余雙彪，孫 琴

任何一種證據(jù)，若要成為證明案件事實的依據(jù)，必須首先具備證據(jù)能力（可采性）。在英美證據(jù)法中，判斷證據(jù)可采性的一個重要標(biāo)準(zhǔn)就是是否具有相關(guān)性（relevance）。對口供來說也是如此?？诠┡c待證事實之間具有關(guān)聯(lián)性以及口供合法取得是其具有證據(jù)能力的前提和基礎(chǔ)。但是，反之并不亦然。如果口供的作出并非出于犯罪嫌疑人的自愿，那么無論其內(nèi)容與案件事實的關(guān)聯(lián)性有多強，都可能喪失證據(jù)能力而被排除。因此，除了相關(guān)性標(biāo)準(zhǔn)外，判斷口供證據(jù)能力的另一重要標(biāo)準(zhǔn)是口供的任意性?？诠┤我庑允乾F(xiàn)代民主法治的必然要求，建立和完善口供任意性法則對遏制刑訊逼供、維護(hù)犯罪嫌疑人的正當(dāng)權(quán)利有著重要意義。

一、口供任意性法則的理論定位

口供的任意性具有抽象性，應(yīng)當(dāng)包含這樣幾種要素：第一，作出口供主體的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟中享有主體地位。第二，口供是在自由意志的支配下作出?！白杂梢庵尽薄斑@一哲學(xué)概念指的是一個人作出選擇的能力，在特定情境下，一個人作出某行為系基于其理智而非完全受制于外來限制”①［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，李雙元等譯，北京：法律出版社，2003年，第442頁。。其有兩層含義：首先是不受來自任何外界施加的強迫或影響，無論這種強迫對犯罪嫌疑人、被告人產(chǎn)生的影響是物理上的還是精神上的；其次是犯罪嫌疑人、被告人作出口供時的智力和精神狀態(tài)都是正常的，并對其口供的性質(zhì)及后果有充分的了解。第三，基于任意作出口供是犯罪嫌疑人、被告人的法定權(quán)利。由此，所謂口供任意性法則，是指在刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人的口供必須是在其自由意志的支配下作出的，違背其自由意志的口供，被視為缺乏任意性而不具有證據(jù)能力。

（一）口供任意性法則的演變

口供任意性法則在英美國家被稱為自白任意性法則，這一法則發(fā)源于英國。英國在1783年的沃瑞克希爾（Warickshall）案的判決中強調(diào)：“一項自由而自愿的自白將獲得最高的信賴，因為它被認(rèn)為源于被告人最強的犯罪感而作出的……以利誘或脅迫取得的自白，因欠缺信用性、可靠性自不容許為證據(jù)?！雹贗ran Bryan，International and Confession，Ashgate：Dartmouth Publishing Limited，1997，p.69.隨著自由、平等等人權(quán)思想的深入人心，自白任意性法則的形式和內(nèi)容得到進(jìn)一步的發(fā)展和豐富。1912年的《法官規(guī)則》第4條規(guī)定：“如果被告人希望自愿作出自白，通常的警告（沉默權(quán)和律師辯護(hù)權(quán)的告知）應(yīng)該作出?！雹跧ran Bryan，International and Confession，p.145.在1964年對《法官規(guī)則》進(jìn)行修正時，進(jìn)一步完善了自白任意性的規(guī)定：“由某人對警官提問作出的任何口頭回答和該人作出的任何陳述，作為對被告人不利證據(jù)的可承認(rèn)性的一個基本條件是，它已經(jīng)是自愿作出的，在此意義上自白非由有權(quán)人實施或操縱使被告人產(chǎn)生偏見的恐懼或有利的希望獲取的?！雹貾eter Murphy，Murphy on Evidence，Blackstone：Press Limited，6th ed.1997，p.235.通過這一規(guī)定，自白任意性法則擴(kuò)展適用到所有案件，確立了任意性是自白具有證據(jù)能力的最基本標(biāo)準(zhǔn)。1984年《警察與刑事證據(jù)法》則從立法上對口供任意性法則予以確認(rèn)。該法規(guī)定任何公訴方想作為證據(jù)使用的犯罪嫌疑人或被告人的供述，如果有證據(jù)證明供述是或者可能是通過壓制等手段取得的，法庭都不得將該供述作為對被告人不利的證據(jù)被提出。

