何立榮，蔡家華

（1.2.廣西民族大學法學院，廣西南寧 530006）

風險社會下我國食品安全犯罪的立法缺陷與完善

何立榮1，蔡家華2

（1.2.廣西民族大學法學院，廣西南寧 530006）

風險社會下，科技與食品的結(jié)合、利益追求的激烈化，我國食品安全犯罪在犯罪構(gòu)成的主觀、主體要件上出現(xiàn)了諸多與傳統(tǒng)犯罪不一樣的特點，食品安全犯罪的歸責陷入困境。增設嚴格責任主義下的“風險犯”和提倡食品安全犯罪團體責任顯得十分必要。食品安全犯罪立法體系上犯罪客體劃分混亂、法規(guī)銜接不協(xié)調(diào)造成的司法運作困境又要求我國必須明確食品安全犯罪客體標準，整合食品安全犯罪于同一章節(jié)，設立危害食品安全罪。合理使刑罰提前介入，適當擴大食品安全犯罪圈，才能真正有效地實現(xiàn)食品安全的保護。

風險社會；食品安全犯罪；缺陷；完善

1986年德國社會學家烏爾里?！へ惪讼到y(tǒng)地提出了“風險社會”的概念，從風險整體的視角對現(xiàn)代產(chǎn)生的危機予以揭示。風險社會之客觀性已經(jīng)不容否認，其對食品安全問題產(chǎn)生的影響也是深遠的?？萍嫉牧α渴沟檬称凡辉賰H僅是果腹的五谷雜糧，食品在科技的作用下成為讓我們垂涎的藝術(shù)品，但這既是一個最好的時代，也可能是一個最壞的時代?！耙驗榉N種技術(shù)創(chuàng)造的背后，法治的缺失讓危險蘊藏其中，即使是‘山珍海味’也可能成為投毒的代名詞?！盵1]37“即使按照食物的正確攝取方法而食用該食物，同樣還會存在損害健康的可能性，而這種可能性就是我們所說的‘風險’。”[2]2有學者認為“沒有任何一樣經(jīng)驗性法則能比得上人類對食物之可食性的鑒別經(jīng)驗，故其在‘安全技術(shù)標準’應該是成熟的”，他們認為風險刑法觀介入食品安全并無正當基礎(chǔ)，食品安全的危害并非出于“風險”[3]。實際上，這種觀點輕視了農(nóng)業(yè)和食品工業(yè)一體化以及全球化食品貿(mào)易的發(fā)展改變食品的生產(chǎn)和銷售方式，為已知和未知的食源性疾病的流行提供了環(huán)境，食品安全犯罪出現(xiàn)了不易察覺性、世界普遍性、不可預測性等特點[3]9。根據(jù)世界衛(wèi)生組織（WH O）和我國食品安全法對于“食品安全”概念的界定，所謂食品安全是指“食品的種植、養(yǎng)殖、加工、包裝、貯藏、運輸、銷售、消費等活動符合國家強制標準和要求”[4]12。而食品安全犯罪并無明確的概念，法律也并沒有標明具體哪些犯罪屬于食品安全犯罪，只能說針對食品安全鏈實施的具有犯罪性質(zhì)的行為稱之為“食品安全犯罪”。日益猖獗的食品安全犯罪的“井噴”趨勢備受關(guān)注，食品安全犯罪的立法改革呼吁之聲日益高漲，如何通過劃定食品安全犯罪界限、有效合理地打擊食品安全犯罪，恰當運用刑法規(guī)制手段落實食品安全保護要求，實現(xiàn)社會安全價值是刑法的重要任務。

一、風險社會下我國食品安全犯罪的歸責困境與風險犯、集體責任的提倡

（一）風險社會下食品安全犯罪的歸責困境

1.食品安全犯罪的主觀方面難以判斷

傳統(tǒng)責任主義堅持主觀責任，歸責須考慮行為人主觀的“故意、過失”心態(tài)。目前我國設定的“生產(chǎn)、銷售不符合安全標準食品罪”、“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”在主觀方面的問題上都存在諸多爭議，反應出了當下食品安全犯罪主觀方面判斷的困境。

