盧小川

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100088)

一、具體案例對(duì)我國(guó)行政訴訟原告與被告資格制度的挑戰(zhàn)

(一)案情介紹

據(jù)《京華時(shí)報(bào)》報(bào)道，2012年12月12日下午，中國(guó)政法大學(xué)法律碩士學(xué)院2011級(jí)的6位學(xué)生代表帶著該院78份起訴書(shū)前往昌平區(qū)人民法院提起行政訴訟，狀告母校政法大學(xué)違法減少獎(jiǎng)學(xué)金。在起訴書(shū)中，他們要求法院依法確認(rèn)學(xué)校2011年研究生招生簡(jiǎn)章未公布獎(jiǎng)學(xué)金具體政策的行為違法，并依照不低于2010級(jí)法律碩士生的標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)發(fā)2011級(jí)的新生獎(jiǎng)學(xué)金和優(yōu)秀學(xué)生獎(jiǎng)學(xué)金。最終，法官讓學(xué)生們留下一份訴狀，但未明確是否能夠立案。根據(jù)中國(guó)政法大學(xué)2011年碩士研究生招生簡(jiǎn)章的規(guī)定：新入學(xué)的一年級(jí)研究生，成績(jī)優(yōu)秀的(實(shí)際操作中約占70%)可以享受新生獎(jiǎng)學(xué)金，二年級(jí)、三年級(jí)時(shí)根據(jù)前一年的在校綜合表現(xiàn)，評(píng)定當(dāng)年的獎(jiǎng)學(xué)金，即優(yōu)秀學(xué)生獎(jiǎng)學(xué)金。其中對(duì)新生獎(jiǎng)學(xué)金表述為，“2010年新生獎(jiǎng)學(xué)金金額為人民幣9000元，2011年新生獎(jiǎng)學(xué)金金額待定”。多位學(xué)生稱，在報(bào)考時(shí)他們都理解為，2011年的新生獎(jiǎng)學(xué)金應(yīng)該和2010年一致，或者差別不大。2011年5月30日，中國(guó)政法大學(xué)在新生報(bào)到通知中告知考生，新生獎(jiǎng)學(xué)金由去年的9000元下調(diào)到2000元[1]。

(二)以上案例對(duì)我國(guó)行政訴訟原告與被告資格制度的挑戰(zhàn)

本案的焦點(diǎn)是學(xué)生是否可以提起行政訴訟？中國(guó)政法大學(xué)是否具備行政訴訟被告資格？判斷政法大學(xué)是否有被告資格主要是看它是否屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織。依據(jù)是行政訴訟法第25條的規(guī)定：由法律、法規(guī)授權(quán)的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，政法大學(xué)有被告資格。理由如下：第一，雖然被告中國(guó)政法大學(xué)作為國(guó)家出資的事業(yè)單位，但依據(jù)《教育法》第28條、《高等教育法》和相關(guān)規(guī)章等規(guī)范性文件的授權(quán)，屬于法律法規(guī)授權(quán)組織，有以自己的名義，對(duì)學(xué)校進(jìn)行管理，并能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，具備行政主體的資格，是本案適格的被告。第二，被告所發(fā)布的招生簡(jiǎn)章不能反復(fù)適用，獎(jiǎng)學(xué)金政策的目標(biāo)群體具體特定，屬于具體行政行為。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：中國(guó)政法大學(xué)是事業(yè)單位，不是行政機(jī)關(guān)，不具備行政主體資格，故無(wú)被告資格。這是目前學(xué)生訴母校案件絕大部分法院通行做法。

