王 偉

電子仲裁協(xié)議作為通過協(xié)議主體自由意志形成的合同之一種，通常是指“通過網(wǎng)絡(luò)以電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件形式達(dá)成的將所涉及爭(zhēng)議提交仲裁的仲裁協(xié)議，或通過網(wǎng)絡(luò)以電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件形式所達(dá)成的電子合同中所載明的將所涉爭(zhēng)議提交仲裁的仲裁條款”［1］。由于我國(guó)學(xué)者對(duì)網(wǎng)絡(luò)的迅猛發(fā)展所帶來的電子商務(wù)形式多樣化現(xiàn)象缺乏必要的關(guān)注。將研究的視角過于集中在E-mail與EDI等“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”電子仲裁協(xié)議形式及其效力上，而忽略了“網(wǎng)站交易”與“現(xiàn)代物流”結(jié)合下的，“面對(duì)面”交易方式所產(chǎn)生的電子仲裁協(xié)議新形式，可能帶來的仲裁協(xié)議效力問題的研究。因此，筆者將系統(tǒng)分析電子仲裁協(xié)議產(chǎn)生的形式，并對(duì)這些形式帶來的電子仲裁協(xié)議的效力問題進(jìn)行相應(yīng)研究。

一、E-mail或EDI方式仲裁協(xié)議形式及其效力

網(wǎng)絡(luò)化的電子商務(wù)所催生的第一種電子仲裁協(xié)議形式，是電子商務(wù)主體間通過“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”的E-mail或EDI方式訂立的電子仲裁協(xié)議。這種電子仲裁協(xié)議有效與否的問題主要集中在E-mail或EDI等新技術(shù)運(yùn)用在仲裁協(xié)議訂立程序中，是否背離仲裁協(xié)議的“書面”與“簽署”的必要有效條件。因此，以這種方式達(dá)成的電子仲裁協(xié)議是否有效歸根結(jié)底要通過回答網(wǎng)絡(luò)新技術(shù)是否滿足仲裁協(xié)議的形式化要件而得到解決，與仲裁協(xié)議有效與否的實(shí)質(zhì)要求，即仲裁當(dāng)事人意思自治無涉。

（一）否定E-mail或EDI方式仲裁協(xié)議效力的根源

筆者認(rèn)為學(xué)術(shù)界在1996年之前對(duì) “傳統(tǒng)的”電子仲裁協(xié)議所持的否定性態(tài)度，根源在于新興技術(shù)未被普遍使用，以及人們對(duì)其不熟悉、不信任而產(chǎn)生的“畏難心理”作用的結(jié)果。

1.網(wǎng)絡(luò)初為電子商務(wù)手段的初級(jí)階段效應(yīng)

人們對(duì)以網(wǎng)絡(luò)為電子商務(wù)手段的不信任與抵制首先來源于電子技術(shù)或電子技術(shù)產(chǎn)生的數(shù)據(jù)無法為自然人直接感知的事實(shí)。與傳統(tǒng)屬于有紙形式的協(xié)議不同，電子協(xié)議必須經(jīng)過電腦系統(tǒng)的轉(zhuǎn)換，這種間接感知的特性是任何事物在新興時(shí)期必然使其受眾產(chǎn)生不信任感的當(dāng)然理由；其次，這種不信任、抵制與網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的瑕疵有關(guān)。在電子數(shù)據(jù)傳輸過程中，輸入與輸出數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)傳輸階段，甚至由于灰塵、震動(dòng)、靜電等自然因素也會(huì)造成數(shù)據(jù)的丟失與錯(cuò)誤，這也使契約自然人對(duì)以網(wǎng)絡(luò)為新技術(shù)媒介的協(xié)議簽訂形式產(chǎn)生不信任感；最后，這種不信任感還來自電子商務(wù)發(fā)展初期在全球的規(guī)模仍然很小，商務(wù)主體簽訂民商事合同的主要手段仍然是傳統(tǒng)的書面、紙質(zhì)合同，因此作為電子商務(wù)糾紛解決手段的電子仲裁協(xié)議仍然無法超越這種現(xiàn)狀而獨(dú)自發(fā)展。

