韓寧

(浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江杭州310008)

一、問題的提出

最高人民法院公報(bào)曾刊載“焦志剛訴和平公安分局治安管理處罰決定行政糾紛案”一案。該案中，天津和平區(qū)公安分局以焦志剛對執(zhí)勤民警的不實(shí)舉報(bào)阻礙了國家工作人員依法執(zhí)行職務(wù)為由，決定給予原告焦志剛治安罰款200元的行政處罰。待該處罰決定發(fā)生法律效力之后，和平區(qū)公安分局竟以“天津市公安局公安交通管理局反映處罰過輕”為由，撤銷了原治安罰款200元的行政處罰，重新給予焦志剛治安拘留10日的行政處罰。爾后，焦志剛又申請了復(fù)議，天津市公安局又撤銷了拘留10日的行政處罰，重新給予焦志剛治安拘留15日的行政處罰。最終，在訴訟過程中，治安拘留15日的行政處罰被撤銷。

此案涉及到了行政行為撤銷的問題。一審中，天津市和平區(qū)認(rèn)定，治安罰款200元的行政處罰“事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，處罰在法律規(guī)定的幅度內(nèi)，且執(zhí)法程序合法”，且“和平公安分局在056號處罰決定書已經(jīng)生效的情況下，僅因天津市公安局公安交通管理局認(rèn)為處罰過輕，即隨意地自行變更處罰決定，程序明顯違法”;二審中，天津市第一中級人民法院亦認(rèn)定，治安罰款200元的行政處罰“事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，處罰在法律規(guī)定的幅度內(nèi)，且執(zhí)法程序合法，是合法的行政處罰決定，并已發(fā)生法律效力”，“依法作出的行政處罰決定一旦生效，其法律效力不僅及于行政行為相對人，也及于行政機(jī)關(guān)，不能隨意被撤銷”。顯然，在治安罰款200元的行政處罰是合法的前提下，對該行政行為的撤銷決定本身這一行為亦構(gòu)成了一個(gè)違法的行政行為。在本案中，由于天津市和平區(qū)公安分局在撤銷的同時(shí)又作出了治安拘留10日的行政處罰，所以撤銷決定本身在后續(xù)的復(fù)議、訴訟過程中并沒有被過多地涉及。但是，撤銷決定是否又能因?yàn)槠溥`法的本質(zhì)而被再次撤銷?在再次撤銷的過程中，又要遵循怎樣的程序?違法的撤銷決定被再次撤銷后，行政行為相對人的法律地位又會(huì)產(chǎn)生怎么樣的改變?這些便是本文認(rèn)為能從焦志剛案中引出、并值得仔細(xì)探討的問題。

二、違法的撤銷決定之類型化

行政行為撤銷是行政機(jī)關(guān)針對違法且又沒有達(dá)到無效的行政行為作出的一種消除該行政行為法律效力的行政行為①章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論［M］.北京:法律出版社，2008.156.。撤銷不僅針對行政行為，而且其自身也是行政行為②［德］毛雷爾.行政法學(xué)總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.275.?！俺蜂N本身與廢止一樣，也都是行政處分，所以也須符合一切行政處分所須履踐的形式與實(shí)質(zhì)適法要件。”③許宗力.行政處分［A］.翁岳.行政法［C］.北京:中國法制出版社，2009.687.如《建設(shè)行政處罰程序暫行規(guī)定》第35條規(guī)定:“上級執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)下級執(zhí)法機(jī)關(guān)作出的處理決定確有錯(cuò)誤，可責(zé)令其限期糾正。對拒不糾正的，上級機(jī)關(guān)可以依據(jù)職權(quán)，作出變更或撤銷行政處罰的決定。”該條中的“撤銷行政處罰的決定”即為本文所指的撤銷決定。又如《上海市衛(wèi)生局關(guān)于明確本市撤銷公共場所衛(wèi)生許可程序有關(guān)規(guī)定的通知》中規(guī)定:“區(qū)縣衛(wèi)生行政部門應(yīng)根據(jù)聽證情況進(jìn)行復(fù)核，依法作出撤銷公共場所行政許可決定，并制作《撤銷行政許可決定書》?！痹摋l中的“撤銷公共場所行政許可決定”亦為本文所指的撤銷決定。

撤銷決定之所以違法，既有可能是因?yàn)樵姓袨楹戏ǖ贿`法地撤銷造成的，也有可能是因?yàn)樵姓袨榫瓦`法、但撤銷決定亦違法造成的(具體情形詳見下表)。本文對撤銷決定的類型化便以此為基礎(chǔ)展開。

根據(jù)上圖所示，違法的撤銷決定可根據(jù)其指向的撤銷對象是合法的行政行為還是違法的行政行為，進(jìn)一步分為兩種情況進(jìn)行討論。

(一)對合法的原行政行為作出的撤銷決定

從依法行政的角度來講，合法的原行政行為被撤銷的情況是不應(yīng)出現(xiàn)的。但是行政機(jī)關(guān)依職權(quán)進(jìn)行的撤銷與行政救濟(jì)中的撤銷、尤其是行政訴訟中的撤銷判決相比，靈活性較大，穩(wěn)定性較低。這是因?yàn)樾姓袨槌绦虻目b密性不如司法程序，對行政行為內(nèi)容正確性的保障也遠(yuǎn)沒司法程序強(qiáng)④趙宏.法治國下的行政行為存續(xù)力［M］.北京:法律出版社，2007.229.。誠如吳庚教授所言:“具有確定力之判決，當(dāng)事人不得就該法律關(guān)系更行起訴，法院亦不得就該事件重為審理，但具有存續(xù)力之行政處分在特定條件下，行政機(jī)關(guān)并非不得依職權(quán)而變更或取消。”⑤吳庚.行政法之理論與實(shí)用(增訂八版)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2005.237.正如焦志剛案中，和平區(qū)公安分局僅因?yàn)樘旖蚴泄簿止步煌ü芾砭帧罢J(rèn)為”處罰過輕就撤銷了完全合法的罰款處罰。從學(xué)理上來說，此種撤銷決定實(shí)質(zhì)上并不是對行政行為的撤銷，因?yàn)樵姓袨楦静粦?yīng)成為撤銷的對象。但是，撤銷決定本身即具有行政行為的存續(xù)力，不能因?yàn)槠洹霸静粦?yīng)存在”而否定其違法的本質(zhì)。況且，此類撤銷決定會(huì)輕易破壞相對穩(wěn)定的法律狀態(tài)，對行政行為相對人的侵害亦甚大。