在美國，自白任意性法則的演變脈絡(luò)則更為清晰?？梢苑譃閮蓚€階段：第一階段是20世紀(jì)40年代以前；第二階段是40年代之后。20世紀(jì)40年代以前特別是在自白任意性法則建立的初始階段，更加強調(diào)“自由任意性”。在1884年的霍普特訴烏特蘭（Hopt v.Utah）案中，聯(lián)邦最高法院在解釋一項自白不可采時指出：“當(dāng)一項自白的作出表現(xiàn)為權(quán)利人采取減輕指控的引誘或威脅或許諾而使被指控人產(chǎn)生恐懼或希望的手段獲取的結(jié)果，那么在法律意義上就剝奪了被指控人的意志自由或基本的自我控制能力而作出了非任意性的自白?！雹贘ohn W.Strong.etc.，McCormick on Evidence，Horn book Series West Group，5th ed，1999，p.216.20世紀(jì)40年代以后，隨著正當(dāng)程序的日益受重視，對口供任意性法則的認(rèn)識發(fā)生了變化，由“自由任意性”向“程序違法性”轉(zhuǎn)變，即“任意性問題逐漸演變?yōu)閷Ψǘǔ绦虻你∈?。換言之，只要履行了法定程序的要求，即推定所獲得的供述證據(jù)具有任意性”③陳衛(wèi)東主編：《模范刑事訴訟法典》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2005年，第270頁。。特別是米蘭達(dá)規(guī)則的建立，更是推動了這種轉(zhuǎn)變。正如有學(xué)者指出的：“米蘭達(dá)規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，把原來對案件全面審查尤其是嫌疑人陳述是否自愿這一主觀方面的審查，轉(zhuǎn)向?qū)τ诰焓欠褡袷爻绦蛞?guī)則的客觀審查，以強制性的排除標(biāo)準(zhǔn)取代了原來的以全面審查為內(nèi)容的裁量排除標(biāo)準(zhǔn)?！雹軐O長永：《沉默權(quán)制度研究》，北京：法律出版社，2001年，第134～135頁。然而無論是“自由任意性”還是“程序違法性”，其出發(fā)點都是保障口供的任意性。在美國，自白的任意性在某種程度上說，已經(jīng)是一種憲法權(quán)利。如華爾茲教授所述：“供述必須是自愿的這一要求是在合眾國憲法第十四修正案中被提出的，這一要求禁止各州及其執(zhí)法人員‘未經(jīng)正當(dāng)法律程序而剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)’。其含義之一就是被迫作出的供述不得在刑事訴訟中用作反對被告的證據(jù)。”⑤［美］喬恩·R·華爾茲著：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1993年，第263頁。

在大陸法系的法德等國，雖然未在立法上明確規(guī)定自白任意性法則，但是通過對影響任意性因素的規(guī)定實際上確立了自白任意性法則。日本雖然屬于傳統(tǒng)上的大陸法系國家，但憲法和刑事訴訟法系二戰(zhàn)后以美國為樣本制定的。根據(jù)其刑事訴訟法319條的規(guī)定，三種情況下的自白不具有可采性：一是因強制、拷問或脅迫而作出的自白；二是經(jīng)過不適當(dāng)?shù)拈L期扣留、拘禁后作出的自白；三是通過其他方法取得，懷疑不是基于被追訴人自由意志所作的自白。雖然囿于司法傳統(tǒng)、訴訟模式等的不同，兩大法系對自白的證據(jù)能力和證明力的具體規(guī)定并不一樣，但是從保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的角度出發(fā)，在其供述應(yīng)當(dāng)出于任意以及非任意口供不具有可采性問題上卻具有一致性，這就為我國構(gòu)建口供任意性法則提供了良好的借鑒。

（二）口供任意性法則的理論依據(jù)

1.排除虛偽，保障口供的真實性?？诠┤我庑苑▌t得以建立的最直接理論依據(jù)就是排除虛偽。根據(jù)排除虛偽說，若口供的作出不是基于犯罪嫌疑人、被告人的自由意志，即在非任意的情況下作出的，則其內(nèi)容的真實性就值得懷疑。若口供的內(nèi)容是虛假的，則不能成為定案的依據(jù)，故對具有虛假性的口供應(yīng)當(dāng)予以排除。所以從保障口供的真實性出發(fā)，應(yīng)當(dāng)賦予犯罪嫌疑人、被告人基于任意作出陳述的權(quán)利。當(dāng)然，具備任意性并不表明口供就一定是真實可靠的，反之，不具有任意性的口供也并不意味著其就是虛假的。口供的真實性除受制于外部環(huán)境對其任意性的影響外，自身的內(nèi)部因素也起著重要作用?！氨桓嫒说膫€性和特征，以及訊問的環(huán)境和方式也許與決定自白是否為不當(dāng)利誘獲取和自白是否可靠有關(guān)”⑥I.H.Dennis，The Law of Evidence，Sweet ＆ Maxwell，1999，p.161.?？诠┤我庑耘c真實性的聯(lián)系就在于任意性系對真實性的保障，非任意性的口供雖然也有可能是真實的，但其虛偽的可能性和程度都更高。