首先，主觀故意在食品安全犯罪歸責中存在缺陷。主流觀點認為兩罪行為人的主觀態(tài)度是：行為人明知生產(chǎn)、銷售的食品不符合食品安全標準或者有毒有害仍然故意生產(chǎn)、銷售，行為人對可能造成的嚴重食物中毒或者其他嚴重食源性疾病的危害結(jié)果采取放任的態(tài)度[2]184。但是越來越多的學者指出“間接故意”欠妥。德國、日本等發(fā)達國家的食品安全事件大多是由先前無先例的新物質(zhì)、新技術(shù)或者限于當時的科技水平而無法發(fā)現(xiàn)的原因而造成的，大陸法系國家因此有不少判例對食品安全犯罪的認定都不再限于“故意”的犯罪?！半S著科技的發(fā)展及風險社會的來臨……而我國目前的刑事立法關(guān)于食品安全犯罪的規(guī)定主要集中在第143條和144條，且罪過形態(tài)均局限于故意。很顯然，法律規(guī)定已經(jīng)滯后于司法實踐?！盵5]其次，過失在食品安全犯罪中的判斷依然艱難。無論是過于自信的過失還是疏忽大意的過失，都需要判斷行為人是否“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果”。但是風險社會下，食品安全風險的不確定性、難以感知性、影響深遠性、因果關(guān)系的斷裂與食品安全價值保障的需求激烈矛盾，一方面導致了“過失”判斷的困難，另一方面也表達了“過失”判斷并不是風險預防和安全價值保障所關(guān)心的。許多國家也認為罪責不以作為責任非難基礎(chǔ)的故意、過失為要件[6]。

2.食品安全犯罪主體的非個人化

傳統(tǒng)責任主義的個人責任強調(diào)刑法只能就行為人實施的個人行為對行為人負責，反對集體責任。隨著社會的不斷快速發(fā)展，食品安全犯罪的主體呈現(xiàn)多元化、復雜化的特點，單位組織集體犯罪的擴大化?！笆称返纳a(chǎn)、加工、運輸、存儲、銷售等環(huán)節(jié)的主體涉及食品安全監(jiān)管、檢疫的人員，而且在食品安全的犯罪案件中單位犯罪主體的比重明顯的增加?！盵4]74食品安全單位犯罪產(chǎn)生的危害性并不比自然人低，但是我國對食品安全單位犯罪的歸責一直沒有給予足夠的重視。

第一，公司、企業(yè)等法人組織的食品安全犯罪。由于科學技術(shù)的發(fā)展及其在食品生產(chǎn)、銷售等過程中的廣泛使用，使得掌握著食品生產(chǎn)、保鮮等技術(shù)的人員逐步成為食品安全犯罪的重要人群，食品生產(chǎn)企業(yè)掌握著常人不甚了解的技術(shù)知識。比如某些添加劑在一定范圍內(nèi)是安全的，其范圍根據(jù)添加劑種類以及成分的不同而不同，但是過量地攝入防腐劑有可能使人患上癌癥，雖然在短期內(nèi)不一定產(chǎn)生明顯的癥狀，但一旦致癌物質(zhì)進入食物鏈，循環(huán)反復、長期累積，不僅影響食用者本身健康，而且對下一代的健康也有很大的危害。當今社會許多病理的產(chǎn)生與食品安全問題到底有多大的關(guān)聯(lián)我們也一樣不得而知，許多學者稱之為“集體的不負責任”。第二，食品安全監(jiān)管部門等單位的責任。“餐桌上的‘風險刑法’，利劍并非單指向問題食品的‘始作俑者’，同時應指向那些執(zhí)法監(jiān)管主體。從更寬泛的意義上講，負有食品安全監(jiān)督職能的，一旦失職瀆職懈怠法定責任，客觀上便將公民置于無所保護的危險境地，其失職行為也是一種‘危險源’”[1]。《刑法修正案八》中設立了“食品監(jiān)管瀆職罪”，但是，必須注意的是本罪的犯罪主體是“國家機關(guān)工作人員”，而單位犯罪必須由法律條文明確規(guī)定，也就是說本罪主體仍然限定在自然人范疇?！霸诋斚率称钒踩O(jiān)管體系中，政府監(jiān)管部門之間相互協(xié)調(diào)、相互配合、相互制約太差……食品安全監(jiān)管行業(yè)中出現(xiàn)了監(jiān)管混亂，監(jiān)管標準不統(tǒng)一，甚至出現(xiàn)問題故意曲解法律與政策、對規(guī)則進行操縱?！盵7]我國食品安全監(jiān)管制度的欠缺無疑也是現(xiàn)今食品安全犯罪飆升的一個重要原因，繼續(xù)加大對食品安全監(jiān)管單位主體的刑法規(guī)制的關(guān)注，是控制食品安全風險不可或缺的路徑。