對合法的原行政行為作出的撤銷決定根據(jù)其“撤銷”(雖然并不是實(shí)質(zhì)意義上的撤銷)對象、即原行政行為是負(fù)擔(dān)性還是授益性⑥除了負(fù)擔(dān)性行政行為與授益性行政行為外，尚有復(fù)效性行政行為;由于復(fù)效性行政行為的相關(guān)情形甚為復(fù)雜，本文暫不討論。，又可以進(jìn)一步分為兩種情況進(jìn)行討論。

1.原行政行為是負(fù)擔(dān)性行政行為，不應(yīng)當(dāng)被撤銷。如焦志剛案中，焦志剛被處以治安罰款200元的行政處罰，這是一種負(fù)擔(dān)性行政行為?！缎姓幜P法》第54條第2款規(guī)定，對于錯(cuò)誤的行政行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)改正⑦參見《行政處罰法》第54條。。顯然，對于正確的行政處罰，行政機(jī)關(guān)毋需撤銷;而在焦志剛案中，行政機(jī)關(guān)在沒有法律依據(jù)的情況下，擅自撤銷了罰款這一行政處罰。焦志剛被處以治安罰款200元時(shí)是被合法地課以了負(fù)擔(dān);該負(fù)擔(dān)被擅自除去后，若行政機(jī)關(guān)又未作出另外恰當(dāng)?shù)男姓幜P，顯然會(huì)使焦志剛重新獲得了一種不法的利益。

2.原行政行為是授益性行政行為，不屬于應(yīng)當(dāng)撤銷或可能撤銷的情形。如依法獲得餐飲服務(wù)許可證的店家被食品藥品監(jiān)督管理部門以“作出許可時(shí)食品藥品監(jiān)督管理部門工作人員濫用職權(quán)”或“申請人在申請時(shí)使用了不正當(dāng)手段”為由撤銷了餐飲服務(wù)許可證，但實(shí)際上是因?yàn)槭称匪幤繁O(jiān)督管理部門工作人員與該許可證持有者有私人恩怨而打擊報(bào)復(fù)，那么該撤銷決定即為違法作出⑧《餐飲服務(wù)許可管理辦法》第35條規(guī)定:有下列情形之一的，作出發(fā)放餐飲服務(wù)許可證決定的食品藥品監(jiān)督管理部門或者其上級食品藥品監(jiān)督管理部門，可以撤銷餐飲服務(wù)許可證:(1)食品藥品監(jiān)督管理部門工作人員濫用職權(quán)，玩忽職守，給不符合條件的申請人發(fā)放餐飲服務(wù)許可證的;(2)食品藥品監(jiān)督管理部門工作人員超越法定職權(quán)發(fā)放餐飲服務(wù)許可證的;(3)食品藥品監(jiān)督管理部門工作人員違反法定程序發(fā)放餐飲服務(wù)許可證的;(4)依法可以撤銷發(fā)放餐飲服務(wù)許可證決定的其他情形?！恫惋嫹?wù)許可管理辦法》第36條第2款規(guī)定:“申請人以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得餐飲服務(wù)許可證，食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)予以撤銷;該申請人在3年內(nèi)不得再次申請餐飲服務(wù)許可。”。獲得餐飲服務(wù)許可證時(shí)該店家獲得了利益，但是該利益違法地除去后，店家顯然因此遭受了不利。此種不利即對行政相對人課以了不法的負(fù)擔(dān)。

(二)對違法的原行政行為作出的撤銷決定

基于行政機(jī)關(guān)的立場，行政行為撤銷是為了滿足依法行政的需要，所以，對于行政機(jī)關(guān)來說，行政行為撤銷是一種自我糾錯(cuò)的方式⑨章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論［M］.北京:法律出版社，2008.172.。“因撤銷違法處分，正可以改正錯(cuò)誤，恢復(fù)適法狀態(tài)?！雹庠S宗力.行政處分［A］.翁岳.行政法［C］.北京:中國法制出版社，2009.687.但是，根據(jù)撤銷對象的不同，撤銷決定本身的“生成過程”亦有“難易”之分。對于授益性行政行為，撤銷決定是否作出則取決于多種因素。如《行政許可法》第69條即規(guī)定了“可以撤銷許可”的五種情形和“應(yīng)當(dāng)撤銷許可”的一種情形[11]參見《行政許可法》第69條。另外，注8中《餐飲服務(wù)許可管理辦法》亦有相關(guān)的規(guī)定。。撤銷對象是負(fù)擔(dān)性還是授益性不僅在作出撤銷決定時(shí)有意義，其影響更會(huì)“蔓延”至撤銷決定被撤銷時(shí)。同樣，對違法的原行政行為作出的撤銷決定根據(jù)其撤銷對象是負(fù)擔(dān)性還是授益性，也可以進(jìn)一步分為兩種情況進(jìn)行討論。

