□宋 瀾 李月坤 宋小燕

[中國科學技術大學 合肥 230026]

改革開放以來，我國的國際競爭力明顯提高，但是科技創(chuàng)新對我國社會進步的貢獻的潛力并未完全發(fā)揮出來。這主要是由我國的職務發(fā)明制度不合理所致[1]。人力資源是社會發(fā)展的第一資源，只有充分調動和發(fā)揮發(fā)明人從事科技創(chuàng)新及技術轉化的積極性、主動性和創(chuàng)造力，才能使建設創(chuàng)新型國家的目標得以實現(xiàn)。在國家大力提倡自主創(chuàng)新的背景下，進一步加強對職務發(fā)明人的權益保護、真正為發(fā)明人提供原始創(chuàng)新的動力，是刻不容緩的需求。

在《國家中長期人才發(fā)展規(guī)劃綱要（2010～2020年）》中明確提出，要“制定職務技術成果條例，完善科技成果知識產(chǎn)權歸屬和利益分享機制，保護科技成果創(chuàng)造者的合法權益。明確職務發(fā)明人權益，提高主要發(fā)明人受益比例?！?/p>

為此，國家知識產(chǎn)權局會同教育部、科技部、工業(yè)和信息化部、人力資源社會保障部、農業(yè)部、國資委、版權局、林業(yè)局、中國專利保護協(xié)會、中國發(fā)明協(xié)會等部門一起，開展了《職務發(fā)明條例草案》（以下有時簡稱草案）的起草工作。在大量調研和多次公開征求意見的基礎上，經(jīng)過多次修改調整，目前已形成了《職務發(fā)明條例草案（送審稿）》（2013年12月稿）。

由于我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權法采取單行法的立法體例，導致關于發(fā)明成果歸屬的法律法規(guī)呈現(xiàn)“多頭執(zhí)政”的混亂局面[2]。為了實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一，在《職務發(fā)明條例草案（征求意見稿）》（2012年8月稿）第四條中，已經(jīng)將發(fā)明的定義擴展到“屬于專利權、植物新品種權、集成電路布圖設計專有權或者技術秘密保護客體的智力創(chuàng)造成果”，在后來的公開征求意見稿及送審稿中仍繼續(xù)沿用這一概念；并且對我國現(xiàn)存的職務發(fā)明相關規(guī)定做了許多優(yōu)化處理。例如，以進一步明確職務發(fā)明的界定為突破口，約定了“主要利用本單位物質技術條件”的例外，增加了發(fā)明報告制度及處理職務發(fā)明的不同方式等等[3]。雖然《職務發(fā)明條例草案》的起草者已經(jīng)做了大量的基礎工作，不過筆者依然認為其中尚有待改進之處，希望以一孔之見對草案送審稿有所建言。

一、《職務發(fā)明條例草案》（送審稿）的部分規(guī)定仍有可提升之處

《職務發(fā)明條例草案》的法律位階屬于國務院制定的跨部門的行政法規(guī)，遠低于《民法通則》、《合同法》、《專利法》等的法律位階，理論上，只能在整合現(xiàn)有法律資源的基礎上對相關規(guī)定進行細化和完善，并無權對此進行根本性的修改。但《職務發(fā)明條例草案》征求意見稿、公開征求意見稿、送審稿都表明，其對職務發(fā)明制度的規(guī)定并不僅限于細化，而是試圖以此為契機建立一套趨于完善的職務發(fā)明制度。由于受現(xiàn)有立法規(guī)定的影響以及立法技術的局限性，再加上配套措施的缺乏，不可避免地會引發(fā)新的問題，其可行性也將面臨實踐的檢驗。

（一）“合同約定優(yōu)先”原則的適用范圍未作 改變

關于職務發(fā)明歸屬的“合同約定優(yōu)先”原則的適用范圍，雖然在2012年8月及2012年11月兩個版本的草案中均規(guī)定了“與單位業(yè)務有關的發(fā)明”可事先約定權利歸屬，但也許是考慮到“與單位業(yè)務有關”概念本身的模糊性，草案送審稿最終選擇了縮小范圍、繼續(xù)沿用專利法第六條第三款的“利用單位物質技術條件”的相關概念。

