能利用客戶粘性，實(shí)質(zhì)上逼用戶做出選擇。

但騰訊在QQ軟體打包安裝 QQ電腦管家的行為，作為產(chǎn)品功能的整合，有利於用戶通過(guò)使用輔助性工具軟體更好的管理QQ，保障用戶帳號(hào)的安全，具有經(jīng)濟(jì)合理性；後來(lái)軟體管理成為電腦管家的升級(jí)行為，給予客戶卸載的功能與選擇的權(quán)利，不屬於強(qiáng)行搭售的行為，且此種行為不會(huì)造成消費(fèi)者的損害。故騰訊在互聯(lián)網(wǎng)即時(shí)通訊領(lǐng)域不處?kù)妒袌?chǎng)支配地位，就算處?kù)妒袌?chǎng)支配地位，濫用市場(chǎng)支配地位的搭售行為也是不能成立的。