1.原行政行為是負(fù)擔(dān)性行政行為。對于負(fù)擔(dān)性行政行為的撤銷，學(xué)理上的意見較為一致?！柏?fù)擔(dān)處分既對人民不利，其撤銷通常不發(fā)生既得權(quán)或信賴保護(hù)之問題;故行政機(jī)關(guān)對違法之負(fù)擔(dān)處分，得不問其是否已屬確定，得隨時(shí)加以撤銷。”[12]吳庚.行政法之理論與實(shí)用(增訂八版)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2005.257.亦有學(xué)者指出，如果行政行為撤銷涉及重大利益的，那么，行政機(jī)關(guān)的撤銷權(quán)需要受到法律限制[13]章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論［M］.北京:法律出版社，2008.173.。因此，對負(fù)擔(dān)性行政行為作出的撤銷決定可因以下兩種情況違法。

(1)雖然原負(fù)擔(dān)性行政行為應(yīng)當(dāng)被撤銷，但是行政機(jī)關(guān)在撤銷過程中存在如證據(jù)不足、適用依據(jù)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越法定職權(quán)、濫用職權(quán)等情形[14]《湖南省行政程序規(guī)定》第162條規(guī)定:“具有下列情形之一的，行政執(zhí)法行為應(yīng)當(dāng)撤銷:(1)主要證據(jù)不足的;(2)適用依據(jù)錯(cuò)誤的;(3)違反法定程序的，但是可以補(bǔ)正的除外;(4)超越法定職權(quán)的;(5)濫用職權(quán)的;(6)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他應(yīng)當(dāng)撤銷的情形?！背蜂N決定作為行政執(zhí)法行為，固然適用該條規(guī)定。。例如，某甲將電腦借給某乙使用時(shí)，某乙侵入了當(dāng)?shù)卣挠?jì)算機(jī)信息系統(tǒng)。公安機(jī)關(guān)根據(jù)IP地址確定了侵入行為是利用某甲的電腦完成的，錯(cuò)誤地對某甲處以了拘留三日的治安管理處罰[15]《治安管理處罰法》第29條規(guī)定:“有下列行為之一的，處五日以下拘留;情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留:(1)違反國家規(guī)定，侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，造成危害的;……”。然而不久以后，公安機(jī)關(guān)因?yàn)椴尚帕四臣滋岢龅摹澳潮攀遣僮髡摺?實(shí)際上某丙與本案毫無關(guān)系)的虛假證據(jù)，撤銷了對某甲的處罰決定。顯然，該撤銷決定顯然是違法作出的。

(2)原負(fù)擔(dān)性行政行為應(yīng)當(dāng)因?yàn)槔馇樾尾槐怀蜂N，但是行政機(jī)關(guān)將其撤銷[16]當(dāng)然，在此種情形中，亦有可能出現(xiàn)證據(jù)不足、適用依據(jù)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越法定職權(quán)、濫用職權(quán)等現(xiàn)象。。

2.原行政行為是授益性行政行為。對于授益性行政行為的撤銷，情形較為復(fù)雜。除如上文已述的須區(qū)分“可以撤銷”(行政行為的違法性是由行政機(jī)關(guān)造成，撤銷時(shí)行政機(jī)關(guān)有裁量權(quán))與“應(yīng)當(dāng)撤銷”(行政行為的違法性是由行政相對人造成的，撤銷時(shí)行政機(jī)關(guān)無裁量權(quán))兩種情形之外，還會(huì)在此基礎(chǔ)之上因?yàn)椤肮怖妗钡摹盃恐啤倍纬刹挥璩蜂N的例外。因此，對于授益性行政行為作出的撤銷決定可因以下四種情況而違法。

(1)原授益性行政行為可以撤銷且不屬于例外情形，行政機(jī)關(guān)在作出撤銷決定時(shí)存在如證據(jù)不足、適用依據(jù)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越法定職權(quán)、濫用職權(quán)、沒有給予相應(yīng)的賠償?shù)惹樾巍Ｈ缒惩鈬暳仙a(chǎn)商為了向中國進(jìn)口飼料，需要根據(jù)《進(jìn)出口飼料和飼料添加劑檢驗(yàn)檢疫監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定獲取注冊登記;在申請注冊登記的過程中，國家質(zhì)檢總局的工作人員違反法定程序作出了準(zhǔn)予注冊登記的決定[17]《進(jìn)出口飼料和飼料添加劑檢驗(yàn)檢疫監(jiān)督管理辦法》第58條第1款規(guī)定:“有下列情形之一的，直屬檢驗(yàn)檢疫局根據(jù)利害關(guān)系人的請求或者依據(jù)職權(quán)，可以撤銷注冊登記:……(3)違反法定程序作出準(zhǔn)予注冊登記的;……”。爾后，工作人員發(fā)現(xiàn)了這一錯(cuò)誤，但是以申請者“不符合法定條件”為由撤銷原注冊登記。顯然，該撤銷決定是違法作出的。

(2)原授益性行政行為可以撤銷但屬于例外情形應(yīng)不予撤銷，行政機(jī)關(guān)仍然作出了撤銷決定。如在一偏遠(yuǎn)山村內(nèi)，一民辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)在申領(lǐng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證時(shí)并不持有設(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)書[18]《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定:“申請醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)登記，應(yīng)當(dāng)具備下列條件:(1)有設(shè)置醫(yī)療機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)書;(2)符合醫(yī)療機(jī)構(gòu)的基本標(biāo)準(zhǔn);(3)有適合的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場所;(4)有與其開展的業(yè)務(wù)相適應(yīng)的經(jīng)費(fèi)、設(shè)施、設(shè)備和專業(yè)衛(wèi)生技術(shù)人員;(5)有相應(yīng)的規(guī)章制度;(6)能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！?，其也不知道需要該批準(zhǔn)書才能獲取許可;但衛(wèi)生行政部門的工作人員玩忽職守未發(fā)現(xiàn)，對其發(fā)放了醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證。之后，該民辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)在執(zhí)業(yè)過程中完全符合標(biāo)準(zhǔn)，村民們也對其形成了依賴，換言之，已形成了公共利益;若撤銷該許可證，會(huì)對村民的正常生活產(chǎn)生重大的影響。但衛(wèi)生行政部門卻以糾正錯(cuò)誤為由，撤銷了許可證，致使村民求醫(yī)無門。

