賀 電，榮曉莉

(吉林警察學(xué)院，吉林 長春130117)

刑法中的平衡觀

賀 電，榮曉莉

(吉林警察學(xué)院，吉林 長春130117)

刑法不僅是法益保護法，而且是人權(quán)保障法，平衡各方利益是刑法現(xiàn)代化發(fā)展的必然要求，用平衡觀來審視刑法，可以發(fā)現(xiàn)，平衡思想在刑法的基本原則、刑事政策中是固有的，平衡思想不僅存在于靜態(tài)的刑法規(guī)范中，對動態(tài)的刑法運行也具有宏觀指導(dǎo)意義。由于刑法調(diào)整對象的不對等性導(dǎo)致各方利益保護的不均衡乃至沖突。筆者試圖揭示并提煉刑法中的平衡意蘊，尋找并強化刑法平衡態(tài)勢，從而推動刑法在平衡觀視野下走向現(xiàn)代化和法治化。

刑法；平衡；平衡觀

法是以調(diào)整個人與社會的沖突關(guān)系為己任的，與其他任何法律一樣，刑法中也存在著各種利益的沖突和協(xié)調(diào)，刑法一方面要對被侵害法益和被害人予以保護，另一方面，又要考慮對犯罪人或者被告人利益予以保護，這是刑法的兩個互相矛盾的側(cè)面，刑法的制定及其運行本質(zhì)上就是對各種利益進行平衡、選擇和取舍的過程，刑法的價值取向也是對各種利益的權(quán)衡和調(diào)節(jié)。然而，刑法作為調(diào)整社會關(guān)系的最后手段[1]，主要調(diào)整的是最嚴重的社會沖突，即個人利益與國家(社會)利益之間的關(guān)系，盡管刑事立法中對兩種利益都有均等保護，但由于國家利益一頭獨大的傳統(tǒng)理念作祟，實際上個人利益與國家利益的沖突與失調(diào)體現(xiàn)在刑法定罪與量刑的方方面面，從矛盾論的觀點看，犯罪作為惡的極端表現(xiàn)形式，其與代表善的法律秩序的斗爭構(gòu)成了一對矛盾，有矛盾就勢必有沖突，而解決沖突的方式只有平衡。因此，刑法中的平衡觀具有宏觀指導(dǎo)意義，滲透于靜態(tài)的刑事立法和動態(tài)的刑事司法的全過程。

一、刑法平衡思想的精神底蘊

刑法的平衡思想是宏觀意義上的，探究罪刑法定、罪行均衡、罪刑平等三大刑法基本原則及寬嚴相濟刑事政策的精神內(nèi)核，可見其深刻的平衡意蘊。刑法基本原則是指我國法律明文規(guī)定的，在制定和適用刑法的過程中必須嚴格遵守的、貫穿全部刑法規(guī)范、具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法意義，并體現(xiàn)我國刑事法治基本精神的全局性和根本性準(zhǔn)則。

(一)罪刑法定是國家權(quán)力和公民權(quán)利的平衡

罪行法定已是當(dāng)今世界公認的一個刑法基本原則，罪刑法定原則是針對法國大革命前封建專制國家的罪刑擅斷主義而提出的。在罪刑擅斷主義的支配下，國家機關(guān)恣意行使刑罰權(quán)，人權(quán)絲毫得不到保障。而罪刑法定原則則是以人權(quán)保障為其價值取向，以限制國家刑罰權(quán)的無端發(fā)動為目標(biāo)定位，以法治主義為制度基礎(chǔ)的刑法基本思想和基本原則，私權(quán)利的保障與公權(quán)力的限制是其精髓與本質(zhì)所在。罪刑法定的精神實質(zhì)就是要對國家刑罰權(quán)進行制約，保障人權(quán)，這是罪刑法定原則的應(yīng)有之義和深層次的內(nèi)涵，其本質(zhì)呈現(xiàn)的是國家公權(quán)和公民私權(quán)的動態(tài)平衡關(guān)系，蘊含了深刻的平衡本意。我國1997年修訂后的刑法典明確規(guī)定了罪刑法定原則，從而實現(xiàn)了罪刑法定關(guān)系的明確化、規(guī)范化。

罪刑法定理論在發(fā)展過程中，經(jīng)歷了由絕對罪刑法定向相對法定罪刑的轉(zhuǎn)變，較之絕對罪刑法定理論完全取消司法裁量和對類推制度的完全否定，完全禁止事后法，相對罪刑法定理論限制司法裁量、容許有限制的類推適用及從舊兼從輕原則，體現(xiàn)了罪刑法定原則具有內(nèi)在的完善機制，與社會發(fā)展變遷相一致。這種變化不僅沒有違背人權(quán)保障的宗旨，同時又增加了刑法的靈活與適應(yīng)性，實際上使刑法的強制性特征更趨和緩，從而使得個人自由與社會秩序之間更好地協(xié)調(diào)，是一種自我完善與平衡的發(fā)展過程。

(二)罪刑均衡是定罪與量刑的平衡

罪刑均衡的觀念，最早可以追溯到原始社會的同態(tài)復(fù)仇和奴隸社會的等量報復(fù)。以眼還眼、以牙還牙，是罪刑均衡思想最原始、最樸素的表現(xiàn)形式。今天的罪刑均衡已不是報應(yīng)論的刑罰與犯罪社會危害性的絕對相對應(yīng)，而是刑罰與犯罪的社會危害性和犯罪人的人身危險性二者的均衡。我國現(xiàn)行刑法確立、貫徹體現(xiàn)了罪刑均衡原則，成為以報應(yīng)為基礎(chǔ)，兼顧功利的二元罪刑均衡的刑法典。