2.仲裁協(xié)議的“原件”要求使然

仲裁協(xié)議的“原件”要求，來自于在某人放棄其向法院尋求司法救濟(jì)權(quán)利時(shí)，必須有具體證據(jù)或證明來表明這種棄權(quán)行為真實(shí)有效的法律要求［2］。電子仲裁協(xié)議是以電子數(shù)據(jù)方式顯示并通過電子數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)傳輸而達(dá)成一致并生效。這種特殊的訂約形式是否有效并為當(dāng)事人接受，主要看電子數(shù)據(jù)是否可以充當(dāng)“原件”，并產(chǎn)生與書面仲裁協(xié)議原件相似的證明效果?！岸娮訑?shù)據(jù)并無傳統(tǒng)意義上的原件存在，不論是顯示器所顯示的還是打印機(jī)所打印的文件，都不是磁性介質(zhì)或光盤上的數(shù)據(jù)本身”［3］。故而，以E-mail方式或EDI方式達(dá)成的電子仲裁協(xié)議，對(duì)當(dāng)事人來說原件并非電子數(shù)據(jù)輸出后形成的書面文件，而其中真正以電子數(shù)據(jù)表現(xiàn)的所謂“原件”形態(tài)，卻無法被當(dāng)事人所直觀認(rèn)識(shí)。這種悖論自然使電子仲裁協(xié)議無法為當(dāng)事人所信任與接受。

所以，以E-mail或EDI方式達(dá)成的仲裁協(xié)議與傳統(tǒng)仲裁協(xié)議本質(zhì)上的不同在于新興網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對(duì)協(xié)議成立形式的改造使當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議直觀的、信任的感覺喪失，進(jìn)而產(chǎn)生否認(rèn)這種仲裁協(xié)議效力的結(jié)果。

（二）E-mail或EDI方式仲裁協(xié)議的效力認(rèn)可與原因分析

隨著電子商務(wù)在上世紀(jì)90年代末期的迅猛發(fā)展，利用E-mail或者EDI從事商業(yè)行為的商事主體日益增多，電子數(shù)據(jù)傳輸手段也因與傳統(tǒng)商事行為相比更方便、更快捷、交易成本更少而成為全球范圍普遍性商事交易形式［4］。電子商務(wù)的發(fā)展使世界上很多國(guó)家的法律均承認(rèn)了通過E-mail方式或EDI方式達(dá)成的電子仲裁協(xié)議具有法律效力。

聯(lián)合國(guó)于1996年制定的《電子商務(wù)示范法》第6條1款規(guī)定：“如果法律要信息須采用書面形式，或規(guī)定了信息不采用書面的后果，那么只要一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求”。1998年《新加坡電子交易法》第7條規(guī)定：“如果某一法律規(guī)則要求信息必須被書寫、或采用書面形式、或須以書面形式提交、或規(guī)定不采用書面形式會(huì)產(chǎn)生某種法律后果，則當(dāng)某電子記錄包含的信息能夠提供日后的參考時(shí)，該電子記錄滿足這一法律規(guī)則的要求”。此外韓國(guó)和我國(guó)香港地區(qū)也立法對(duì)電子仲裁協(xié)議效力予以承認(rèn)。電子技術(shù)的革新與相關(guān)公約、法律條文的創(chuàng)新性闡釋成為支持以E-mail或EDI方式仲裁協(xié)議有效的原因。