(3)原授益性行政行為應(yīng)當(dāng)撤銷且不屬于例外情形，行政機(jī)關(guān)在作出撤銷決定時(shí)存在如證據(jù)不足、適用依據(jù)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越法定職權(quán)、濫用職權(quán)等情形。如某外國飼料生產(chǎn)商在申請注冊登記的過程中，通過賄賂的手段獲取了國家質(zhì)檢總局的注冊登記，該注冊登記是理應(yīng)被撤銷的[19]《進(jìn)出口飼料和飼料添加劑檢驗(yàn)檢疫監(jiān)督管理辦法》第58條第2款規(guī)定:“出口生產(chǎn)企業(yè)以欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得注冊登記的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。”。然而，在對原注冊登記進(jìn)行撤銷的過程中，國家質(zhì)檢總局沒有發(fā)現(xiàn)賄賂的證據(jù)，卻以“注冊登記是由工作人員濫用職權(quán)”為由作出撤銷的決定。顯然，該撤銷決定違法。

(4)原授益性行政行為應(yīng)當(dāng)撤銷但屬于例外情形應(yīng)不予撤銷，行政機(jī)關(guān)仍然作出了撤銷決定。同樣以上述醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的申領(lǐng)為例，若該許可證雖然是行政行政相對人用不正當(dāng)手段獲取的，但撤銷會(huì)對村民們的公共利益造成重大影響，此時(shí)衛(wèi)生行政部門在權(quán)衡公共利益的情況下理應(yīng)不撤銷但仍然作出了撤銷決定，那么該撤銷決定亦為違法。

綜上所述，違法的撤銷決定的種類多樣，情況復(fù)雜，其類型化可以用下圖表示。

三、撤銷決定之撤銷規(guī)則

既然撤銷決定本身即為行政行為，那么“違法的撤銷本身也可以成為撤銷的對象”。[20]許宗力.行政處分［A］.翁岳.行政法［C］.北京:中國法制出版社，2009.687.在對撤銷決定類型化的基礎(chǔ)上，我們進(jìn)而可以討論針對不同類型的撤銷決定，應(yīng)該適用怎樣的撤銷規(guī)則。不同類型的撤銷決定所具有的性質(zhì)亦有不同，是否負(fù)擔(dān)性的撤銷決定就適用負(fù)擔(dān)性行政行為的撤銷規(guī)則，而授益性的撤銷決定就適用授益性行政行為的撤銷規(guī)則呢?前文已經(jīng)說到，原行政行為的性質(zhì)將會(huì)對撤銷決定被撤銷時(shí)產(chǎn)生影響，所以對撤銷決定進(jìn)行撤銷時(shí)，要對普通的撤銷規(guī)則加以修正。同樣，我們將按照撤銷決定的類型逐一探討。

(一)對合法的原行政行為作出的撤銷決定之撤銷規(guī)則

如前所述，對合法的原行政行為作出的撤銷決定對合法、穩(wěn)定的法律狀態(tài)的“破壞力”較大。此類撤銷決定的作出可以說是行政機(jī)關(guān)的“多此一舉”;對行政相對人來說，他們或是因此獲取了不法的利益，或是因此遭遇了不利的負(fù)擔(dān)。既然原行政行為確定的法律狀態(tài)是合法的，最“經(jīng)濟(jì)”的方法便是恢復(fù)被撤銷決定“暫時(shí)凍結(jié)”的合法法律狀態(tài)，所以在一般情況中，僅需直接將撤銷決定撤銷即可，以除去“多此一舉”帶來的負(fù)累。概言之，在對撤銷決定進(jìn)行撤銷的過程中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行兩層次的分析:首先應(yīng)當(dāng)審視原行政行為確定的法律狀態(tài)合法與否，若合法，則毋需再審視該撤銷決定是負(fù)擔(dān)性還是授益性，逕行撤銷該撤銷決定即可，而毋需討論是否適用更為細(xì)化的負(fù)擔(dān)性還是授益性行政行為的撤銷規(guī)則。

其一，在合法的原行政行為是負(fù)擔(dān)性行政行為且不應(yīng)當(dāng)被撤銷的情況下，撤銷決定被撤銷后，“其后果是原行政行為‘復(fù)活’;準(zhǔn)確地說，視為自始沒有被撤銷?！盵21]如在焦志剛案中，假設(shè)對治安罰款200元的撤銷決定被天津市和平區(qū)公安分局或其上級機(jī)關(guān)撤銷，那么原治安罰款處罰即無條件地恢復(fù)其原有的所有效力。