平衡是罪行均衡原則的題中應(yīng)有之意，其平衡思想的呈現(xiàn)可追溯至18世紀意大利著名刑法學(xué)家和刑事古典學(xué)派的創(chuàng)始人貝卡里亞的刑法思想，他在《論犯罪與刑罰》一書中這樣闡述過罪與刑的平衡關(guān)系：“公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪，而且關(guān)心犯罪對社會造成的危害盡量少些。因為犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱?！盵2]65為了實現(xiàn)罪行等級與法定刑等級相適應(yīng)的公平性，他還天才般地設(shè)計了一個罪刑階梯：“既然存在著人們聯(lián)合起來的必要性，既然存在著作為私人利益相互斗爭的必然產(chǎn)物的契約，人們就能找到一個由一系列越軌行為構(gòu)成的階梯。它的最高一級就是那些直接毀滅社會的行為，最低一級就是對于作為社會成員的個人所可能犯下的、最輕微的非正義行為。在這兩級之間，包括了所有侵害公共利益的、我們稱之為犯罪的行為，這些行為都沿著這無形的階梯，從高到低順序排列……”[2]66我國刑法理論中以犯罪的社會危害性由高到低順序依次排列，并對其中個罪的罪刑和罪間的罪刑做出相應(yīng)的規(guī)定，使其呈現(xiàn)分層級的平衡?！耙徊啃谭ǖ渲?，應(yīng)然狀態(tài)應(yīng)該是罪與刑的平衡。這種平衡在一罪之內(nèi)，是罪的危害程度與刑的嚴厲程度的平衡；在罪間關(guān)系上，是不同之罪在法定刑上的平衡?！盵3]實然狀態(tài)而言，新刑法典在這兩方面均難說得到了很好的解決，不盡人意之處仍然存在，如法定刑跨度大、具體罪之間法定刑的不平衡等等。這些微觀層面上的不足主要是由于對個罪的危害、罪與刑平衡的基本根據(jù)、罪與罪之間的平衡等的研究不夠所造成的。因此對罪刑均衡的實現(xiàn)做進一步的探討，并從罪刑均衡的發(fā)展嬗變中找出其內(nèi)涵逐步走向合理的蹤跡，以此指導(dǎo)和檢驗我國刑法立法，對于理論和立法的完善都有重要的意義。

(三)罪刑平等是立法平等與司法平等的平衡

平等適用刑法原則所追求的是人人在刑法面前的平等。平等適用刑法原則的基本內(nèi)容包括平等地保護法益、平等地認定犯罪、平等地裁量刑罰、平等地執(zhí)行刑罰四個方面。刑法中的平等不僅僅是犯罪嫌疑人在司法領(lǐng)域中被平等地對待，它還包括一般公民在立法上的平等，甚至包括犯罪人在某些方面在一定程度上與一般公民在刑法上的平等(因為犯罪人沒有被剝奪的權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到刑法的平等保護)。

罪刑平等原則中立法平等與司法平等的平衡來自于二者之間的統(tǒng)一關(guān)系。盡管僅從刑法第四條的條文規(guī)定：“對于任何人犯罪，在適用法律上一律平等，不允許任何人有超越法律的特權(quán)”中“適用法律上一律平等”的提法來看，似乎刑法平等強調(diào)的是司法上的平等，而無法涵蓋立法上平等，但是由于立法平等與司法平等的辯證關(guān)系要求我們對其立法精神進行科學(xué)地理解，沒有立法上的平等，司法平等就根本沒有存在的前提，已有立法上的平等而沒有司法的切實貫徹執(zhí)行，立法的平等也只能是形同虛設(shè)。所以，立法和司法是一致的和不能脫節(jié)的。當(dāng)然，因為某一方面的平等會在其他方面產(chǎn)生明顯的不平等，實現(xiàn)了一個平等，也會引起另一個不平等。因而，準(zhǔn)確理解刑法平等原則是以兼顧立法平等與司法平等二者的動態(tài)平衡關(guān)系為前提的。

(四)寬嚴相濟是“寬”和“嚴”的平衡

刑事政策是刑事立法與刑事司法的靈魂，刑事政策是指國家基于控制犯罪和預(yù)防犯罪以保障自由、維護秩序、實現(xiàn)正義為目的，根據(jù)當(dāng)前我國的犯罪態(tài)勢和國內(nèi)外形勢需要發(fā)展而制定的一系列戰(zhàn)略、方針、措施的總稱。寬嚴相濟作為我國現(xiàn)階段懲治和預(yù)防犯罪的基本刑事政策，是對懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策和嚴打方針在歷史上的一種傳承與超越，也是社會主義刑事法治平衡觀的滲透和強化。