第一，電子技術(shù)的革新。電子商務(wù)的迅速發(fā)展，不但使電子商務(wù)本身日益成為主要商務(wù)形式，而且推動(dòng)其基礎(chǔ)——電子技術(shù)也不斷被革新。有學(xué)者指出：“如果采納一種方法可以使電子信息即刻被固定而不能被篡改，那么電子記錄的證明力就會(huì)增強(qiáng)。這是可以實(shí)現(xiàn)的，例如，在接收信息后立即寫入只讀光盤存儲(chǔ)器，該存入的信息就不可能再改變”［5］。另外，“電子文件無形水印（invisible watermark）、網(wǎng)絡(luò)公正員（cybernotary）以及電子簽名（digital signature）等技術(shù)的使用均可鑒別當(dāng)事人的身份、確認(rèn)信息內(nèi)容、保證信息內(nèi)容的完整性。同樣，電子簽名等技術(shù)的應(yīng)用也同樣可以解決數(shù)據(jù)形態(tài)仲裁裁決的發(fā)送者的身份鑒別問題及裁決內(nèi)容確認(rèn)等問題”［6］。

第二，相關(guān)公約、法律條文的創(chuàng)新性闡釋。在國(guó)際社會(huì)，對(duì)相關(guān)公約、法律條文的創(chuàng)新性闡釋莫過于“功能等同法”理論的出現(xiàn)。“功能等同法”是指：“將傳統(tǒng)的書面形式進(jìn)行分析，從中抽象出其具有的功能，再將數(shù)據(jù)電文的效力與紙面形式的功能進(jìn)行類比，并找出具有相應(yīng)效果的手段，以確定其效力?！保?］正是依據(jù)“功能等同法”，聯(lián)合國(guó)1996年《電子商務(wù)示范法》認(rèn)為，只要滿足了“可以被日后查閱”，無論是紙質(zhì)還是數(shù)據(jù)電文形式達(dá)成的仲裁協(xié)議均符合“書面”要求。因此，1958年《紐約公約》中規(guī)定的仲裁“書面協(xié)議”形式要求也契合于以E-mail或EDI方式達(dá)成的仲裁協(xié)議形式。

第三，依據(jù)“功能等同法”，電子署名也具備了與自然簽名同樣的功能。首先，無論是生物特征電子簽名還是數(shù)碼簽名都具有很強(qiáng)的唯一性，排除了他人偽造簽名的可能性。其次，網(wǎng)絡(luò)公證員出現(xiàn)后，由中立的第三人對(duì)電子仲裁協(xié)議的簽名進(jìn)行認(rèn)證，則可有效保證簽名的真實(shí)性、簽名與簽名人的一致性。因而電子簽名依據(jù)“功能等同法”也具有了自然簽名的等同功能?；谝陨侠碚撽U釋，有關(guān)國(guó)際組織與很多國(guó)家，制定了賦予電子簽名與自然簽名一樣法律效力的立法規(guī)定，其中最著名的仍是聯(lián)合國(guó)1996年《電子商務(wù)示范法》第1條的規(guī)定，對(duì)不論任何形式的電子簽名都給予了法律上的確認(rèn)［1］126。

綜上所述，以E-mail形式或EDI形式簽訂的仲裁協(xié)議，目前在形式上于大多數(shù)國(guó)家已經(jīng)不具有法律效力的障礙。這主要?dú)w因于電子商務(wù)方便、快捷、經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢(shì)而帶來世界經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，這種發(fā)展從技術(shù)的角度克服了E-mail形式或EDI形式簽訂的仲裁協(xié)議在效力上給理論與實(shí)務(wù)界，特別是商務(wù)主體帶來的困惑，并賦予這種方式簽訂的仲裁協(xié)議以明確的法律效力。