其二，在合法的原行政行為是授益性行政行為且不屬于應(yīng)當(dāng)或可能撤銷的情形下，一般也只需將撤銷決定撤銷即可，原行政行為自動(dòng)“復(fù)活”。以上文所述餐飲服務(wù)許可證一案為例，餐飲服務(wù)許可證在撤銷決定被撤銷后即恢復(fù)其效力。但是，在原行政行為是授益性行政行為、尤其是行政許可的情況下，可能有例外情況出現(xiàn)。章劍生教授舉出的一個(gè)例子便為明證:“……張三獲得衛(wèi)生許可證是有法定條件的，如果在他的衛(wèi)生許可證被撤銷其間，國家立法或是張三自己改變了這些法定條件，當(dāng)撤銷決定被撤銷后原衛(wèi)生許可證無條件‘復(fù)活’，可能不符合依法行政原理，也不利于維護(hù)公共利益和他人的合法權(quán)益。所以，比較妥當(dāng)?shù)霓k法是要張三重新申請，由衛(wèi)生行政部門審查后再發(fā)新證。所以，撤銷的行政行為被撤銷后，被撤銷的行政行為并不當(dāng)然地自動(dòng)‘復(fù)活’?！盵22]因此，原授益性行政行為在行政相對人的相關(guān)條件穩(wěn)定不變的情況下可以自動(dòng)“復(fù)活”，但條件有變或立法的緣故，要作出相應(yīng)的變通。

(二)對違法的原行政行為作出的撤銷決定之撤銷規(guī)則

對違法的原行政行為進(jìn)行撤銷絕不會(huì)對行政活動(dòng)帶來“負(fù)累”，反而是依法行政的要求。但若作出的撤銷決定出現(xiàn)了違法的情形，不僅抹煞了行政機(jī)關(guān)原本“知錯(cuò)就改”的“良好愿望”，還會(huì)對行政相對人徒增困擾。此時(shí)我們也仍需首先審視原行政行為所確定的法律狀態(tài)是合法還是違法的，但必須指出的是，違法的原行政行為未必就導(dǎo)致了違法的行政法律狀態(tài)。在一些情況下，基于法律的規(guī)定及行政機(jī)關(guān)采取的相關(guān)措施，違法的原行政行為會(huì)在某種程度上獲得“違法性的修正”，進(jìn)而形成合法的、穩(wěn)定的法律狀態(tài)，這種合法的、穩(wěn)定的法律狀態(tài)，自然不應(yīng)當(dāng)受到破壞。因此，在對原行政行為確定的法律狀態(tài)考察完畢后，我們便能根據(jù)撤銷決定的性質(zhì)來進(jìn)一步確定在撤銷撤銷決定時(shí)應(yīng)當(dāng)適用的相關(guān)規(guī)則。

1.在原行政行為是負(fù)擔(dān)性行政行為的情形下，根據(jù)是否屬不予撤銷的例外情形，原行政行為所確定的法律狀態(tài)即有所不同。

其一，若原負(fù)擔(dān)性行政行為的確應(yīng)當(dāng)被撤銷，行政機(jī)關(guān)也對其進(jìn)行了撤銷，但在撤銷過程中出現(xiàn)了如證據(jù)不足、適用依據(jù)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越法定職權(quán)、濫用職權(quán)等情形。顯然，違法的原行政行為所確定的法律狀態(tài)是違法的，理應(yīng)得到糾正。所以，我們能夠進(jìn)入第二層次的分析——即探討該撤銷決定是負(fù)擔(dān)性還是授益性的。顯然，該撤銷決定除去了行政相對人的負(fù)擔(dān)，使行政相對人獲得了利益，雖然撤銷過程中有缺陷，但從最終結(jié)果來看，其仍是授益性的撤銷決定。在上文所述的侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)一案中，雖然某甲的確是“無辜”的，原本也應(yīng)當(dāng)被撤銷處罰，但其提供虛假證據(jù)的行為顯然造就了撤銷決定的違法性。但是，若某甲沒有主動(dòng)提供虛假證據(jù)，而是公安機(jī)關(guān)的工作人員錯(cuò)誤地發(fā)現(xiàn)與本案無關(guān)的某丙才是操作者，進(jìn)而撤銷對某甲的行政處罰時(shí)，該撤銷決定的違法性便是由行政機(jī)關(guān)造成。

對違法的負(fù)擔(dān)性行政行為予以撤銷，對當(dāng)事人而言是減輕負(fù)擔(dān)，實(shí)則受益[23]。那么，根據(jù)以上兩種不同的情形，就應(yīng)當(dāng)適用授益性行政行為的撤銷規(guī)則:一，如果行政行為的違法性是由行政機(jī)關(guān)造成的，那么行政機(jī)關(guān)可以撤銷這一授益性行政行為(行政機(jī)關(guān)有裁量權(quán))，若行政相對人具有信賴保護(hù)利益，且其合法權(quán)益受到損害，應(yīng)給予補(bǔ)償，但若行政相對人沒有信賴保護(hù)利益存在，則不予補(bǔ)償;二，如果行政行為的違法性是由行政相對人造成的，顯然行政相對人不存在信賴?yán)妫敲葱姓C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷這一授益性行政行為(行政機(jī)關(guān)無裁量權(quán))，并且應(yīng)當(dāng)收回行政相對人所獲得的利益;但是，以上兩種情況均受到公共利益的“牽制”，從而構(gòu)成例外的“不予撤銷”。[24]首先，在違法性由公安機(jī)關(guān)造成的情況下，公安機(jī)關(guān)將撤銷決定撤銷后，原處罰也會(huì)“復(fù)活”，那么此時(shí)公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)重新作出另一個(gè)合法的撤銷決定，使原處罰合法地“死去”。不過，似乎通過補(bǔ)正或者行政行為的轉(zhuǎn)換[25]許宗力.行政處分［A］.翁岳.行政法［C］.北京:中國法制出版社，2009.684－686.來“治愈”撤銷決定的瑕疵更符合行政效率的要求，況且行政機(jī)關(guān)本身就有在不撤銷撤銷決定的同時(shí)采取補(bǔ)救措施的裁量權(quán)[26]《湖南省行政程序規(guī)定》第163條第2款規(guī)定:“行政執(zhí)法行為不予撤銷的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自行采取補(bǔ)救措施或者由有權(quán)機(jī)關(guān)責(zé)令采取補(bǔ)救措施?！?。其次，在違法性由行政相對人造成的情況下，公安機(jī)關(guān)更應(yīng)當(dāng)將撤銷決定撤銷、再作出另一個(gè)合法的撤銷決定。從實(shí)務(wù)角度來說，這樣的操作步驟可能過于繁雜，一些變通性的做法或許更顯方便，但是無論如何都需要符合依法行政的要求。