兩種觀點(diǎn)爭(zhēng)執(zhí)的焦點(diǎn)可以歸結(jié)為中國(guó)政法大學(xué)是否是法律法規(guī)授權(quán)的組織。但是“法律法規(guī)授權(quán)的組織”本身就是一個(gè)非常模糊和不確定的法律術(shù)語(yǔ)，正是其模糊性和不確定性導(dǎo)致了對(duì)“法律法規(guī)授權(quán)組織”的不同理解。一方面，《中華人民共和國(guó)教育法》和《中華人民共和國(guó)高等教育法》，這兩部法律有對(duì)學(xué)校權(quán)利、高等教育制度、高等學(xué)校組織和活動(dòng)等的規(guī)定，但是并沒(méi)有明確指出這是對(duì)高校的授權(quán)，所以政法大學(xué)是否屬于法律法規(guī)授權(quán)組織存疑。另一方面，從《中華人民共和國(guó)教育法》等法律有對(duì)高等學(xué)校權(quán)利的規(guī)定，得出這是對(duì)高校授權(quán)的結(jié)論，似乎也是行的通的，因?yàn)椤缎姓V訟法》本身也沒(méi)有對(duì)什么是“法律法規(guī)授權(quán)的組織”做出過(guò)明確的范圍界定。但是如果僅憑有法律法規(guī)對(duì)其權(quán)利的規(guī)定，就推斷出這是對(duì)該組織的授權(quán)和該組織是法律法規(guī)授權(quán)的組織，就會(huì)產(chǎn)生謬誤了。例如《中華人民共和國(guó)全民所有制工業(yè)企業(yè)法》在第三章企業(yè)的權(quán)利和義務(wù)中明確規(guī)定了國(guó)企的自主經(jīng)營(yíng)權(quán)、錄用辭退職工權(quán)利和規(guī)定編制和機(jī)構(gòu)的權(quán)利，根據(jù)這個(gè)我們可以認(rèn)為這是對(duì)該組織的授權(quán)，但是不能認(rèn)為該組織就是法律法規(guī)授權(quán)的組織，因?yàn)閲?guó)有企業(yè)在行使權(quán)利的時(shí)候，并非是在行使一項(xiàng)公權(quán)力或者行政權(quán)力。所以僅僅以法律法規(guī)授權(quán)的組織來(lái)判斷是否是適格被告是不準(zhǔn)確的。法律法規(guī)授權(quán)組織這一理論最大的缺陷就是：法律法規(guī)在授予特定組織權(quán)利的時(shí)候，并沒(méi)有規(guī)定授予權(quán)利的性質(zhì)，即該權(quán)利到底是公權(quán)力還是私權(quán)利。要解決授權(quán)組織能否成為被告的問(wèn)題，就必須解決被授權(quán)組織的主體地位和授予權(quán)利的性質(zhì)問(wèn)題。因此，從行政法未來(lái)發(fā)展目標(biāo)來(lái)看，用法律、法規(guī)授權(quán)的方式來(lái)確定行政訴訟被告只是權(quán)宜之計(jì)，在現(xiàn)階段只是屬于過(guò)渡期的使用，因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展要求每一個(gè)行業(yè)都必須有法可依，有法律法規(guī)的規(guī)制，很明顯這不能等同于只要法律法規(guī)規(guī)定了某一個(gè)組織的權(quán)利和義務(wù)就把它定性為法律法規(guī)授權(quán)的組織[2]。

對(duì)什么是“法律法規(guī)授權(quán)組織”這一概念不同的理解，導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中對(duì)高校能不能成為行政訴訟被告這一問(wèn)題的不同做法。一種做法認(rèn)為高校屬于法律法規(guī)授權(quán)的組織，這一類(lèi)案件有“田永訴北京科技大學(xué)案”、“劉燕文訴北京大學(xué)案”，受案法院都認(rèn)定被訴高校是適格被告，并作出了相應(yīng)的判決；實(shí)踐中還有一種做法是認(rèn)為高校不是法律法規(guī)明確授權(quán)的組織，只是事業(yè)單位，不是行政機(jī)關(guān)，不具備行政訴訟被告的資格，對(duì)訴高校的案件不予受理。第一種做法一般是法官為了自我的業(yè)績(jī)和升遷考慮，受理社會(huì)影響大的案件，可以提高自己的知名度，而后一種做法通常是法院推脫責(zé)任，不接這個(gè)燙手的山芋。兩種不同做法，沒(méi)有統(tǒng)一司法實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)，使受害者的權(quán)利救濟(jì)處于不確定中，不僅沒(méi)有體現(xiàn)行政訴訟的權(quán)利救濟(jì)的主旨，也損害了法院的權(quán)威。