（二）增設食品安全犯罪的風險犯，強調(diào)食品安全犯罪集體責任

1.風險犯的嚴格責任

面對風險社會的時代要求，不少學者在罪責理論上提出了改革意見，諸如在食品安全主觀罪過問題上采用“嚴格責任”和引入“超新過失論”、在刑事責任問題上強調(diào)“肇事者責任”到“預防責任”的歸責理論。在傳統(tǒng)上，我們總是根據(jù)食品安全危害結(jié)果探究其原因，追究行為人的刑事責任，這是一種“逆推”的歸責方式。但是在風險社會下，這樣的歸責方式顯得力不從心了，因為當今食品生產(chǎn)、銷售等環(huán)節(jié)社會復雜性科技的滲入，傳統(tǒng)古典力學模式下的線性因果關(guān)系被多元化、相互影響的元素間的互動所取代[8]。

“今天的刑法不僅是對侵害的反應，而且還使保障社會安全的基本條件得到遵循。”[9]62傳統(tǒng)觀點上的行為人實施了某種危害行為造成了“食品安全危害結(jié)果”的考察現(xiàn)今困難重重。因為類似于轉(zhuǎn)基因食品到底有無危害或者說其危害結(jié)果是什么我們根本無法預測和把握，為了防止人們普遍成為專家或者食品監(jiān)管部門的“實驗小白鼠”，我們必須探究社會對食品安全的容忍度，以“風險”取代“危險”，重新設立食品安全客觀嚴格責任標準?！帮L險標準取決于專家知識對風險的評估。在理論上，其確定了依靠現(xiàn)有的科學技術(shù)能力外，還受到社會對風險容忍的決定，在合理情況下，需要依賴社會、經(jīng)濟與科學技術(shù)等專業(yè)人士的共同評估，以及公眾參與才能較合理地解決?！盵8]因此，我們可以適當考慮在食品安全犯罪領(lǐng)域中增設一定的因行為人的行為，在客觀上造成了刑法所不容許的食品安全風險而需要承擔相應刑事責任的“風險犯”。在刑法中設立相對于危險犯更為前衛(wèi)的風險犯，用以應對食品安全犯罪是刑法運作模式的合理轉(zhuǎn)變。

2.食品安全犯罪的集體責任

傳統(tǒng)責任主義強調(diào)個人責任，反對株連責任和團體責任，“集體不能犯罪”等思想的禁錮，在風險社會環(huán)境下造成了“集體的不負責”。隨著團體組織成為食品安全問題的主導角色，責任主義的自我突破是時代的要求。在普通法國家，20世紀以后主人負責（代理責任）大量適用于出售酒類、生產(chǎn)變質(zhì)食品等公共妨害犯罪案件中[10]44。以我國的“三鹿問題奶粉”為例，我們不僅看到了作為掌握奶粉生產(chǎn)技術(shù)的三鹿集團在經(jīng)濟利益驅(qū)使下的無良行為，也看到了我國食品安全監(jiān)管機構(gòu)的工作或者說我國食品安全監(jiān)督管理機制的不足。食品生產(chǎn)企業(yè)或者食品安全評估、監(jiān)督等行政管理機構(gòu)掌握著一般人無法認知的“三聚氰胺”知識，在眾多無辜嬰兒傷害情況出現(xiàn)后，三鹿集團和相關(guān)的食品安全管理機構(gòu)是否受到了應有的刑罰？

筆者認為，無論是食品生產(chǎn)還是食品案件評估、監(jiān)管機構(gòu)，無論是內(nèi)部成員的故意或者過失制造了食品安全危害或者風險，依據(jù)主人責任原則（代理責任），在集體組織管理和領(lǐng)導下的工作人員給社會造成的危害，團體組織理當承擔起“社會責任”。不能讓傳統(tǒng)的法人、團體組織無“故意、過失”意識的傳統(tǒng)理念成為法人、非法人團體組織免于承擔刑事責任的理由。刑法是時代的產(chǎn)物，刑事責任是在刑罰目的下產(chǎn)生的，在風險社會下，我們有必要強調(diào)功利主義下食品安全風險預防目的指引下的集體責任，在立法當中適當增加更多類型的單位犯罪，增強集體組織的社會責任感，正視食品安全集體犯罪造成重大危害已經(jīng)成為刑法的時代發(fā)展方向。

二、食品安全犯罪立法體系上的缺陷與完善建議

我國食品安全犯罪立法體系混亂，缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)性。原因在于：一方面犯罪客體不明確，食品安全的法益侵害風險判斷缺乏統(tǒng)一依據(jù)；另一方面我國現(xiàn)階段采用刑法典為主、附屬刑法為輔的食品安全刑事保護立法模式，運作不協(xié)調(diào)。