其二，原負(fù)擔(dān)性行政行為應(yīng)當(dāng)因?yàn)槔馇樾尾槐怀蜂N，但是行政機(jī)關(guān)將其撤銷。顯然，行政機(jī)關(guān)對原負(fù)擔(dān)性行政行為的撤銷權(quán)在特殊情況中被加以了限制。此種限制體現(xiàn)在如《湖南省行政程序規(guī)定》第163條等規(guī)定中[27]《湖南省行政程序規(guī)定》第163條第1款規(guī)定:“行政執(zhí)法行為的撤銷，不適用以下情形:(1)撤銷可能對公共利益造成重大損害的;(2)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他不予撤銷的情形?！敝档米⒁獾氖?，該條并沒有對負(fù)擔(dān)性行政行為和授益性行政行為的情形作出區(qū)分。。雖然原負(fù)擔(dān)性行政行為違法，但是其確定的違法的法律狀態(tài)會(huì)因“例外情形”的存在而獲得合法性;其合法性的源泉正是來自于法律(此處作廣義解)的直接規(guī)定。換言之，“對公共利益可能造成的重大損害”及“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他不予撤銷的情形”阻卻了原行政行為確定的法律狀態(tài)的延續(xù)，使其演化成為合法的、穩(wěn)定的法律狀態(tài)[28]當(dāng)然，此處的“合法的法律狀態(tài)”并不是指原行政行為具有了合法性，而是對該違法行政行為因?yàn)榈玫椒梢?guī)定的“認(rèn)可”，所以能在今后的時(shí)間得到存續(xù);這種獲得“認(rèn)可”的法律狀態(tài)即是合法的。況且，行政機(jī)關(guān)在不予撤銷的同時(shí)作出的補(bǔ)救措施(如《湖南省行政程序規(guī)定》第163條第2款的規(guī)定)也可以作為合法法律狀態(tài)的佐證。。既然原行政行為確定的法律狀態(tài)已經(jīng)合法，那么行政機(jī)關(guān)逕行撤銷違法的撤銷決定，使原行政行為“復(fù)活”即可[29]需要指出的是，在此種情形下，撤銷過程中也可能存在證據(jù)不足、適用依據(jù)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越法定職權(quán)、濫用職權(quán)等情況。這些情況可能“交織”在“不該撤銷但被撤銷”過程中;換言之，這些情況的違法性可被不該作出的撤銷決定所吸收，故不再單獨(dú)探討。下文“不該撤銷但被撤銷”的其他情形也在此一并說明，不再贅述。。

2.在原行政行為是授益性行政行為的情形下，根據(jù)是“可以撤銷”還是“應(yīng)當(dāng)撤銷”、以及是否屬不予撤銷的例外情形，原行政行為所確定的法律狀態(tài)也有所不同。

其一，原授益性行政行為可以撤銷且不屬于例外情形時(shí)，行政機(jī)關(guān)自然對原行政行為有撤銷或者不撤銷的裁量權(quán)。若行政機(jī)關(guān)裁量后作出不予撤銷的決定，那么該情況不在本文的討論范圍內(nèi)。若行政機(jī)關(guān)決定予以撤銷，但在作出撤銷決定時(shí)存在如證據(jù)不足、適用依據(jù)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越法定職權(quán)、濫用職權(quán)等情形(另外，行政機(jī)關(guān)也可能因?yàn)樵诔蜂N時(shí)沒有給予行政相對人賠償而使撤銷決定違法)，那么在對撤銷決定進(jìn)行撤銷前便需要先審視原行政行為所確定的法律狀態(tài)。顯然，原授益性行政行為屬于“可以撤銷”的情況下，其違法性由行政機(jī)關(guān)造成，行政相對人或許根本不知情。因此，原行政行為確定的法律狀態(tài)具有了“兩面性”:對于行政機(jī)關(guān)來說，該法律狀態(tài)是違法的;對于行政相對人來說，該法律狀態(tài)是合法的。法律狀態(tài)的合法與否決定了是否要進(jìn)一步探討撤銷決定的性質(zhì)。筆者認(rèn)為，在此種情形下，應(yīng)采行政機(jī)關(guān)視角的法律狀態(tài)作為下一步討論的基礎(chǔ)。如果我們采行政相對人視角的法律狀態(tài)，就會(huì)得出逕行將撤銷決定撤銷的結(jié)論，進(jìn)而否定行政機(jī)關(guān)對于是否撤銷所具有的裁量權(quán);如果我們采行政機(jī)關(guān)視角的法律狀態(tài)，就會(huì)得出該法律狀態(tài)違法，需要進(jìn)一步探討的初步結(jié)論，而這也是適宜的。所以，我們接下來需要確定違法的撤銷決定的性質(zhì)以確定適合的撤銷規(guī)則。我們在探討某一行政行為是授益性還是負(fù)擔(dān)性時(shí)，是從行政相對人的視角來界定的，所以，該撤銷決定剝奪了行政相對人因原行政行為獲得的利益，是負(fù)擔(dān)性的。在對該撤銷決定進(jìn)行撤銷時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取負(fù)擔(dān)性行政行為的撤銷規(guī)則。換言之，在一般情況下，將撤銷決定進(jìn)行撤銷后，原行政行為又“復(fù)活”;其后，行政機(jī)關(guān)可根據(jù)具體情況，利用自己的裁量權(quán)再次對原行政行為是否撤銷作出判斷。