二、我國(guó)行政訴訟原告與被告資格制度存在的問(wèn)題

(一)我國(guó)行政訴訟原告資格制度存在的問(wèn)題

1.《行政訴訟法》中關(guān)于原告資格的規(guī)定與問(wèn)題

上文案例揭示的問(wèn)題，對(duì)我國(guó)行政訴訟當(dāng)事人制度提出了挑戰(zhàn)。古語(yǔ)有云：“窮則變，變則通?！辈粩喟l(fā)展的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，要求我們與時(shí)俱進(jìn)，修改不合時(shí)代語(yǔ)境的法律法規(guī)。我國(guó)《行政訴訟法》第2條的規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。本條文是對(duì)我國(guó)行政訴訟原告資格的精煉歸納，據(jù)此我們知道，我國(guó)在確定行政訴訟原告資格采用的是“合法權(quán)益”和“主觀主義”的標(biāo)準(zhǔn)。

(1)確定原告資格的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于狹窄且立法上存在沖突。合法權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)我國(guó)行政訴訟原告資格的高度概括，但是該標(biāo)準(zhǔn)在立法存在矛盾沖突，導(dǎo)致確定原告資格的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于狹窄，不利于保護(hù)公民、法人、和其他組織的權(quán)益。首先合法的權(quán)益的范圍和立法的規(guī)定不符，即立法規(guī)定的權(quán)益范圍要小于合法的權(quán)益范圍。這里就要對(duì)“合法權(quán)益”這個(gè)詞進(jìn)行語(yǔ)義的界定。根據(jù)法學(xué)理論，合法權(quán)益既包括權(quán)利，也包括利益，前者稱為法定的利益，后者稱為事實(shí)上的利益[3]。這里我們可以很明確的知道權(quán)益的內(nèi)容，用一個(gè)通俗的公式表示為：合法權(quán)益=法定權(quán)利+事實(shí)上的利益。但是根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定，即《行政訴訟法》第11條的規(guī)定：人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：①對(duì)拘留、罰款、吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰不服的；②對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；③認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的；④認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；⑤申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；⑥認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的；⑦認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；⑧認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。根據(jù)第一款第8項(xiàng)的規(guī)定：認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，我們知道我國(guó)在確定行政訴訟原告資格上采用的是“法定權(quán)利”的標(biāo)準(zhǔn)，行政主體只有侵犯相對(duì)人實(shí)體法上的法定權(quán)利時(shí)，相對(duì)人才可以提起行政訴訟。很明顯，立法縮小了對(duì)當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)的范圍，把事實(shí)上的利益排斥在外，不給于法律上的保護(hù)。其次，對(duì)于何謂“合法”也需要進(jìn)行界定。根據(jù)法學(xué)理論，這里的法應(yīng)該是憲法、行政法、民法及相關(guān)法律法規(guī)，合法權(quán)益就是以上法律法規(guī)所賦予或者保護(hù)的利益，但是根據(jù)《行政訴訟法》第11條第1款第8項(xiàng)的規(guī)定，這里只保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，而對(duì)于憲法、行政法、民法、商法及其相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的政治權(quán)利、民主權(quán)利、人身權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利、教育權(quán)利等卻不在保護(hù)范圍之內(nèi)，這樣導(dǎo)致了我國(guó)確定行政訴訟原告資格的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于狹小，不利于保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益。