刑事政策中的“嚴”與“寬”是一對“矛盾”。寬嚴相濟的“寬”，包含了懲辦與寬大相結(jié)合政策中的“寬大”之意，其確切含義應(yīng)當(dāng)是刑罰的輕緩。包括非犯罪化、非刑罰化、非監(jiān)禁化三方面要義。寬嚴相濟的“嚴”，既包括懲辦與寬大相結(jié)合政策中“懲辦”之意，也含有嚴打方針中“嚴”的內(nèi)容，其確切含義應(yīng)當(dāng)是刑罰的嚴厲、嚴格。它具體包括兩方面內(nèi)容，一是刑事法網(wǎng)的嚴密，二是刑罰的嚴厲，刑事法網(wǎng)的嚴密和刑罰的嚴厲同等重要應(yīng)當(dāng)平衡運用，不能偏廢某一方面。最為重要的還是在于“濟”。這里的“濟”，是指救濟、協(xié)調(diào)與結(jié)合之意。寬嚴相濟中“寬”與“嚴”雖然是兩種相對的政策表現(xiàn)，但不是絕對對立的，而是相輔相成、相互規(guī)制、相互協(xié)調(diào)的辯證關(guān)系。因此，在對犯罪的處理中，選擇寬和嚴的比重不是一成不變的，而是一個動態(tài)的變化的過程，二者在不斷的運動調(diào)整中達到均衡。所以，它們之間還存在互相聯(lián)系、互相交融的動態(tài)平衡關(guān)系。

二、刑法平衡觀的價值分析

價值是一個具有多重意義的概念。馬克思認為：“價值這個普遍的概念是從人們對待滿足他們需要的外在物的關(guān)系中產(chǎn)生的?！盵4]刑法的價值是客觀存在的，離不開國家、社會及其一般成員的特殊需要，即通過懲罰犯罪、預(yù)防犯罪、保護法益以及維護現(xiàn)存政治、經(jīng)濟等制度和一般生存條件的需要。

(一)刑法基本價值是秩序、公正、自由的平衡

刑法的價值是以法的價值為基礎(chǔ)的。秩序、公平、自由作為法的基本價值，也是刑法的基本價值。公正、自由、秩序，是現(xiàn)代社會維系其生存和發(fā)展所需的最基本條件，更是刑法價值內(nèi)涵的必要組成部分，作為“自然權(quán)利理論各要素，如自由、平等、秩序、正義等均處于內(nèi)在自然平衡狀態(tài)”[5]，刑法理論應(yīng)當(dāng)同時體現(xiàn)刑法的三大基本價值，并且保持刑法價值均衡。刑法的基本價值包含兩個層面的平衡關(guān)系：

1.自由、秩序、正義多元價值的平衡

刑法的基本價值包含自由、秩序和正義。作為刑法基本價值的要素，自由、秩序和正義不是簡單地組合在一起，而是互相依存，互為保證，達成刑法價值上的均衡。人格刑法學(xué)*人格刑法學(xué):將犯罪行為與犯罪人格并重，以犯罪行為與犯罪人格二元因素與量刑機制的體系。不但建立起了由自由、秩序、正義這些基本價值組成的刑法價值體系，而且由于其理論將行為與人格、法益與倫理等融為一體，使得刑法的各個基本價值之間建立起一種合理搭配、協(xié)調(diào)運作、和諧發(fā)展的動態(tài)平衡關(guān)系，糾正了古典學(xué)派和實證學(xué)派*古典學(xué)派:刑法學(xué)中，將啟蒙時期的刑法理論和以報應(yīng)論為基礎(chǔ)的刑法理論，合并稱為古典學(xué)派。刑事古典學(xué)派分為前期古典學(xué)派與后期古典學(xué)派。在刑法價值上不均衡的弱點，從而實現(xiàn)了刑法多元價值間的有機平衡。

2.多元價值體系要素之間的平衡

刑法價值的平衡不僅是指刑法的多元價值之間應(yīng)保持平衡關(guān)系，也包括組成刑法價值系統(tǒng)的各個要素之間合理搭配，協(xié)調(diào)運作，相互平衡。一般情形下正義價值與秩序價值、自由價值之間不會產(chǎn)生明顯沖突。但就自由與秩序關(guān)系的實然狀態(tài)而言，由于個人在強大的國家面前的弱勢地位和不對等關(guān)系，使得秩序價值和自由價值之間可能會產(chǎn)生沖突和失衡，而實現(xiàn)自由價值和秩序價值的實質(zhì)性平衡的最佳路徑便是嚴格遵守罪刑法定原則。就自由與正義的關(guān)系而言，正義價值是社會秩序的形成和公民自由保障的前提和基礎(chǔ)。自由即意味著權(quán)利，“正義要求為某人做某些事情，那么某人就有權(quán)利讓人為自己做某些事情?！盵6]自由須受到正義的制約，自由意味著權(quán)利，權(quán)利的行使不得損害他人和社會公共利益或違反公序良俗，即權(quán)利的行使不能突破正義的觀念，否則就構(gòu)成權(quán)利濫用，必須受到禁止；就秩序與正義的關(guān)系而言，正義是秩序的準(zhǔn)則，一個充滿了嚴重不公正規(guī)定的法律制度是很難維持和實施的，因為“人們不會長期忍受他們認為完全不合理和難以容忍的社會狀況”[7]。秩序保障正義的實現(xiàn)，“正義要求對相同情形或極為相似的情形予以平等對待”，如果沒有一個有序的司法執(zhí)行制度來確保相同情況獲得相同待遇，那么正義也不可能實現(xiàn)?？梢?，自由與秩序，自由與正義，秩序與正義彼此之間是刑法多元價值體系內(nèi)部的平衡關(guān)系，唯有平衡才能實現(xiàn)刑法多元價值的共同發(fā)展，也只有平衡，才符合現(xiàn)代刑法的價值取向。