其二，原授益性行政行為可以撤銷但屬于例外情形應(yīng)不予撤銷，行政機(jī)關(guān)仍然作出了撤銷決定。以上文提到的醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證一案為例，由于村民已經(jīng)對該民辦醫(yī)療機(jī)構(gòu)產(chǎn)生依賴，故可以以行政相對人的信賴?yán)嬉约肮怖娴臓恐茷橛勺鑵s原行政行為可能被撤銷的命運(yùn)。換言之，醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證所確定的法律狀態(tài)已經(jīng)因?yàn)槔馇樾蔚拇嬖讷@得了合法性，故只需逕行撤銷違法的撤銷決定即可，而毋需進(jìn)一步討論撤銷決定是負(fù)擔(dān)性還是授益性。

其三，原授益性行政行為應(yīng)當(dāng)撤銷且不屬于例外情形，行政機(jī)關(guān)在作出撤銷決定時(shí)存在如證據(jù)不足、適用依據(jù)錯(cuò)誤、違反法定程序、超越法定職權(quán)、濫用職權(quán)等情形。以上文提到的進(jìn)口飼料注冊登記一案為例，雖然原注冊登記的確應(yīng)當(dāng)被撤銷，但是行政機(jī)關(guān)以錯(cuò)誤理由作出的撤銷決定顯然不符合依法行政的要求。顯然，原行政行為所確定的法律狀態(tài)是違法的，那么我們需要進(jìn)一步審視撤銷決定的性質(zhì):原行政行為賦予了當(dāng)事人不法的利益，且當(dāng)事人并不能持續(xù)地保有這些利益;行政機(jī)關(guān)的撤銷過程雖然有瑕疵，但是從最終結(jié)果來看，仍然是剝奪了行政相對人的利益，即使被剝奪的利益是不法的，該撤銷決定仍然是負(fù)擔(dān)性的，即需要對撤銷決定適用負(fù)擔(dān)性行政行為的撤銷規(guī)則。因此，除涉及公共利益等特殊情況外，只需將該撤銷決定撤銷，使原行政行為“復(fù)活”后再被重新作出的合法的撤銷決定“殺死”。

其四，原授益性行政行為應(yīng)當(dāng)撤銷但屬于例外情形應(yīng)不予撤銷，行政機(jī)關(guān)仍然作出了撤銷決定。在此種情形下，原行政行為的違法性雖然由行政相對人造成(如通過欺騙的手段申領(lǐng)取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證)，但是行政相對人竟然能因?yàn)椤爸卮蠊怖妗钡木壒时Ｓ衅洳环ǐ@取的利益，似乎與“任何人不應(yīng)從其錯(cuò)誤中獲得利益”的法原理相悖。但是，出于社會(huì)穩(wěn)定和公共利益的考慮，倘若行政機(jī)關(guān)采取了相關(guān)的補(bǔ)救措施，或是課以行政相對人其他的義務(wù)，或是對不利影響進(jìn)行了消除，違法的原行政行為所確定的法律狀態(tài)可以演化為合法、穩(wěn)定的法律狀態(tài)。此時(shí)，僅需逕行將撤銷決定撤銷、使原行政行為“復(fù)活”即可。

在分類梳理了不同類型的撤銷決定的撤銷規(guī)則之后，我們可以用圖表來進(jìn)一步直觀地揭示撤銷決定的撤銷規(guī)則。

四、相關(guān)問題的展開

(一)對行政許可的“撤銷”決定以行政處罰的“外殼”出現(xiàn)時(shí)，其“撤銷”規(guī)則是否會(huì)有所不同?

《行政處罰法》第8條將“暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照”設(shè)定為行政處罰的一種。如《道路交通安全法》第91條第1款規(guī)定:“因飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車被處罰，再次飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的，處十日以下拘留，并處一千元以上二千元以下罰款，吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證?！庇秩纭端挛奈锉Ｗo(hù)管理?xiàng)l例》第10條第3款規(guī)定:“違反本條例第8條、第9條的規(guī)定，造成嚴(yán)重后果的，由文物行政管理部門會(huì)同有關(guān)部門責(zé)令停止作業(yè)限期改進(jìn)或者給予撤銷批準(zhǔn)的行政處罰，可以并處一千元至一萬元的罰款?！痹偃纭渡虡?biāo)法》第44條規(guī)定:“使用注冊商標(biāo)，有下列行為之一的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷其注冊商標(biāo):(1)自行改變注冊商標(biāo)的;(2)自行改變注冊商標(biāo)的注冊人名義、地址或者其他注冊事項(xiàng)的;(3)自行轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的;(4)連續(xù)三年停止使用的?！盵30]《商標(biāo)法》第41條規(guī)定:“已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第10條、第11條、第12條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo);其他單位或者個(gè)人可以請求商標(biāo)評審委員會(huì)裁定撤銷該注冊商標(biāo)”。此處的撤銷才是真正意義上的撤銷。同一部《商標(biāo)法》中同樣的“撤銷”其實(shí)是具有不同的含義的?？梢?，在立法實(shí)踐中，吊銷、撤銷混用現(xiàn)象嚴(yán)重:有時(shí)候的吊銷、撤銷實(shí)際上指的是對于合法的行政行為的“撤回”，有時(shí)候則指的是對于違法的行政行為的“撤銷”。[31]更為具體的論述可參見王虎榮.撤銷許可證就一定是行政處罰嗎?［J］.行政法學(xué)研究，2005，(1).而所謂的“撤銷”和“吊銷”作為行政處罰出現(xiàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)是具有撤回的內(nèi)涵的。