(2)“主觀主義”標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于抽象、主觀、非常含糊，使法官難于把握，可操作性很低。根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第2條的規(guī)定：公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。這里“認(rèn)為”就是主觀主義色彩的體現(xiàn)，只要相對(duì)人“認(rèn)為”行政主體侵犯了其合法權(quán)益，就有權(quán)向人民法院提起行政訴訟，這一規(guī)定十分模糊、主觀，讓法官、法院操作起來(lái)十分吃力，主觀性也就大了。

2.《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中關(guān)于原告資格的規(guī)定與問(wèn)題

(1)司法解釋關(guān)于原告資格的規(guī)定。在以往的行政訴訟實(shí)踐中，法院通常將原告限定為行政機(jī)關(guān)具體行政行為針對(duì)的對(duì)象，而與具體行政行為有利害關(guān)系的當(dāng)事人只能作為第三人參加訴訟。如果具體行政行為的相對(duì)人不提起行政訴訟，那么與具體行政行為有利害關(guān)系的人就無(wú)法參加訴訟，其合法權(quán)益將無(wú)法獲得司法救濟(jì)。有鑒于此，最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“司法解釋”)中就原告資格問(wèn)題作了比較詳細(xì)的規(guī)定，這一司法解釋擴(kuò)大了對(duì)原告范圍的理解，賦予所有與具體行政行為有利害關(guān)系的人以訴權(quán)，糾正了“原告必須是行政機(jī)關(guān)直接相對(duì)人”的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，該司法解釋第12條規(guī)定：“與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對(duì)該行為不服的，可以依法提起行政訴訟?！卑凑者@條規(guī)定，只要公民、法人或者其他組織與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系都可以提起行政訴訟。

(2)司法解釋確定的利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)難于把握。利害關(guān)系可以分為很多的種類(lèi)，比如說(shuō)可以分為直接和間接的利害關(guān)系，現(xiàn)實(shí)和可能的利害關(guān)系，經(jīng)濟(jì)上的和精神上的利害關(guān)系，切身的和非切身的利害關(guān)系，等等。現(xiàn)行法中規(guī)定的法律上的利害關(guān)系應(yīng)如何界定？民事訴訟法要求原告必須直接的利害關(guān)系，否則不具有原告資格，而行政訴訟法只是界定為法律上的利害關(guān)系。因此，可以肯定，現(xiàn)行行政訴訟法并不需要原告要與具體行政行為有法律上的直接利害關(guān)系。據(jù)此我們可以理解為與具體行政行為有法律上的間接利害關(guān)系也符合原告資格的要求。但問(wèn)題是，“直接”和“間接”之間的程度和界限如何界定？界定直接利害關(guān)系和間接利害關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)是什么？很顯然現(xiàn)行行政訴訟法都沒(méi)有對(duì)此作出解答。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為既然最高人民法院的司法解釋規(guī)第一條第六項(xiàng)規(guī)定“對(duì)公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為不屬于行政訴訟的受案范圍”，那么可以理解為對(duì)公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為不屬于具體行政行為，這也從反面界定了可訴具體行政行為的范圍即必須是對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。所以我們可以把“與具體行政行為有法律上的利害關(guān)系”的實(shí)質(zhì)含義界定為對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際的影響。但在審判實(shí)踐中以是否對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響來(lái)界定“法律上的利害關(guān)系”仍然過(guò)于模糊，其影響的程度與標(biāo)準(zhǔn)，仍難于把握。

(二)我國(guó)行政訴訟被告資格存在的問(wèn)題

根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》及其相關(guān)司法解釋，我國(guó)目前在確定行政訴訟被告資格上采用的是“行政主體理論”標(biāo)準(zhǔn)，即行政主體=行政機(jī)關(guān)+法律法規(guī)授權(quán)的組織。這一標(biāo)準(zhǔn)在行政訴訟法實(shí)施的初期，起到了重要的積極作用，但是隨著民主政治的發(fā)展，社會(huì)的變遷，已經(jīng)越來(lái)越不適應(yīng)時(shí)代的語(yǔ)境，成為行政訴訟起訴難的重要原因之一。所以有必要對(duì)行政訴訟被告資格確立制度進(jìn)行修正。具體而言，我國(guó)行政訴訟被告資格制度存在以下問(wèn)題。