民法原理上的意思自治原則是以雙方當事人地位平等為前提的，而單位與發(fā)明人首先是雇用關系，在訂立勞動合同或履行勞動合同過程中，勞動者沒有足夠的實力與單位進行“平起平坐”的談判。約定利用單位物質技術條件完成的發(fā)明創(chuàng)造屬于單位，這只是對未來的可能性做出約定，勞動者可能迫于就業(yè)的壓力而未考慮太多，由此導致的結果可能是單位反而通過“約定”的方式取得本可屬于發(fā)明人的非職務發(fā)明的知識產(chǎn)權（例如，發(fā)明人不太可能在事先想到，通過“向單位返還利用物質技術條件的使用費”的方式，可以將某些“利用單位非特有的物質技術條件”所完成的發(fā)明創(chuàng)造歸為非職務發(fā)明）。

（二）發(fā)明報告制度尚有某些缺陷

1．向單位報告“非職務發(fā)明”是干涉發(fā)明人的私權

按照送審稿第十條的規(guī)定，除單位另有規(guī)定或者與發(fā)明人另有約定外，發(fā)明人完成與單位業(yè)務有關的發(fā)明的，有義務向單位報告該發(fā)明；在第十一條中還規(guī)定了報告內容含有“發(fā)明為職務發(fā)明還是非職務發(fā)明的意見及理由”，以便單位確定該發(fā)明的性質及歸屬。由此可以看出，草案第十條中所述的“與單位業(yè)務相關的發(fā)明”是性質待定的發(fā)明，有可能是職務發(fā)明，也有可能是“與單位業(yè)務有關”的非職務發(fā)明（例如，流水線上的工人憑個人興趣設計了某項專用工具，以減輕其操作環(huán)節(jié)的勞動強度、提高工作效率）。

該報告制度的設置可能是為了防止職務發(fā)明的非職務化流失，但卻忽略了對發(fā)明人的權利保護。非職務發(fā)明完全是發(fā)明人依靠自身的條件完成的，與單位不存在任何關系，發(fā)明人對此享有全部的權利。草案給發(fā)明人額外地附加了報告非職務發(fā)明的義務，實際上是允許單位干涉發(fā)明人的私權。

2．單位答復期限過長將影響權益保障

草案送審稿第十三條中規(guī)定，如果發(fā)明人報告其發(fā)明為職務發(fā)明的，單位自收到報告之日起六個月內決定如何處理該發(fā)明并答復發(fā)明人；如未按期答復，發(fā)明人可以書面催告單位予以答復。

這樣冗長的周期，實在是不利于對發(fā)明人權益的保障。我國知識產(chǎn)權的授予采用“先申請原則”，發(fā)明權屬確定過程過長，不可避免地會影響申請專利的時間，甚至會因他人就相同技術搶先申請知識產(chǎn)權而造成發(fā)明人辛辛苦苦完成的技術成果變得毫無價值。在此情況下，發(fā)明人要想得到補償也于法無據(jù)。

（三）獎酬制度存在的不足

1．獎勵標準過低，起不到激勵作用

考慮到不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平存在很大的差異，不同企業(yè)的情況也各不相同，草案第二十條采用“月平均工資”的標準，規(guī)定在無約定的情況下，給予全體發(fā)明人的獎金總額最低不少于該單位在崗職工月平均工資或該單位在崗職工月平均工資的兩倍。而該單位在崗職工的“月平均工資”、“月平均工資的兩倍”不一定會高于目前《專利法實施細則》規(guī)定的最低標準即3000元或1000元。值得注意的是該條規(guī)定的是給予全體發(fā)明人的獎金總額，這就意味著如果是共同發(fā)明，就會出現(xiàn)數(shù)個共同發(fā)明人分配為數(shù)不多的獎金的情況，而且還存在著如何分配的難題[4]。在現(xiàn)實中，大多數(shù)職務發(fā)明人會認為較低的獎金數(shù)額不能作為對其所付出的創(chuàng)造性智力勞動的價值肯定或鼓勵。

2．單位對職務發(fā)明的處理方式將直接影響發(fā)明人所獲的報酬

專利法第六條第一款規(guī)定了職務發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人。從民法層面上予以理解，即職務發(fā)明創(chuàng)造完成后，單位有權決定是否申請專利、申請何種專利以及何時申請專利等。而單位只有在滿足專利收益大于專利成本時才愿意申請并維持專利[5]。