從理論上來說，以上的探討對本文沒有實(shí)益，因?yàn)楸疚牟⒉惶接憣π姓袨槌坊氐某蜂N。但是，行政相對人利用不正當(dāng)手段獲得了行政許可后，行政機(jī)關(guān)可能將撤銷行政許可(當(dāng)然該撤銷的確是實(shí)質(zhì)意義上的撤銷)當(dāng)作對行政相對人的“行政處罰”實(shí)施。那么在該“行政處罰”是違法作出的時(shí)候，并不應(yīng)當(dāng)直接將其視為一個(gè)全新的負(fù)擔(dān)性行政行為來處理，而仍需將其視為一個(gè)撤銷決定，進(jìn)而再按照本文上述的方法進(jìn)行兩層次的分析。雖然此種撤銷不可否認(rèn)地帶有少許“懲罰”的性質(zhì)，進(jìn)而造成了雙面性(既是撤銷，似乎也是行政處罰)，但是在這兩面性中，撤銷的功能才是主要的，懲罰則是附帶性的事實(shí)效果。所以，縱使行政機(jī)關(guān)誤將此類撤銷決定作為行政處罰作出，也應(yīng)當(dāng)把握其作為撤銷決定的本質(zhì)，進(jìn)而適用撤銷決定的撤銷規(guī)則。

(二)新撤銷決定的實(shí)效性如何確保?

毛雷爾教授指出:“從理論上看，撤銷和廢止可以反復(fù)或互相進(jìn)行，沒有止境;但是從法的明確性來看，這樣做是不適法的?！盵32]［德］毛雷爾.行政法學(xué)總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.276.換言之，只要不斷作出的撤銷決定始終達(dá)不到合法性的要求，就會(huì)陷入被反復(fù)撤銷的漩渦。當(dāng)然，這只是學(xué)理上的討論，出于依法行政的要求以及法的安定性、明確性的要求，無必要的反復(fù)撤銷不僅嚴(yán)重降低行政效率，更會(huì)對行政機(jī)關(guān)徒增困擾[33]但這并不表示本文的探討毫無實(shí)益。首先，撤銷決定被撤銷在行政實(shí)務(wù)中的確存在(如焦志剛案);其次，對撤銷決定的撤銷進(jìn)行研究，本身就是想在第二次撤銷這“第二道防線”(相對于作為“第一道防線”的首次撤銷)上確保后續(xù)法律狀態(tài)的穩(wěn)定性。。

以本文上述的“原授益性行政行為應(yīng)當(dāng)撤銷且不屬于例外情形，行政機(jī)關(guān)在作出撤銷決定時(shí)瑕疵”的情形為例。在行政機(jī)關(guān)作出首次撤銷決定時(shí)，其就要對原授益性行政行為是否屬于公共利益等例外情形進(jìn)行考量。然而，在對違法的撤銷決定適用負(fù)擔(dān)性行政行為的撤銷規(guī)則時(shí)，行政機(jī)關(guān)又有可能需要考量是否又有例外情形存在。然而，社會(huì)環(huán)境、當(dāng)事人條件都會(huì)不斷改變，這又對行政機(jī)關(guān)如何在利益衡量中確保決策的合法性提出了更高的要求。所以，為了確保新撤銷決定的實(shí)效性，更需要做好相應(yīng)的配套措施，如同時(shí)作出其他的行政行為以“終結(jié)”原不穩(wěn)定的法律狀態(tài)。以焦志剛案為例，天津市和平區(qū)公安分局在撤銷200元治安罰款的同時(shí)又作出了治安拘留10日的行政處罰?？梢?，有時(shí)候其他新的行政行為亦會(huì)伴隨著撤銷決定的作出而作出。在這種情況下，似乎可以將討論的重點(diǎn)放在新的行政行為上，那么就可以說是“順帶”地撤銷原來的撤銷決定。換言之，新的行政行為可能會(huì)由于其更為豐富的實(shí)體內(nèi)容而起到“保護(hù)”新撤銷決定的實(shí)效性的作用，使后者不會(huì)落入被反復(fù)撤銷的漩渦。當(dāng)然，這已經(jīng)超出了本文的討論范圍。

五、結(jié)語

本文的寫作緣起于對焦志剛案的發(fā)散性思考，也受到了《湖南省行政程序規(guī)定》等“先鋒性”行政程序立法文件的啟發(fā)。《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》對“程序正當(dāng)”已經(jīng)提出了明確的要求，各類程序規(guī)定也已突破性地對程序正義作出了細(xì)致的規(guī)定，但是，它們與行政實(shí)務(wù)仍未能完全對接，仍留有空隙。本文所提煉的對撤銷決定進(jìn)行撤銷時(shí)應(yīng)當(dāng)履行的“程序”雖以學(xué)理討論為主，但仍然盡量滲透了各種規(guī)范，以求將該撤銷規(guī)則適合地匹配到現(xiàn)有法律體系框架中。

需要指出的是，想要尋找行政機(jī)關(guān)自行撤銷(乃至再次撤銷)的案例，難度比較大。故本文未能以鮮活案例的方式展示撤銷決定之撤銷的豐富內(nèi)涵，實(shí)為遺憾;這也是筆者今后需要努力的方向。另外，在行政實(shí)務(wù)中亦有可能出現(xiàn)許多的例外情況，如何在基礎(chǔ)性規(guī)則的指導(dǎo)下同時(shí)處理好例外情況，也是筆者在今后進(jìn)一步研究行政行為撤銷的過程中需要重點(diǎn)考察的方面。