(二)刑法核心價值是法益保護和人權(quán)保障機能的平衡

刑法具有保障人權(quán)的機能，即刑法具有“透過犯罪與刑罰之法定，而保障國民之權(quán)利，限制刑罰權(quán)恣意發(fā)動之機能”[8]。刑法保障人權(quán)的目的在于保障國民、特別是被刑事追訴人的人權(quán)不受國家刑罰權(quán)的非法侵犯，如果過于強調(diào)和重視刑法控制犯罪保護法益的目的，就有可能忽視或削弱人權(quán)保障，從而可能損害公民個人的權(quán)利；如果過于強調(diào)人權(quán)保障，就有可能會削弱法益保護，影響刑法控制犯罪目的的充分實現(xiàn)。所以，刑法的法益保護和人權(quán)保障兩大重要機能之間必然存在著利益沖突。有利益沖突，就需要進行利益平衡。利益平衡是指在一定的利益格局和體系下出現(xiàn)的利益體系相對和平共處、相對均勢的狀態(tài)。法律、規(guī)則和制度都是建立在利益平衡的基礎(chǔ)上。刑法的制定正是要在兩者之間找到最佳的平衡點。它“通過法律的權(quán)威來協(xié)調(diào)各方面沖突因素，使相互各方面的利益在共存和相容的基礎(chǔ)上達到合理的優(yōu)化狀態(tài)”[9]。在任何社會，人權(quán)保障與社會保護都應(yīng)互相協(xié)調(diào)，從而在更大程度上實現(xiàn)刑法機能，刑法控制犯罪與保障人權(quán)的利益平衡是相對的、動態(tài)的平衡。

(三)刑法的目標(biāo)價值是謙抑性和安全感的平衡

現(xiàn)代社會中，公眾權(quán)利意識不斷加強，公民個人的權(quán)利和利益越來越受到社會的重視，在一個利害交織且相互間界限模糊難辨的社會背景下，刑法的重要性就顯得相對次要。只有在侵權(quán)行為法與行政處罰法不足以抗制犯罪的情況下，才能用刑法抗制。正是在這個意義上，刑法表現(xiàn)出其謙抑性。

由傳統(tǒng)刑法向現(xiàn)代刑法變遷的首要因素就是刑法觀念的現(xiàn)代化，“謙抑”是現(xiàn)代刑法三大價值理念之一，刑法的謙抑性突出反映在刑法調(diào)整范圍的不完整性、刑法統(tǒng)治手段的最后性、刑罰制裁方式發(fā)動的克制性三個方面。謙抑性刑法的內(nèi)在要求蘊含著充分的平衡本意，一是在刑事政策方面，要合理組織對犯罪的反應(yīng)和建立“輕輕”和“重重”之間的平衡關(guān)系。二是在刑事立法方面，要合理劃定法定犯罪圈的范圍，建立“犯罪化”與“非犯罪化”的動態(tài)平衡關(guān)系。三是在刑事司法方面，要嚴格“入罪”界限，縮小刑法的規(guī)制范圍，倡導(dǎo)“非刑罰化”，限制刑罰的適用場合，倡導(dǎo)刑罰的輕緩化，限制刑罰的發(fā)動程度。實現(xiàn)司法能動與司法謙抑的平衡。一方面，刑法的謙抑性內(nèi)在要求本質(zhì)上是以平衡觀為基礎(chǔ)的，另一方面，倡導(dǎo)刑法的謙抑性不能忽略對犯罪行為的有效防控?，F(xiàn)代社會，是一個高度法治的社會，一個追求公平與效率并重的社會，一個尊重法律和依賴法制的社會[10]，法律應(yīng)致力于社會成員的共同福利，唯如此，才能凸顯立法者對民眾安全感的關(guān)注，才能保證社會秩序與公眾安全感的良性存在。

三、平衡觀在刑法中的立法建構(gòu)

(一)區(qū)分輕罪、重罪的必要性

罪作為一個社會性概念，對其界定是由社會或群體進行的。無論是西方宗教意義上sin(原罪)，還是道德意義上的某種令人不恥行為，亦或是觸犯法律導(dǎo)致的違法行為，都是社會性的界定。將罪與功、罪與罰聯(lián)系在一起的時候，區(qū)別對待就已經(jīng)成了人們感知、判斷他人行為的重要依據(jù)。而作為一個法律概念，“早在14世紀英國普通法就依照刑罰輕重將犯罪分為叛逆罪、重罪與輕罪。犯罪分層刑事立法最早見于1791年《法國刑法典》。發(fā)端于歐陸犯罪分層理論也得到英美法系國家刑法的認可，到20世紀末，犯罪分層逐漸成為絕大多數(shù)國家刑法典的通例。1996年，俄羅斯刑法理論一改以前認為犯罪分類專屬于形式概念的理念，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》首次對犯罪進行了分層”[11]。我國的刑法雖然沒有明確出現(xiàn)現(xiàn)代意義上的犯罪分層理論，但是在唐宋時期的法律中也出現(xiàn)了“十惡”、“盜賊重法”等規(guī)定。當(dāng)然，我們不能簡單地用“存在即是合理”來進行解釋。相反，需要從多個角度去深入考慮這一做法的合理性和必要性。