二、“網(wǎng)站包裝合同”形式仲裁協(xié)議形式及其效力

所謂“網(wǎng)站包裝合同”，通常是指“在網(wǎng)絡(luò)交易中，網(wǎng)絡(luò)商家經(jīng)過相應(yīng)計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)，將交易條款以一定的形式發(fā)布在其網(wǎng)站上，消費(fèi)者必須以一定的行為比如以鼠標(biāo)點(diǎn)擊‘同意’按鈕確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)商家的交易條款后，方能進(jìn)行下一步程序。這種合同即人們通常所說的網(wǎng)站包裝合同”?！熬W(wǎng)站包裝合同”是電子商務(wù)發(fā)展到一定階段而出現(xiàn)的另一種行為方式。其產(chǎn)生是在商務(wù)型網(wǎng)站出現(xiàn)后，商事主體一方，特別是消費(fèi)者一方與該網(wǎng)站代表的商事主體另一方達(dá)成某種商事合同之前或同時(shí)，以點(diǎn)擊方式附屬性地完成與該網(wǎng)站方商事主體事先擬定的格式仲裁協(xié)議。

對(duì)于“網(wǎng)站包裝合同”方式產(chǎn)生的仲裁協(xié)議，無法從目前各國(guó)相關(guān)仲裁法律或國(guó)際仲裁公約中找到明確承認(rèn)其效力的條款。而從學(xué)者的論述與個(gè)別國(guó)家的判例來看，以這種“點(diǎn)擊”方式產(chǎn)生的仲裁協(xié)議法律效力存在爭(zhēng)論。

（一）有效觀點(diǎn)

有學(xué)者依據(jù)“功能等同法”肯定這種方式形成仲裁協(xié)議符合法定形式要求。從形式上看，當(dāng)買方瀏覽網(wǎng)頁中包含的，以“比特”方式，最初形成于賣方電腦中的要約內(nèi)容時(shí)，或者更準(zhǔn)確地說，是賣方通過網(wǎng)站這一平臺(tái)，將該要約內(nèi)容通過網(wǎng)絡(luò)傳送到買方的電腦中，并儲(chǔ)存起來。在買方接受該要約時(shí)，包含該內(nèi)容的“比特”流在買方電腦中形成，這意味著買方修改了賣方傳輸過來的“比特”流，隨即這修改過的版本被傳輸回賣方的電腦中。因此，這發(fā)生了與類似于E-mail或EDI傳輸?shù)男畔⒔粨Q（即“比特”交換）。這與通過上述方式產(chǎn)生的，甚至是電傳方式產(chǎn)生的信息交換有同樣的效果。而同樣與通過信件或電報(bào)方式進(jìn)行的信息交換過程類似。所以，由此得出的仲裁條款是符合《紐約公約》第2條規(guī)定的法定要求的。

引證1996年聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》也可以得出相同的結(jié)論，根據(jù)該法第2條，只要某項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含數(shù)據(jù)信息可備以后調(diào)用，即滿足了“功能等同法”的要求。同時(shí)依據(jù)聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法頒布指南》規(guī)定的《電子商務(wù)示范法》可以在一定情況下用來解釋現(xiàn)行的國(guó)際公約可得：所有電子通訊手段，只要其內(nèi)容可以備以后調(diào)用，即滿足了仲裁協(xié)議法定形式的要求，所以“網(wǎng)站包裝合同”滿足仲裁協(xié)議的法定形式要求，應(yīng)屬有效仲裁協(xié)議形式。

（二）無效觀點(diǎn)

上述有效觀點(diǎn)并非無質(zhì)疑，在美國(guó)Thompson v.Handa-Lopez，Inc.案件中，德克薩斯法院即認(rèn)為，合同的仲裁條款令人不易察覺地埋藏在一多頁電子合同中，因而未能給予Tom Thompson以充分的通知，即加州是唯一可能的爭(zhēng)議解決地。所以該合同中的仲裁條款不可執(zhí)行。