1.被告的確定難度大

根據(jù)行政主體理論，行政機(jī)關(guān)是毫無(wú)疑問(wèn)是行政訴訟的被告，但是事實(shí)上很多行政行為是作為行政機(jī)關(guān)一部分的行政機(jī)構(gòu)作出的，但是由于行政機(jī)構(gòu)不是行政機(jī)關(guān)，而只是行政機(jī)關(guān)的一部分，所以行政機(jī)構(gòu)不能成為行政訴訟的被告，導(dǎo)致了行為者有職責(zé)卻不承擔(dān)法律責(zé)任的不良后果，為此，《行政訴訟法若干司法解釋》對(duì)行政機(jī)構(gòu)能否成為被告進(jìn)行了若干規(guī)定，規(guī)定在某些情況下行政機(jī)構(gòu)可以成為被告，但是由于要求行政機(jī)構(gòu)要有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任這一規(guī)定，使得確定被告這一問(wèn)題更加復(fù)雜化，確定被告資格問(wèn)題難度加大了。實(shí)踐中要確定行政訴訟被告并不是輕而易舉就能實(shí)現(xiàn)的。

2.個(gè)人作為行政訴訟被告被遺漏了

實(shí)踐中，是存在根據(jù)法律法規(guī)授權(quán)以個(gè)人的名義作出行政行為的，但是由于傳統(tǒng)的行政主體理論，認(rèn)為行政主體只是自然人的延伸，行政主體必須具有組織性，所以個(gè)人是被排除在行政訴訟被告的范圍內(nèi)的。這是與實(shí)踐不相符合，有必要對(duì)個(gè)人成為行政訴訟被告加以規(guī)定。

3.行政主體理論導(dǎo)致確定行政訴訟被告先天不足[4]

我們知道行政主體=行政機(jī)關(guān)+法律法規(guī)授權(quán)的組織，我國(guó)目前的法律法規(guī)體系尚不健全，導(dǎo)致有些行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)構(gòu)沒(méi)有法律法規(guī)的授權(quán)，但是該機(jī)構(gòu)卻行使了行政職權(quán)，由于其沒(méi)有法律法規(guī)的授權(quán)，故該組織不能成為行政訴訟被告，導(dǎo)致了很多起訴不予受理的情形。

4.混淆了行政機(jī)關(guān)在行政法上的法律責(zé)任和行政訴訟被告的法律責(zé)任

行政訴訟被告的法律責(zé)任只是一個(gè)程序性的問(wèn)題，而行政機(jī)關(guān)在行政法上的責(zé)任則是個(gè)實(shí)體性的問(wèn)題，行政訴訟被告解決的是誰(shuí)是被告的問(wèn)題，而行政機(jī)關(guān)行政法上的責(zé)任解決的是實(shí)體責(zé)任的承擔(dān)問(wèn)題[5]。一般而言，國(guó)家或者地方政府是實(shí)質(zhì)上的責(zé)任承擔(dān)著，行政訴訟被告只是形式上的責(zé)任承擔(dān)著，所以形式上誰(shuí)來(lái)做行政訴訟的被告沒(méi)有多大的影響，只要有實(shí)質(zhì)上的責(zé)任承擔(dān)者，誰(shuí)來(lái)做形式上的被告這個(gè)問(wèn)題，沒(méi)有必要這么復(fù)雜化。實(shí)踐中我們已經(jīng)將這個(gè)簡(jiǎn)單問(wèn)題復(fù)雜化了，將行政訴訟被告的責(zé)任和行政機(jī)關(guān)行政法上的責(zé)任混淆等同了。

三、完善我國(guó)行政訴訟原告與被告資格制度的建議

(一)完善我國(guó)行政訴訟原告資格制度的建議

針對(duì)我國(guó)行政訴訟在確定原告資格采用“合法權(quán)益”和“主觀主義”兩大標(biāo)準(zhǔn)帶來(lái)的問(wèn)題，我們有必要對(duì)此進(jìn)行修改。