（一）風險社會下我國食品安全犯罪立法體系缺陷的凸顯

1.食品安全犯罪客體界定不明情況下的法益風險判斷困境

從法律條文規(guī)定上看，我國刑法對食品安全犯罪的規(guī)定主要體現(xiàn)在三個法條上，條文數(shù)量匱乏，犯罪客體界定不明。一是刑法第143條的“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準食品罪”。二是刑法第144條的“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”。三是《刑法修正案八》在刑法第408條增加的“食品監(jiān)管瀆職罪”。值得注意的是，前兩個罪名的主體為一般主體，設置于刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”中，而最后一個罪名的主體為特殊主體，設置于刑法第九章的“瀆職罪”中。

眾所周知，我國刑法章節(jié)分類的依據(jù)是根據(jù)犯罪行為所侵害的同類客體而定的，據(jù)此筆者認為從“客體”分類的意義上來說，在風險社會背景下，我國刑法對于食品安全犯罪客體的界定并不十分準確。類似于食品安全犯罪所侵犯的客體無疑至少包含“市場經(jīng)濟秩序”和“不特定多數(shù)人的生命、健康”兩大方面，而復雜客體是存在“主要客體”和依附于主要客體的“次要客體”之分的，并且這種劃分不少是一成不變的。食品安全犯罪在1997年簡單商品交換時期因其存在著簡單的商品生產(chǎn)和交換，并且這種生產(chǎn)和交換受到規(guī)模限制，當時有關(guān)食品安全犯罪所造成的危害影響遠不及當今工業(yè)化、科技化風險時代下食品生產(chǎn)、交換產(chǎn)生的公共安全問題危害嚴重。我國此時的食品安全犯罪應當考慮學習俄羅斯、西班牙、丹麥等國家，將食品安全犯罪歸入危害公共安全犯罪之列[4]65。犯罪客體是我國刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的社會關(guān)系。從刑法法益保護的角度來說，犯罪是對法益所造成的危害結(jié)果行為的價值評價。這種“危害結(jié)果”在風險社會下包括行為對刑法所保護的客體造成的“物理實際損害”、“危險結(jié)果”和“風險結(jié)果”。當下我國食品安全犯罪的犯罪客體歸類混亂，關(guān)于食品安全犯罪的客體界定標準不統(tǒng)一，導致了食品安全風險結(jié)果發(fā)生與否的判斷難以進行。正因為不知應該根據(jù)何種標準判斷何種客體是否已經(jīng)受到人們普遍不能接受的風險威脅，進而難以劃定食品安全犯罪之界限。

2.附屬刑法與刑法銜接不到位導致的風險規(guī)制不全面

2009年頒布的《食品安全法》作為專門性的食品安全行政法規(guī)，具有較強的專業(yè)性和針對性，而《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》等法律也從不同的視角更新了食品安全的相關(guān)規(guī)定。但是，這幾部法律與《刑法》之間存在著不協(xié)調(diào)甚至是相互沖突的情況。

首先，《食品安全法》中設置了刑事條款，一般都寫為“情節(jié)嚴重，需要追究刑事責任的依照刑法相關(guān)規(guī)定進行處罰”，這是一種散在型的附屬刑法立法模式，將刑事責任規(guī)定在《食品安全法》中，把罪名、罪狀、法定刑等規(guī)定在刑法之中。這樣的立法模式可以說有利于保持刑法的穩(wěn)定性，但又影響到了法律的統(tǒng)一性。某些食品安全法中雖然規(guī)定了需要追究刑事責任，但刑法中卻無對應條款，食品安全法中所言需要追究刑事責任在這種情況下則成虛設。另外，我國《食品安全法》中對食品安全的規(guī)定比較全面，比如說在食品安全違法行為中涉及到了“生產(chǎn)、銷售、加工、運輸、儲藏”等環(huán)節(jié)，而刑法規(guī)定的“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全罪”、“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”僅僅限定在“生產(chǎn)、銷售”行為方式中，限制了其他行為方式和食品安全環(huán)節(jié)的刑事責任追究，兩法之間并沒有實現(xiàn)“無縫對接”。風險社會食品生產(chǎn)方式和手段日新月異，食品安全犯罪應該是“行為人在食品生產(chǎn)、加工、運輸、銷售、監(jiān)管等各個環(huán)節(jié)違反有關(guān)食品安全的相關(guān)法律法規(guī)，實施破壞國家食品安全監(jiān)督管理秩序、侵害不特定消費者生命健康，應依法追究刑事責任的行為?！盵11]

（二）風險社會下我國食品安全犯罪立法體系的改革建議

1.設立食品安全犯罪專節(jié)