此外，我們從1985年制定的《國(guó)際商事仲裁示范法》第7條第2款也可以得出“網(wǎng)站包裝合同”無法律效力的結(jié)論。從部分國(guó)家(地區(qū))的仲裁法律中，也無法明確得出“網(wǎng)站包裝合同”與E-mail或EDI方式達(dá)成的仲裁條款均符合“功能等同法”的直接規(guī)定，或者間接推出二者功能相等的結(jié)論。例如1998年《德國(guó)民事訴訟法》1031條有關(guān)仲裁協(xié)議形式規(guī)定中，明確以“簽署”限定電訊手段達(dá)成的協(xié)議記錄。因此點(diǎn)擊方式當(dāng)然屬于 “簽署”方式之外。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1998年《仲裁法》第1條規(guī)定，相關(guān)電訊方式之通訊，須“確認(rèn)有仲裁合意”，方符合成立要件，所以點(diǎn)擊方式也不滿足仲裁合意要求，因而不符合法定的生效要件。

上述否定 “網(wǎng)站包裝合同”形成的仲裁條款案例，或者對(duì)其法律效力存在懷疑的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，其主要原因在于：當(dāng)通過點(diǎn)擊與確認(rèn)方式形成仲裁協(xié)議時(shí)，此種仲裁協(xié)議事實(shí)上違背了意思自治原則。意思自治原則是16世紀(jì)法國(guó)法學(xué)家杜摩蘭提出的，其核心觀點(diǎn)認(rèn)為：合同的訂立是雙方各自發(fā)出的意思表示達(dá)成一致的過程。當(dāng)通過對(duì)鼠標(biāo)的點(diǎn)擊即意味著同意某個(gè)仲裁條款時(shí)，在某些情況下顯然這種行為并不表示點(diǎn)擊者出于完全同意對(duì)方意思表示而產(chǎn)生的意思表示一致。因此，當(dāng)展示給消費(fèi)者是打包呈現(xiàn)的條款或協(xié)議內(nèi)容時(shí)，我們很難說這種對(duì)仲裁條款的同意不存在被懷疑之處。

（三）條款有效性問題分析

從形式上看，“網(wǎng)站包裝合同”形成的仲裁協(xié)議，確實(shí)與目前大多數(shù)國(guó)家法律與仲裁的國(guó)際公約中規(guī)定的法定形式條款相悖，這無疑是這種方式形成仲裁條款有效性上的嚴(yán)重瑕疵。但簡(jiǎn)單地根據(jù)這些法律，一概否定“網(wǎng)站包裝合同”仲裁條款形式合法性，并進(jìn)而認(rèn)定當(dāng)事人之間仲裁條款無效，會(huì)直接損害電子商務(wù)發(fā)展的重要趨勢(shì)，即網(wǎng)絡(luò)購物的發(fā)展。

筆者認(rèn)為，從形式上看“網(wǎng)站包裝合同”仲裁條款是否滿足仲裁協(xié)議法定的“書面”與“簽署”的要求，也即是給目前世界各國(guó)與各仲裁國(guó)際公約提出的法律問題的挑戰(zhàn)，應(yīng)從以下幾個(gè)方面予以解決：

（1）應(yīng)當(dāng)根據(jù)1996年聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》規(guī)定的書面形式要求，來認(rèn)定“網(wǎng)站包裝合同”是否滿足書面要求。雖然有學(xué)者提出聯(lián)合國(guó)1985年《國(guó)際商事仲裁示范法》明確規(guī)定了電子仲裁協(xié)議的形式問題。但筆者認(rèn)為，電子商務(wù)自其產(chǎn)生開始，便帶來了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)法律之間的巨大張力，即網(wǎng)絡(luò)法律的發(fā)展已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，以及其帶來的在商務(wù)主體行為上的巨大變化。所以，按照1996年《電子商務(wù)示范法》來解釋“網(wǎng)站包裝合同”仲裁條款的“書面”形式應(yīng)比《國(guó)際商事仲裁條例》更為妥切。