1.擴(kuò)大行政訴訟原告資格的標(biāo)準(zhǔn)

把原告資格的范圍擴(kuò)大這是大勢(shì)所趨，首先行政訴訟保護(hù)的不僅僅是法定的權(quán)利，還應(yīng)該包括事實(shí)上的利益；其次，合法權(quán)益不僅僅限定于公民、法人或者其他組織的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，對(duì)于其他權(quán)利也應(yīng)該包括在內(nèi)，比如公民的受教育權(quán)、公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)、政治權(quán)利和自由、社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利，等等，只要行政機(jī)關(guān)的行政行為侵害了公民的這些權(quán)利，行政相對(duì)人都有權(quán)利提起行政訴訟。所以，《行政訴訟法》第11條第1款第8項(xiàng)可以修改為“其他侵害公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的行為”。放寬原告資格的范圍具有重大意義。一方面，原告資格的適當(dāng)放寬可以擴(kuò)大相對(duì)人的參與監(jiān)督作用、拓寬權(quán)利救濟(jì)的渠道，另一方面，使不法行政行為受到審查的利益和保護(hù)公民權(quán)益所帶來(lái)的利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于防止濫訴的利益。司法實(shí)踐表明擔(dān)心原告資格過(guò)于放寬會(huì)人為地制造更多糾紛，進(jìn)而影響到行政機(jī)關(guān)的行政管理職能或者訴訟效率是沒(méi)有依據(jù)的。

2.由“法律上的利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)”向“法律上的利益標(biāo)準(zhǔn)”轉(zhuǎn)變

“法律上的利害關(guān)系”可能會(huì)被理解為“對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響”以及直接利害關(guān)系和間接利害關(guān)系的無(wú)法選擇，從而導(dǎo)致缺乏可操作性。故我們可以借鑒美國(guó)法上的設(shè)計(jì)，把法律上的利害關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)榉缮系睦?。法律上的利益?yīng)該界定為首先是相關(guān)法律、法規(guī)或者規(guī)章要求行政機(jī)關(guān)保護(hù)的個(gè)人利益；其次是法律上的利益是行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的利益和通過(guò)訴訟值得保護(hù)的利益；最后，法律上的利益應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)的利益。

3.把公益行政訴訟原告資格納入行政訴訟

公益行政訴訟是行政主體在行使職權(quán)作出行政行為，損害重大公共利益的情況下，比如環(huán)境污染，房屋拆遷，等等，誰(shuí)有權(quán)提起行政訴訟的一種訴訟活動(dòng)。一般認(rèn)為，對(duì)于公益訴訟的原告資格，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該是提起公益訴訟的主要主體，而公民、法人和其他組織應(yīng)該是輔助主體。公民、法人和其他組織認(rèn)為行政行為侵害其合法權(quán)益，應(yīng)該首先申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟。只有檢察機(jī)關(guān)在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)沒(méi)有提起行政訴訟，公民、法人和其他組織才有權(quán)利提起公益訴訟。故公民、法人和其他組織向檢察機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，是一個(gè)前置程序。

(二)完善我國(guó)行政訴訟被告資格制度的建議

1.規(guī)定誰(shuí)行為，誰(shuí)被告的原則[6]