首先區(qū)分重罪與輕罪是對法律事實的尊重。在法律基本原則中，“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，是我們耳熟能詳?shù)乃痉ㄔ瓌t。對于犯罪行為而言，不同的行為造成的社會危害也不同，既有僅導(dǎo)致財產(chǎn)損失的盜竊行為，也有人身傷害的殺人行為，還有可能導(dǎo)致人身和財產(chǎn)都產(chǎn)生損失的綁架等行為。此外，在犯罪的主觀意愿上還可以區(qū)分故意與過失，犯罪人因為在犯罪過程發(fā)揮的作用不同而區(qū)分為主犯與從犯。針對種種客觀情況，法律自然也應(yīng)該有重罪與輕罪之分。只有這樣，才能制訂出符合社會需求的法律準(zhǔn)繩，為探尋法律事實提供依據(jù)。

其次，區(qū)分重罪與輕罪是對“法律面前人人平等原則”的尊重?！胺擅媲叭巳似降取辈粌H體現(xiàn)為同一法律的適用性不會因為人的身份而區(qū)別對待，同樣還應(yīng)體現(xiàn)為不同性質(zhì)和不同程度的犯罪應(yīng)該受到相應(yīng)地懲罰。否則的話，法律必然會受到質(zhì)疑，社會秩序必然會受到?jīng)_擊。而區(qū)分重罪和輕罪就是為體現(xiàn)這一原則提供了依據(jù)。

再次，區(qū)分重罪與輕罪也是遏制刑罰攀比的有效措施。“重罪輕罪的設(shè)立本質(zhì)上是刑事立法基準(zhǔn)的問題，可以約束立法上的刑罰配置攀比。立法基準(zhǔn)的目的主要是為現(xiàn)行犯罪和將來某種行為入罪時的法定刑配置起到梳理和限定作用，即指引立法；另一方面也為量刑基準(zhǔn)提供一個硬性的法定坐標(biāo)，即規(guī)制司法?！盵12]

(二)罪質(zhì)確認的平衡

針對處刑，首要工作就要區(qū)分是否有罪，如果有罪，還要區(qū)分罪的性質(zhì)和罪的輕重，即罪質(zhì)。罪質(zhì)的確認是進行刑罰和量刑的重要前提。前文已經(jīng)論述了區(qū)分輕罪與重罪的必要性。但是在實際的執(zhí)行過程中，罪質(zhì)的確認并不能簡單地認定，而是應(yīng)該綜合考慮多種因素，具體來講，應(yīng)從實質(zhì)依據(jù)與形式依據(jù)兩個層面實現(xiàn)平衡。首先，應(yīng)實現(xiàn)實質(zhì)依據(jù)的平衡。在罪質(zhì)確認過程中，實質(zhì)依據(jù)存在四種觀點，分別是根據(jù)法定刑、宣告刑、犯罪性質(zhì)以及綜合要素(行為人的罪過、主觀惡性、人身危險性、社會危害性、情節(jié))等四種要素來考慮。這些觀點都有一定的依據(jù)，但是我們也應(yīng)該看到這些觀點都存在一定的偏頗。法定刑無法充分估計到未來，宣告刑過于注重結(jié)果，犯罪性質(zhì)與損害未必成正比，綜合要素過于寬泛因而無法適應(yīng)社會需要。因此，在堅持法定刑為主體的基礎(chǔ)上，繼續(xù)完善司法解釋機制，提升法官在司法實踐中的判例運用權(quán)就顯得非常必要。其次，應(yīng)該實現(xiàn)形式依據(jù)的平衡。如果說實質(zhì)依據(jù)需要更多的綜合考慮的話，那么形式依據(jù)則是一種直觀明確的法定依據(jù)，涉及的是某種行為究竟應(yīng)該如何量刑的問題，也就是罪刑法定原則的法的確定問題。當(dāng)然，要確定具體的表現(xiàn)形式并不是簡單的形式，例如危害國家安全的犯罪雖然屬于重罪，但并不是一味呈現(xiàn)出嚴厲的刑罰后果。因此，罪的形式依據(jù)確定需要在綜合考慮實質(zhì)依據(jù)的基礎(chǔ)上結(jié)合社會發(fā)展需求進行平衡。

(三)刑罰體系和刑種設(shè)置的平衡

刑罰體系和刑種設(shè)置是罪的法律明確，是罪刑法定原則的前提。隨著人類社會的發(fā)展，人類的犯罪行為層出不窮，對于罪與罰的認知也日漸深入，要將重罪輕罪區(qū)分的理念落實到現(xiàn)實中已經(jīng)不再是一件簡單的事情。尤其是隨著人權(quán)觀念的不斷豐富和發(fā)展，在實體法之外還形成了一套完整的程序法。當(dāng)然我們也應(yīng)該看到，當(dāng)前社會是一個復(fù)雜性與快節(jié)奏相交融的社會，過于復(fù)雜的刑罰體系和刑種設(shè)置實際上也會給社會發(fā)展帶來諸多不便。一件案子如果拖延長達數(shù)年，不僅對于個人是巨大的損失，對于社會而言也會造成間接和直接的損失。因此，我國刑法第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！边@一條文包括兩個方面的含義：一方面是指法定刑的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行相適應(yīng)；另一方面是指宣告刑的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。前者屬于立法上的配刑問題，后者屬于司法中的量刑問題。刑罰體系和刑種的設(shè)置平衡就是要解決配刑的問題[13]。