（2）“網(wǎng)站包裝合同”仲裁條款有效性的要件

筆者認(rèn)為，“網(wǎng)站包裝合同”仲裁條款若滿足《電子商務(wù)示范法》中規(guī)定的“書面形式”要求，須在商家網(wǎng)站上明確如下內(nèi)容：

第一，明確規(guī)定可供消費(fèi)者明確閱讀的“書面”?！斑@意味著，網(wǎng)絡(luò)商家在設(shè)計(jì)網(wǎng)站包裝合同時(shí)，必須以一定的方式引起交易相對(duì)人的注意，使合同以允許閱讀的方式呈現(xiàn)，賦予其閱讀合同條款的機(jī)會(huì)”［1］111。因此，網(wǎng)站中的仲裁條款必須明確、醒目，或商家以字體、顏色等技術(shù)手段提示消費(fèi)者注意閱讀。

第二，商家必須在主合同簽訂后，或者消費(fèi)者以行動(dòng)使合同成立條件下，將消費(fèi)者通過點(diǎn)擊確認(rèn)的仲裁條款內(nèi)容，通過E-mail方式或EDI方式，單獨(dú)發(fā)送給消費(fèi)者，同時(shí)，網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)通過技術(shù)手段對(duì)消費(fèi)者確認(rèn)的仲裁協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行保存，從而滿足“可供日后查閱的”形式要求。

綜上，對(duì)于“網(wǎng)站包裝合同”仲裁協(xié)議的法律效力問題，與以E-mail或EDI方式達(dá)成仲裁協(xié)議效力不同，前者應(yīng)當(dāng)是關(guān)系仲裁協(xié)議主體意志表示一致的仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)性效力的問題。正因?yàn)槿绱?，在仲裁理論與立法實(shí)務(wù)中才會(huì)對(duì)此問題有截然不同的觀點(diǎn)?？傮w上，我們應(yīng)當(dāng)順應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的形勢(shì)需要，根據(jù)1996年聯(lián)合國(guó)《電子商務(wù)示范法》關(guān)于書面形式條款進(jìn)行解釋，但這仍需要各國(guó)或國(guó)際組織通過制定相應(yīng)的法律、公約對(duì)“網(wǎng)站包裝合同”仲裁條款的合“書面”要求進(jìn)行明確化的法律規(guī)定，從而避免侵害仲裁協(xié)議主體的訴權(quán)行使。

三、小結(jié)

電子仲裁協(xié)議的形式問題是一個(gè)動(dòng)態(tài)發(fā)展的過程，在電子數(shù)據(jù)交換普遍成為電子商務(wù)必要手段的時(shí)代，認(rèn)可電子數(shù)據(jù)交換方式形成的電子仲裁協(xié)議法律效力成為順應(yīng)時(shí)代潮流發(fā)展的必然選擇。但隨著網(wǎng)絡(luò)空間的形成，并逐步與現(xiàn)實(shí)空間并列而將世界改變?yōu)椤岸睂?shí)體的今天，電子仲裁協(xié)議的新形式可能會(huì)日益增多。研究這種變化形式的效力，防止其損害仲裁協(xié)議之意思自治根本原則，應(yīng)是仲裁學(xué)界長(zhǎng)久的任務(wù)。

[1]李虎.網(wǎng)上仲裁法律問題研究[M].北京：中國(guó)民主法制出版社.2005.

[2]H Yu，M Nasir.Can Online Arbitration Exist Within the Traditional Arbitration Framework？ [J].Int’l Arb.2003（20）.

[3]唐建國(guó).互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的法律探索 [M].北京：法律出版社，2004：103.

[4]何其生.電子商務(wù)的國(guó)際私法問題[M].北京：法律出版社，2004：2.

[5]Julia H?rnle.在線仲裁研究[M].北京：法律出版社，2008：44.

[6]孫占利.電子訂約法研究[M].北京：法律出版社，2008：193-201.

[7]黃進(jìn)賢.在線仲裁法律問題研究[D].華僑大學(xué)，2006.