首先，不管是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)還是派出機(jī)構(gòu)、臨時(shí)機(jī)構(gòu)，只有該機(jī)構(gòu)行駛了職權(quán)，它就應(yīng)該成為行政訴訟的被告，因?yàn)椴还苷l(shuí)作為被告，國(guó)家和地方政府都是最終的責(zé)任承擔(dān)者，而行政訴訟被告只是形式上的責(zé)任承擔(dān)者，形式上的被告只是代表國(guó)家和地方政府的一個(gè)符號(hào)，一個(gè)標(biāo)簽。其次，在作出具體行政行為無(wú)法確定時(shí)，以作出或者實(shí)施行政行為的機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)的同級(jí)政府為被告，即行為者的政府為被告方案。在現(xiàn)行行政體制下，除了垂直管理的機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)外，其他機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)都屬于同級(jí)政府的機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)。同級(jí)政府都有權(quán)對(duì)其行為進(jìn)行監(jiān)管，也都有職責(zé)對(duì)其行為負(fù)責(zé)任。因此，在一定條件下讓同級(jí)政府作行政訴訟被告，也是順理成章的。就同級(jí)政府作行政訴訟被告而言，我們?cè)O(shè)計(jì)的是“兜底”被告制度。就是在難以確定正確被告時(shí)，允許起訴人將同級(jí)政府作為行政訴訟被告。從理論上看，政府作“兜底”被告，是有行政訴訟被告代表性作為支撐的。政府在法律上可以代表自己的機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)，政府對(duì)自己的機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)有領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)管的權(quán)力與責(zé)任。從實(shí)踐上看，政府作被告，方便公民、法人、其他組織起訴，方便行政訴訟的正常進(jìn)行?！缎姓V訟法》不應(yīng)該為一些瑣碎之事所耽誤和影響，應(yīng)該“直奔主題”——對(duì)行政行為的合法性審查。將政府作為“兜底”被告至少可以解決在被告資格上的“無(wú)聊”之爭(zhēng)，從被告資格上解決“告狀難”的實(shí)際問(wèn)題[7]。

2.確立經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告的原則

因?yàn)槿绻麖?fù)議機(jī)關(guān)維持了原來(lái)的行政行為，那么相當(dāng)于復(fù)議機(jī)關(guān)做出了與原行政機(jī)關(guān)一樣的行為，根據(jù)“誰(shuí)行為，誰(shuí)被告”的原則，復(fù)議機(jī)關(guān)當(dāng)然是被告。當(dāng)復(fù)議機(jī)關(guān)改變了原來(lái)的行政行為，那么可以理解為復(fù)議機(jī)關(guān)做出了一個(gè)新的具體行政行為，同樣根據(jù)“誰(shuí)行為，誰(shuí)被告”的原則，復(fù)議機(jī)關(guān)仍然是被告。實(shí)踐中復(fù)議機(jī)關(guān)為推卸責(zé)任，經(jīng)常做出維持的決定，但是經(jīng)此一改，讓復(fù)議機(jī)關(guān)為被告可以加強(qiáng)復(fù)議機(jī)關(guān)的責(zé)任心，那些認(rèn)為讓復(fù)議機(jī)關(guān)為被告增加了復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)，是沒(méi)有根據(jù)的，因?yàn)閺?fù)議糾錯(cuò)本身就是復(fù)議機(jī)關(guān)的功能之一。

3.采用公權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)和公共行政標(biāo)準(zhǔn)