因此，對職務發(fā)明采取不同的處理方式就有可能產(chǎn)生不同的經(jīng)濟效益，發(fā)明人的報酬也會受到直接的影響。然而草案并沒有對不同情況下的獎勵報酬具體情況具體分析，第二十、二十一條只對單位就職務發(fā)明獲得知識產(chǎn)權后對發(fā)明人的獎勵和報酬提供了詳細的計算標準；若單位決定將職務發(fā)明作為技術秘密保護的，對職務發(fā)明人的獎酬以此為參照。而對于單位決定將職務發(fā)明公開時的獎勵報酬的給付標準卻只字未提。

由于將職務發(fā)明公開后會直接導致單位喪失對該技術的壟斷，那么，就無從計算單位因技術專有而獲得的利潤或收入，對職務發(fā)明人的獎酬未免會難以落實。

此外，在將職務發(fā)明作為技術秘密保護時，對職務發(fā)明人的獎酬能否直接參照獲得知識產(chǎn)權后的獎酬標準也是值得商榷的。知識產(chǎn)權的保護期限是固定的，單位只要在法定有效期內因使用知識產(chǎn)權而獲利就要給付發(fā)明人相應的報酬。技術秘密可以存在的期限事實上等于它能夠保密的期限，由于不同企業(yè)的保密能力不同，制度完整性及合理性不一，這一期限因而具有不確定性，可能很長也可能轉瞬即逝[6]。

根據(jù)草案的規(guī)定，發(fā)明人無法限制或影響單位對該發(fā)明是申請專利還是按技術秘密保護或直接公開的戰(zhàn)略決策，卻要承擔因此帶來的利益風險，這是極不公平的。

二、完善對職務發(fā)明人保護的相關建議

（一）進一步明確“約定優(yōu)先原則”的適用范圍

2000年修改《專利法》時，將執(zhí)行單位任務完成的職務發(fā)明創(chuàng)造排除在可約定歸屬的范圍之外，主要是害怕擾亂單位內部的管理秩序，影響單位組織創(chuàng)新的積極性，甚至可能導致國有資產(chǎn)流失[7]。

然而，這些可能產(chǎn)生的問題并非是不可克服的。一來相比發(fā)明人而言，單位處于絕對強勢地位，而且在我國職務發(fā)明歸屬天然處于“單位優(yōu)先”的地位，即使允許對執(zhí)行單位任務完成的發(fā)明創(chuàng)造約定歸屬，單位也是處于完全主動的地位，發(fā)明人不可能將自己的意志強加于單位。二來如果單位相關人員違反管理秩序，濫用職權與發(fā)明人約定將“執(zhí)行本單位任務完成的發(fā)明創(chuàng)造”歸發(fā)明人的，根據(jù)合同法的規(guī)定，此時若發(fā)明人知道或者應當知道該違規(guī)行為，則合同無效；若發(fā)明人是善意第三人，則合同有效，但對于給單位造成的損失，單位可以依法追究相關人員的民事賠償責任。

事實上，單位與職員發(fā)明人之間的利益沖突集中反映在沒有從制度上依投資規(guī)律來決定發(fā)明創(chuàng)造成果財產(chǎn)權利的歸屬，忽略了發(fā)明創(chuàng)造活動中智力投資與物質投資的共同作用[8]。為了在形式上、原則上為單位與發(fā)明人就職務發(fā)明獎酬進行平等協(xié)商提供途徑與依據(jù)，同時也為了避免對職務發(fā)明具體類型難以界定的尷尬，筆者認為，應當將合同約定優(yōu)先原則的適用范圍擴大到所有的職務發(fā)明，而非僅指“利用本單位物質技術條件完成的發(fā)明創(chuàng)造”。

此外，盡管世界各國對職務發(fā)明歸屬制度的規(guī)定各有差別，但嚴格保護非職務發(fā)明的立場是一致的，都明確規(guī)定非職務發(fā)明屬于發(fā)明人所有[9]。我國專利法也作了這樣的規(guī)定，并且要求單位不得壓制發(fā)明人就非職務發(fā)明創(chuàng)造申請專利。為了防止處于強勢地位的單位利用職員對工作機會的渴求迫使其答應不平等條款，筆者建議，我們可以借鑒日本《特許法》，在草案中明確規(guī)定（可作為第九條第二款），禁止對可能為非職務發(fā)明的成果權利歸屬進行事先約定。若用工合同、工作規(guī)章等有涉嫌侵占職工非職務發(fā)明的條款，例如事先約定“職工在職期間完成的所有發(fā)明其權利歸單位取得”，則該條款無效。如果單位覺得某項技術的實施非常有市場前景、想要取得該項權利，完全可以在發(fā)明人獲得專利權或者作為技術秘密保護時通過合同繼受取得，這樣也更有利于對專利價值的評估，更公平合理的確定對價。