首先，應(yīng)該在打擊犯罪與引導(dǎo)社會發(fā)展之間建立平衡。刑罰體系和刑種設(shè)置的首要目的就是為確認罪質(zhì)和對犯罪行為進行懲罰提供意見，是打擊犯罪的首要依據(jù)。但同時也應(yīng)該注意到，打擊犯罪的真正目的是為了讓犯罪分子真正意識到自身的錯誤，同時也對其他社會人員起到警示作用。尤其值得注意的是，尊重人權(quán)是當(dāng)今社會發(fā)展的趨勢。人的生命畢竟只有一次，錯誤的處罰會導(dǎo)致不可挽回的損失，因此慎用死刑也已經(jīng)成為共識，世界大多數(shù)國家已經(jīng)廢除了死刑。同樣，對刑訴法和刑訴程序的不斷完善也是對犯罪嫌疑人人權(quán)的尊重，因此在刑罰體系和刑種設(shè)置過程中，理應(yīng)追求相互的平衡，為法律的實施留有余地，而不是一味地傾向于保護。

其次，應(yīng)該在適用與嚴謹之間實現(xiàn)平衡。對于法官而言，一套嚴謹、明晰且適應(yīng)性高的刑法是最為理想的狀態(tài)。但是從實際情況來看，這種要求無疑是不現(xiàn)實的，且不說世界上本身就存在大陸法系和英美法系兩大法律體系。兩者的刑法體系在預(yù)備犯等方面的規(guī)定和處罰就存在區(qū)別[14]，更不要說在整個的刑罰體系與刑種設(shè)置上。這種差別本身就預(yù)示著不同國家對于犯罪行為的認定、處罰都存在不同認知，如果再考慮到歷史發(fā)展對思想觀念的影響，刑罰體系與刑種設(shè)置必然需要在完全使用與過度嚴謹之間找尋平衡。

四、平衡觀在刑法中的司法實現(xiàn)

(一)定罪的失衡與平衡

1.定罪標(biāo)準(zhǔn)的失衡與平衡

法律的施行與法律的頒布是完全不同的概念。即使法律制定過程已經(jīng)充分考慮了未來社會的發(fā)展趨勢，但是也難免存在不適應(yīng)社會實際的情況。在實際的定罪過程中，即使是同樣的罪行，使用同樣的定罪標(biāo)準(zhǔn)，依然會出現(xiàn)不同的判刑，因此確定怎么樣的定罪原則就顯得非常重要。相對平衡的定罪標(biāo)準(zhǔn)能夠在約束司法主體的同時發(fā)揮司法主體的能動性，同樣也能盡可能地確保刑法實施沿著正確的軌道前進。通常來講，定罪需要考慮行為人是否具備刑事責(zé)任年齡和刑事責(zé)任能力、是否實施了犯罪行為、行為人對犯罪行為的實施主觀上是否有過錯、行為人實施的犯罪行為是否造成了危害社會的后果四個要素。這四個要素雖然敘述簡單，但是要在復(fù)雜的案件中準(zhǔn)確辨認，實際上是一件非常難辦的事情。我國的定罪標(biāo)準(zhǔn)是“犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分”。這樣的定罪標(biāo)準(zhǔn)雖然看上去較為清晰，但是與疑罪從無相比，這樣的標(biāo)準(zhǔn)與辦成“鐵案”的要求相結(jié)合，還是極其容易使法官犯錯，趙作海案、張輝張高平案等冤案的發(fā)生就是說明。也就是說，如果沒有對司法主體強有力的約束機制，定罪標(biāo)準(zhǔn)失衡很難避免。當(dāng)然，我們也看到，為了遏制冤假錯案，我國最高人民法院也在不斷地用司法解釋和修法來彌補這一點，2010年7月1日施行的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》對死刑案件設(shè)定了較為具體的證明標(biāo)準(zhǔn)，從而達到避免死刑錯案發(fā)生的目的。但是證明的提取依然需要依賴司法程序準(zhǔn)確無誤的運行。很顯然，對于司法程序犯錯的導(dǎo)向性依然存在問題?；谶@樣的判斷，我們要認為“排除合理懷疑”和“內(nèi)心確信”[15]兩種情況對于彌補司法的錯誤性具有非常積極的意義。只有這樣的定罪標(biāo)準(zhǔn)才能夠確保司法體制向著正確的方向邁進，也才能讓法官真正敬畏法律，真正為了實現(xiàn)司法公正而不斷努力。