首先，采用“誰(shuí)行為，誰(shuí)被告”的規(guī)則確定被告，一方面拓寬了被告的范圍，使被告的確定更加快捷簡(jiǎn)單高效，從而有效解決了因?yàn)樾姓M織的復(fù)雜化而導(dǎo)致的行政訴訟被告難以確定的問(wèn)題。但是它并沒(méi)有解決那些行政行為應(yīng)該接受司法審查的問(wèn)題。根據(jù)我國(guó)行政訴訟法，對(duì)于確定行政訴訟的范圍采取的是概括和列舉排除的方法，這一方法的弊端是以取消問(wèn)題的方式回避了那些行政行為必須接受審查的問(wèn)題。有鑒于此，有必要以統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)確定何種爭(zhēng)議屬于行政爭(zhēng)議以及何種行政行為必須接受司法審查。筆者認(rèn)為，公權(quán)力因素就是確定被告應(yīng)當(dāng)考慮的一個(gè)重要因素。換句話說(shuō)，只有行政主體在行使公權(quán)力的時(shí)候做出了行政行為，才有可能成為行政訴訟的被告。如果行政主體在作出行政行為時(shí)沒(méi)有運(yùn)用公權(quán)力，則此時(shí)不能成為行政訴訟的被告，比如行政事實(shí)行為和沒(méi)有運(yùn)用行政公權(quán)力的商業(yè)購(gòu)買(mǎi)行為，如行政機(jī)關(guān)和某商家簽訂合同購(gòu)買(mǎi)該商家辦公桌椅的行為，在這種情況下如果發(fā)生糾紛應(yīng)當(dāng)考慮以民事訴訟或其他途徑解決。其次，隨著社會(huì)自治水平的提高和法治政府的逐步建立，政府不斷由全能政府向以公共產(chǎn)品的提供為主要職責(zé)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中立裁判機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變，國(guó)家的一些職能由社會(huì)組織進(jìn)行承擔(dān)，因?yàn)檫@樣做更加高效和便民，這種社會(huì)組織一般包括企事業(yè)單位、某些行業(yè)組織和社區(qū)街道組織，它們的權(quán)力來(lái)源于法律和法規(guī)的授權(quán)或者組織的規(guī)約和章程，以承擔(dān)法律法規(guī)或者章程規(guī)約授予的公共服務(wù)職能為職責(zé)，這屬于公共職能意義上的社會(huì)行政，由于它對(duì)個(gè)體權(quán)利產(chǎn)生影響，并由國(guó)家調(diào)整并保證實(shí)施，是在代替國(guó)家行使某些職能，故公共行政標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)該成為被告的判斷標(biāo)準(zhǔn)[8]。

四、結(jié)語(yǔ)

原告資格的設(shè)置雖然強(qiáng)調(diào)限制功能，即它可以限制那些并無(wú)訴的利益而可能濫用司法資源和行政資源的原告進(jìn)入訴訟，從而節(jié)約司法資源，避免司法權(quán)過(guò)度侵越行政權(quán)，保證行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。但是應(yīng)當(dāng)看到，從根本上看原告資格是立法用來(lái)從眾多可能的利益中選擇愿意保護(hù)的利益的分配機(jī)制，這一分配機(jī)制具有篩選功能。筆者認(rèn)為，使不法行政行為受到審查的利益和保護(hù)公民權(quán)益所帶來(lái)的利益要大于防止濫訴的利益。而行政主體雖然強(qiáng)調(diào)行政系統(tǒng)的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，強(qiáng)調(diào)行政實(shí)體責(zé)任，即行為后果的最終歸屬，但行政訴訟被告的確定是資格形式要件而不是責(zé)任實(shí)體要件，故行政機(jī)關(guān)作為行政訴訟的被告，應(yīng)多考慮訴訟的方便，而不是實(shí)體責(zé)任的歸屬，因?yàn)樾姓黧w和行政訴訟被告并無(wú)必然的聯(lián)系和共同的基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)：

[1]雷軍.78名法律碩士因獎(jiǎng)學(xué)金少狀告政法大學(xué)[N].京華時(shí)報(bào)，2012-12-12(5).

[2]馬懷德.公務(wù)法人問(wèn)題研究[J].中國(guó)法學(xué)，2000，(4)：40-47.

[3]馬懷德.行政訴訟法存在的問(wèn)題和修改建議[J].法學(xué)論壇，2010，(5)：29-36.

[4]楊偉東.從被告的確定標(biāo)準(zhǔn)看我國(guó)行政訴訟主體劃分之弊端[J].中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),1999，(6):14-16.

[5]楊小君.我國(guó)行政訴訟被告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之檢討[J].法商研究，2007，(1):48-53.

[6]解志勇.行政法與行政訴訟法高級(jí)教程[M].北京：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社,2009:307.

[7]楊小軍.行政訴訟原告與被告資格制度的完善[J].行政法學(xué)研究,2012，(2)：21-25.

[8]翁岳生.行政法[M].北京：中國(guó)法制出版社，2002：30.