雖然在草案送審稿中并沒有條款明確說要對非職務發(fā)明進行事先約定，但其在發(fā)明報告制度中要求對完成的非職務發(fā)明作出報告就體現(xiàn)了這一出發(fā)點，因此建議將第十二條的相關內容刪除。

同時，為保持草案整體概念的一致性，建議將第十八條第二款“任何取消發(fā)明人根據(jù)本條例享有的權利或者對前述權利的享有或者行使附加不合理條件的約定或者規(guī)定無效”作為第四十二條第二款，因為該規(guī)定應該適用于草案的所有條款（例如包括歸屬、報告、實施等），而并非僅僅適用于與報酬相關的條款。

（二）發(fā)明報告制度的完善

筆者建議在草案第十一條的報告內容中，刪除“發(fā)明為職務發(fā)明還是非職務發(fā)明的意見及理由”，而增加“提議發(fā)明采用何種方式保護的意見及理由（例如，是選擇申請知識產(chǎn)權，還是選擇作為技術秘密保護或者公開）”。雖然說當一項職務發(fā)明完成后，怎樣保護更為合理的最終選擇權是在單位，但其實發(fā)明人是對技術最了解的人，而且往往其對市場也有充分了解，所以可以給單位提出較好的建議。

如果發(fā)明人認為其完成的發(fā)明創(chuàng)造按照草案第七條的規(guī)定或第九條的約定為職務發(fā)明的，除單位與發(fā)明人另有約定外，發(fā)明人應該毫無遲延地向單位報告。為了不錯失盡快獲得知識產(chǎn)權的先機，建議草案第十條中規(guī)定向單位報告的期限縮短為一個月內，而第十三條中單位對于報告的答復期限縮短為兩個月內。

同時還建議草案規(guī)定，如果單位在規(guī)定的期限內未予答復，則視為放棄對該項發(fā)明創(chuàng)造主張權利，發(fā)明人無需與單位協(xié)商即可以將其作為非職務發(fā)明處理。與此條建議相適應，建議草案第十五條也改為：單位擬停止申請或者擬放棄權利的，應當提前一個月通知發(fā)明人。發(fā)明人無需與單位協(xié)商即可以獲得該項發(fā)明創(chuàng)造的知識產(chǎn)權申請權或者相應的知識產(chǎn)權。不過，在此情形下獲得的非職務發(fā)明的知識產(chǎn)權，單位有權免費實施。

鑒于筆者建議將有關非職務發(fā)明報告的內容不予考慮，如果確有發(fā)明人在單位不知情的情況下將職務發(fā)明作為非職務發(fā)明申請了知識產(chǎn)權，則根據(jù)法律的相關規(guī)定，單位有權追究該發(fā)明人的法律責任、由發(fā)明人承擔違約或剽竊責任（建議在第三十四條中增加相關內容）。

（三）獎勵報酬制度的完善

1．大幅提高單位對職務發(fā)明人的獎勵

目前草案送審稿第二十條中關于獎勵的數(shù)額較低，建議規(guī)定：在無約定的情況下，給予全體發(fā)明人的獎金總額應該達到作為知識產(chǎn)權保護時對于發(fā)明專利權或植物新品種權的獎勵標準，最低不少于該單位在崗職工月平均工資的十倍；對于實用新型、外觀設計專利權或集成電路布圖設計權，應該最低不少于該單位在崗職工月平均工資的五倍；作為技術秘密保護時，應該參照單位獲得發(fā)明專利權時的給付標準；作為公開技術時，應該最低不少于該單位在崗職工月平均工資的兩倍。