2.經(jīng)濟犯罪的失衡與平衡

經(jīng)濟犯罪相對于“故意殺人罪、故意傷害罪(必須達到重傷或者死亡)、強奸罪、搶劫罪、放火罪、販賣毒品罪、投放危險物質(zhì)罪和爆炸罪”這八類重罪而言，其在犯罪性質(zhì)上相對較輕。但卻不能否認經(jīng)濟犯罪的社會影響，例如吳英集資詐騙案不僅使多人遭受了經(jīng)濟損失，而且對國家的金融秩序造成了負面影響。因此在一審判決中直接被判為死刑，二審被判為死刑，在最高法復(fù)核時同意判決死刑，但建議可不立即執(zhí)行。而幾乎同一時間被判處死刑的湘西集資案主角曾成杰則被直接執(zhí)行死刑。對照我國《刑法》的相關(guān)規(guī)定就會發(fā)現(xiàn)，刑法對于同樣性質(zhì)的經(jīng)濟犯罪行為仍然有不同的規(guī)定，刑法保護存在失衡?！靶谭ㄆ赜趯薪鹑隗w系的保護就是典型的情況。民間借貸在民法中是合法行為，最高法院也曾明確規(guī)定高出銀行利息但只要不超出銀行同期利息4倍的獲利都予以保護。民間借貸在民事法律中尚有其一定的合法地位，受到民事法律的保護，但為何涉及多人的民間借貸卻要入罪？……同樣，對國有經(jīng)濟和國有財產(chǎn)的重點保護，對非國有經(jīng)濟和財產(chǎn)的次要保護或者沒有保護，在我國刑法中還是普遍的現(xiàn)象?！盵16]如此眾多的失衡情況必然導(dǎo)致社會對司法公平產(chǎn)生懷疑。因此，對經(jīng)濟犯罪進行平衡就顯得非常必要。首先，要在建立和完善社會主義市場經(jīng)濟的大視角下考察對經(jīng)濟犯罪行為的適當(dāng)與否進行再考慮，真正將企業(yè)視為市場經(jīng)濟主體來制訂法律，而不是參照政府行為來為國企單獨制訂法條，同時要重視和完善民營企業(yè)相關(guān)法條，從全社會的角度衡量設(shè)置相應(yīng)罪和刑的必要性。其次，同樣要在司法實踐中推行“排除合理懷疑”和“內(nèi)心確信”的原則，只有這樣才能確保司法實踐沿著正確的方向前進。

(二)量刑的失衡與平衡

與定罪一樣，量刑是司法實踐的重要一環(huán)。適合的定罪標(biāo)準(zhǔn)是確保司法實踐向著正確方向前進的重要保障，是對犯罪行為性質(zhì)的判斷。但是我們也應(yīng)看到，在同一罪名下有故意和過失之分，還有主犯與從犯之分，因此在量刑的過程中同樣需要進行統(tǒng)籌考慮，綜合平衡各個要素。

1.刑罰種類與適用的失衡與平衡

我國的《刑法》是典型的成文法，這為法官執(zhí)法提供了依據(jù)。假如刑法規(guī)定犯A罪應(yīng)該按照B規(guī)定處罰，那么甲某犯了A罪，法官直接根據(jù)B規(guī)定進行處罰即可。但是我們也應(yīng)該看到，我國幅員遼闊，有56個民族，風(fēng)土人情存在巨大差別。這種過于同質(zhì)化的規(guī)定導(dǎo)致刑法執(zhí)行過程中刑罰種類的規(guī)定無法滿足實際應(yīng)用。尤其值得注意的是，雖然《刑法》第4條明確規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！钡窃趯嶋H執(zhí)行的過程中，罪刑一致原則依然存在瑕疵，例如一直為人詬病的“嫖宿幼女罪”就是典型的例子。此外，在身份上也存在一定的差別，如《刑法》分則第3章第3節(jié)妨害公司、企業(yè)管理秩序罪中有不少針對侵害國有公司、企業(yè)而設(shè)置的犯罪，像非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友牟利罪等。對非國有的公司、企業(yè)的侵害則沒有類似犯罪的設(shè)置。即使都有設(shè)置，但刑法的側(cè)重點也不同，如對貪污可處死刑，對職務(wù)侵占罪最高也只有15年有期徒刑。這樣的情況導(dǎo)致了刑罰種類與適用出現(xiàn)了失衡。要有效規(guī)避上述問題，在確保法律穩(wěn)定的前提下，提高法律的適用性和靈活性。一方面，要根據(jù)國家發(fā)展的趨勢及公平公正原則對刑法進行修訂和完善，同時用司法解釋的方式對法條使用原則進行解釋；另一方面，在司法實踐中，要在明確法官為司法行為負責(zé)的同時充分發(fā)揮法官的主觀能動作用，發(fā)揮案例的示范與引領(lǐng)作用，通過法官的判罰來緩解各種主客觀條件在量刑時對刑罰種類的選擇。

2.刑罰裁量的失衡與平衡

在明確刑罰裁量之后，還要進一步明確的就是刑罰裁量度。雖然我國的刑法是成文法，但是其自由度也是較為明顯，而且為了保障法律的適用性，有些法條還在表述上有很大的靈活性。在我國的刑事法律規(guī)范中，對如何進行“量刑”或如何進行“刑罰裁量”的規(guī)定只有刑法典的第5條和第61條。這兩條都體現(xiàn)了罪刑一致原則，但是其模糊性也非常明顯。此外，還有一些刑罰的刑期規(guī)定低限為3年，高限為10年；另外一些則從10年以上有期徒刑直至死刑。這樣較大的靈活性加上當(dāng)前司法體制的公開性不足，加之審判委員會不受公開和回避限制原則的約束，必然導(dǎo)致我國刑罰存在失衡的問題。周華和浦少良曾經(jīng)做的一次調(diào)查顯示，同監(jiān)中A、B二名犯人的兩個案例：“A、B二人同樣是伙同他人多次盜竊財物價值6萬余元，同樣是從犯和年滿16周歲未滿18周歲，但A的刑期為有期徒刑8年，B的刑期為有期徒刑3年”[17]。因此，建立公正公開的司法審判體系，持續(xù)完善刑法訴訟程序，落實“保護人權(quán)、疑罪從無、從舊兼從輕”等一系列原則就顯得非常必要。只有這樣，才能盡可能地減少司法實踐中人為主觀錯誤的發(fā)生。辛普森殺妻案的判決結(jié)果或許能夠提供借鑒。警方一系列的重大失誤導(dǎo)致刑事判決無法做出死刑判決，但是民事判決又讓其付出了極其慘重的代價。