首先，在前文中已經(jīng)提到了我國食品安全犯罪的規(guī)定分布在刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”和第九章的“瀆職罪”之中，食品安全犯罪客體主次稍有欠妥之處，風險社會背景下食品安全犯罪的公共健康與安全客體理應取代“市場經(jīng)濟秩序”成為主客體，有必要整合相關(guān)的食品安全犯罪，在“危害公共安全罪”一章中設立“危害食品安全犯罪”，實現(xiàn)客體歸類統(tǒng)一于協(xié)調(diào)，加強對日益嚴重的食品安全犯罪的重視，同時也便于在該節(jié)犯罪中采納風險刑法理念，避免動搖其他章節(jié)歸罪的理論根基。其次，我國食品安全犯罪采用的散在依附性立法模式，造成了《食品安全法》與《刑法》之間的銜接的不順暢。現(xiàn)行的《刑法》的內(nèi)容跟不上《食品安全法》的發(fā)展，為了確保食品安全，做到行政法規(guī)與刑法的有效無縫對接，必須對《刑法》進行修改和完善[7]。筆者認為，設置單獨的章節(jié)對食品安全犯罪進行專門的系統(tǒng)化規(guī)制可以實現(xiàn)食品安全犯罪法律規(guī)定的有機統(tǒng)一，可以防止法律之間出現(xiàn)的矛盾和不協(xié)調(diào)。

2.增設“危害食品安全罪”

“從食品安全的刑法保護方面來講，我國刑法關(guān)于食品安全的規(guī)定顯得較為單薄，而且許多環(huán)節(jié)的違法犯罪行為都缺乏相關(guān)的規(guī)定……建議在我國現(xiàn)行《刑法》中增加一項新罪——‘危害食品安全罪’……對目前尚未納入刑法保護體系，但確實對食品安全造成危害的行為進行打擊。”[12]70增設空白罪狀的“危害食品安全罪”，根據(jù)《食品安全法》明確其具體內(nèi)容，同時保證刑法的靈活性和穩(wěn)定性。前文已經(jīng)論述了危害食品安全犯罪的行為類型及其發(fā)生環(huán)節(jié)超出了現(xiàn)有刑法之規(guī)定，我們應當將危害性與生產(chǎn)、銷售不符合安全標準食品罪或有毒有害食品罪危害性相同、危害程度相當?shù)男袨榧{入刑法之中，全方位地加強食品安全保護?！拔：κ称钒踩铩钡撵`活性可以應對變化迅速、復雜多樣化的風險社會食品安全犯罪形態(tài)，是實現(xiàn)對現(xiàn)行食品安全刑法規(guī)制缺陷的一個很好的彌補措施。

風險社會下我國食品安全犯罪呈現(xiàn)出日益嚴重化、復雜化、新型化的特點，現(xiàn)行食品安全刑法規(guī)制之不足與人們?nèi)找嬖鲩L的食品安全價值需求的矛盾要求我們要不斷地進行刑法規(guī)定及刑法理論的革新，完善立法。刑法是時代的產(chǎn)物，食品安全犯罪的新特點及社會安全價值需求的增長是我們反思食品安全保護的出發(fā)點和歸宿，法律需要更新，只有符合時代要求的法律才是良法，行政法律無法發(fā)揮食品安全保護應有作用之時，刑法之應對毋庸置疑，我們應不懈地尋找合理的改革路徑，劃定合理的犯罪界限。

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Legislative Defects and Im provement of food safety offenses under the Risk Society

He Lirong1，Cai Jiahua2
(1.2.Guangxi University for Nationalities,Nanning 530006,China)

U nder the risk society,technology and food com b ination,the fierce pursuitof interests,China's food safety crimesand traditional crimes there have b eenmany different features on the su b jective,themain elements of the crime constituted a crime imputation trou b led food safety."Risk committed"criminalgroups and advocates for food safety responsi b ility for the creation ofstrict lia b ility under the doctrine isvery necessary.Crime legislation on food safety systemsdivision of criminalo b jectconfusion,uncoordinated regulatory convergence difficulties caused b y the functioning of the judiciary and the re q uirements of the o b jectof the crimemust b e clear standards for food safety,the integration of food safety crimesin the samechapter,theesta b lishmentof food safety hazardssin.Makea reasona b le penalty early intervention,appropriatee x pansion of food safety crime ring in order to achieve a truly effective food safety protection.

risk society;food safety crimes;defect;perfect

D922.1

A

1673-8535（2014）01-0042-06

何立榮（1970-），男，廣西桂平人，廣西民族大學法學院教授，碩士生導師，研究方向：刑法學。

蔡家華（1989-），男，廣西北海人，廣西民族大學法學院2012級刑法學專業(yè)碩士研究生。

（責任編輯：覃華巧）

2013-12-18