2．完善與單位對職務發(fā)明處理方式相適應的報酬制度

單位決定將職務發(fā)明作為技術秘密保護或公開的，單位與發(fā)明人之間就報酬進行合同約定應當是最理想的方式。但如果沒有約定，則應當具體情況具體分析。

在現(xiàn)實生活中，技術秘密的“壽命”有可能維持的期限很短，也有可能長達數(shù)十年甚至上百年。發(fā)明人作為利己與理性的經(jīng)濟人，若其收益與貢獻不能實現(xiàn)有效的對等，那么也就無從談起其在工作與生產(chǎn)過程中的積極性、主動性與創(chuàng)造性了[10]。但若要求企業(yè)無限期地支付高額報酬的話，必然會造成企業(yè)沉重的負擔，也是不合理的。

如果單位在職務發(fā)明完成后決定將其公開，鑒于發(fā)明進入公有領域，與申請專利權和作為技術秘密保護相比，不存在壟斷年限的問題，所以不適宜以壟斷年限、營業(yè)利潤或銷售收入作為給付報酬的標準。在單位放棄已經(jīng)取得的專利權時，簡單地要求單位按專利權剩余保護的年限支付報酬，這種方式對單位而言也是不公平的。因為由于技術的進步和社會的發(fā)展，專利權的經(jīng)濟壽命往往低于其法律壽命[11]。

建議在草案第四章對單位將職務發(fā)明作為技術秘密保護或者公開時給予發(fā)明人獎勵和報酬作專門的規(guī)定。具體來說，就是建議可以將第二十四條修改為：單位決定對職務發(fā)明作為技術秘密予以保護的，應當根據(jù)該技術秘密對本單位經(jīng)濟效益的貢獻，參照本章關于發(fā)明專利權的規(guī)定向發(fā)明人支付合理的補償。單位未與發(fā)明人約定也未在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定職務發(fā)明的獎勵的，單位將職務發(fā)明作為技術秘密保護時應參照單位就職務發(fā)明申請知識產(chǎn)權時的給付標準給予發(fā)明人獎勵；單位未與發(fā)明人約定也未在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定職務發(fā)明的報酬的，在技術秘密壟斷期內每年給予發(fā)明人的報酬應當按照單位就職務發(fā)明申請知識產(chǎn)權時的給付標準的兩倍予以執(zhí)行；發(fā)明人所獲報酬累計不得超過獲得專利權情況下最長保護年限的報酬總額。

當單位決定將職務發(fā)明公開的情況下，對發(fā)明人的獎勵和報酬可作為草案的第二十四條第二款，在條款的設計上，筆者認為可以這樣規(guī)定：單位未與發(fā)明人約定也未在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定職務發(fā)明的獎勵的，單位將職務發(fā)明公開后，應當參照單位就職務發(fā)明申請知識產(chǎn)權時的給付標準向發(fā)明人支付獎勵；單位未與發(fā)明人約定也未在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定職務發(fā)明的報酬的，由單位承擔技術評估費用，聘請專業(yè)機構對該發(fā)明進行價值評估，參考由技術貢獻帶來的收益確定應當給予發(fā)明人的報酬。單位在獲得知識產(chǎn)權后又放棄的，對職務發(fā)明人的報酬應當參照技術的先進性程度、是否涉及糾紛、放棄前其他企業(yè)請求實施許可的情況以及知識產(chǎn)權的存續(xù)時限等因素加以考量。

三、結語

近年來，我國專利申請中職務發(fā)明的比重雖然呈現(xiàn)不斷上升的趨勢，但與國外相比，仍然存在較大的差距。造成這種情況的原因有很多，其中一個重要原因就是職務發(fā)明人的合法權益未能得到充分的保障。如何保護職務發(fā)明人的合法權益，是關系到科技進步的重要問題，也是《職務發(fā)明條例》制定過程中面臨的亟待解決的現(xiàn)實問題。國家知識產(chǎn)權局公布的草案在借鑒國外先進立法經(jīng)驗、整合我國現(xiàn)有法律資源的基礎上，更加合理地界定了職務發(fā)明的范圍、增加了發(fā)明報告制度及處理職務發(fā)明的不同方式等，這都表明我國對發(fā)明人相關權益的保護越來越重視。但草案送審稿仍然存在相關條文對發(fā)明人權益的保護不充分等問題。本文提出了進一步明確“約定優(yōu)先原則”的適用范圍、取消對非職務發(fā)明的報告、大幅提高對職務發(fā)明人的法定最低報酬標準等建議，以期提高草案的可操作性。

目前，草案送審稿仍在征求意見中，希望本文的建議能對草案的完善貢獻綿薄之力。

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