五、平衡觀視野下的刑法發(fā)展展望

(一)確立國家—社會雙本位平衡的理念

依據(jù)馬克思·韋伯“理想類型”的模式分析理論，刑事政策可以劃分為三種“理想類型”，即國家本位型、國家·社會雙本位型、社會本位型。國家本位型刑事政策意味著國家至上，國家可以隨心所欲地指向犯罪者和越軌者[18]。社會本位型刑事政策意味著排斥了一切國家反應(yīng)，而以社會為本位，呈現(xiàn)出自主、自律，權(quán)力和權(quán)威共享的特征，其目的是要在沒有任何國家干預(yù)的情況下成功地保持在互相之間密切團結(jié)的人的共同體內(nèi)部的凝聚力，以期共同體發(fā)展。這樣兩種模式雖然從理論上講沒有太大的問題，但是一旦與社會實際相結(jié)合，其過度極端性的缺點就會顯現(xiàn)出來[19]。不同于上述兩種模式，國家—社會雙本位模式以“社會先于國家”為基本理念，尊崇法律權(quán)威，尊重人權(quán)，維護秩序，較好地平衡和協(xié)調(diào)處理公平與效率、秩序與自由的關(guān)系。具有如下四個特征：國家和社會共同行使控制和預(yù)防犯罪的權(quán)力；嚴格罪刑法定，國家懲罰的對象受到嚴格限制，即只懲罰法定犯罪，越執(zhí)行為由社會處理；國家出于預(yù)防犯罪的目的，對犯罪分子通過懲罰、教育、改造使之重新回歸社會，任何懲罰的方式都是為了目的服務(wù)；以保障人權(quán)和保護社會為價值取向[20]。堅持這樣的理念，對于促進刑法體系不斷完善，實現(xiàn)刑法體系建設(shè)與司法實踐良性循環(huán)具有非常積極的意義。

(二)通過刑法創(chuàng)制和解釋糾正“原始不平衡”

在刑法的制訂過程中，“原始不平衡”是不可避免的。這種不平衡來自于未來社會發(fā)展趨勢的不可把握性，也來自于當(dāng)時法條制訂和起草者自身的局限性，還來自于法律本身的包容性要求。在多種主客觀因素的影響下，刑法作為具體司法實踐的依據(jù)，本身就會存在這樣那樣的不足。但是我們又不能時時刻刻去修改刑法，因為它作為國家的基本法律，如果不保持基本的穩(wěn)定性，必然會給社會帶來混亂，同時也會給司法實踐者帶來困惑。因此，要解決這種客觀上的缺陷，刑法創(chuàng)制和司法解釋就不可避免。通過這樣的補充手段，能夠在確保刑法穩(wěn)定的情況下，確保刑法的適應(yīng)下，有效解決刑法未盡事宜，從而糾正刑法的“原始不平衡”。

(三)通過司法活動調(diào)和“后發(fā)不平衡”

刑法創(chuàng)制和司法解釋作為法律文本的首選補充手段，對于完善刑法具有非常重要的意義。但是我們知道，運用這兩項工具同樣應(yīng)該慎重。畢竟，過多的刑法創(chuàng)制和司法解釋對于刑法的穩(wěn)定性仍然能夠產(chǎn)生負面影響。刑法創(chuàng)制和司法解釋除了針對具有重大社會影響案例來使用外，通常不會因為某一個具體案例而為。但是對于每一個犯罪嫌疑人和罪犯而言，定罪、量刑都是具體的。因此，除了采用刑法創(chuàng)制和司法解釋兩種手段外，還需要在具體的司法活動中進行平衡。這種平衡需要法官嚴格樹立國家—社會雙本位的刑法平衡理念，也需要有效處理被告、原告與法律之間的平衡關(guān)系。當(dāng)然，也要適當(dāng)借鑒陪審團、判例等做法，吸取積極經(jīng)驗，用判例等手段彌補“后發(fā)不平衡”。

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[責(zé)任編輯：秦衛(wèi)波]

The Equilibrium View in the Criminal Law

HE Dian，RONG Xiao-li

(Jilin Police College，Changchun 130117，China)

The Criminal Law is a legal interest protection law as well as a human rights security act，so it is an essential requirement for modernizing the development of the Criminal Law to balance interests of all parties. From the equilibrium view to examine the Criminal Law，the thought of balance is intrinsic in the basic principles and criminal policies of the Criminal Law. The thought and balance exists in the static criminal law standards and it also has a macroscopic guiding significance in the dynamic criminal law operation. The equivalency of the regulating objects of the Criminal Law leads to imbalance of the interests protection of all parties and even conflict. The author tries to reveal and extract the implication of balance in the Criminal Law，seek and strengthen the balanced state of the Criminal Law，in order to push forward the modernization and legalization of the Criminal Law in the equilibrium view.

the Criminal Law；Balance；the Equilibrium View

2014-03-06

國家社會科學(xué)基金項目(14BFX008)。

賀電(1964-)，男，吉林梨樹人，吉林警察學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士；榮曉莉(1963-)女，吉林通化人，吉林警察學(xué)院教授。

D914.1

A

1001-6201(2014)05-0068-08