2.制約權(quán)力，保障權(quán)力正當(dāng)運行。這主要體現(xiàn)在兩個層面：一是通過強調(diào)口供的作出必須基于任意，要求偵查人員不得違反法律規(guī)定通過任何帶有強迫性質(zhì)的方法使得犯罪嫌疑人、被告人作出口供。自白的任意性與警察的偵訊行為和方式緊密相連，任意性法則通過對警察采取非法方法比如刑訊或違反法定程序比如未履行權(quán)力告知的義務(wù)進(jìn)行訊問的遏制，來保障偵查權(quán)在規(guī)范、正當(dāng)?shù)能壍郎线\行。二是通過對非任意性口供的否定性評價，間接地促使公權(quán)力的正當(dāng)行使。所謂否定性評價，是指非任意性口供因喪失證據(jù)能力而被法庭排除，不得用作定案的依據(jù)?？诠┤粢蚍侨我庑员慌懦?，意味著偵查行為受到了負(fù)面的評價，這必然會促使偵查機(jī)關(guān)對偵查權(quán)是否合理行使進(jìn)行反思，從而間接地促使偵查權(quán)的正當(dāng)運行。

3.保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。這主要體現(xiàn)在兩個方面：一是犯罪嫌疑人、被告人被賦予自由供述的權(quán)利。犯罪嫌疑人、被告人必須是在自己自由意志的支配下作出口供，這是口供任意性法則的核心內(nèi)容，體現(xiàn)了對個體人格尊嚴(yán)的尊重和維護(hù)。二是通過限制公權(quán)力的行使來實現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的保障?？诠┤我庑苑▌t要求偵查人員不得以刑訊等非法的方式或者違反法定程序而使犯罪嫌疑人、被告人在喪失意志自由的情況下作出口供，否則口供將因非任意性而被排除。這種對權(quán)力的制約從另一個側(cè)面則是對權(quán)利的保障。

4.實現(xiàn)控辯平等。控辯平等是現(xiàn)代刑事訴訟的一項基本原則，它要求在刑事訴訟中，控辯雙方處于平等的地位，應(yīng)當(dāng)平等進(jìn)行對抗。口供任意性法則為犯罪嫌疑人、被告人提供了面對訊問的一種防御手段。正如有學(xué)者指出的，通過自白任意性的要求以及對非任意性自白的排除，實際上一方面使被告人在與警方及檢察官的對抗中獲得相應(yīng)的程序性和技術(shù)性條件，另一方面使警方和檢察官需要更多地依靠其他途徑收集證據(jù)，加重了自身的證明責(zé)任，故自白的任意性法則通過減少被告人對偵控調(diào)查的支持和加重偵控方的證明責(zé)任，推動了控辯雙方的對等與均衡①牟軍：《自白制度研究——以西方學(xué)說為線索的理論展開》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2006年，第296頁。。

二、影響口供任意性的方法解析

任意性是對個體心理狀態(tài)、思想狀況的一種判斷，從哲學(xué)角度看，屬于主觀意識范疇。正是因為口供任意性的這一特點，各國在規(guī)定任意性時通常都從反面將影響口供任意性的因素一并規(guī)定，即通過規(guī)定可能導(dǎo)致非任意性的情形來實現(xiàn)口供的任意性。對口供任意性的判斷是口供任意性法則的核心內(nèi)容，因而通過對口供取得過程中影響任意性的因素進(jìn)行分析，有助于更好地理解口供任意性法則，同時也對構(gòu)建我國的口供任意性法則有借鑒意義。

影響任意性的因素可以分為內(nèi)在因素和外在因素。內(nèi)在因素主要指犯罪嫌疑人、被告人作出口供時的生理和心理狀況等，如年齡、智力水平、精神狀態(tài)等。內(nèi)在因素直接影響著口供是否基于自由意志作出。比如犯罪嫌疑人、被告人是間歇性精神病人，其在精神病發(fā)作期間所作的口供顯然不受其自由意志的支配，因而就不具有任意性。除此之外，犯罪嫌疑人、被告人的性格、個性等也對其口供的任意性有一定的影響，比如對身患重病的犯罪嫌疑人，受疾病折磨和被刑事追究的雙重影響，可能產(chǎn)生一系列違背常規(guī)的思維和判斷，從而影響口供的任意性。日本最高法院在判例中對患嚴(yán)重高血壓的被告人的病中自白，作出了非任意性的判斷②陳浩然：《證據(jù)學(xué)原理》，上海：華東理工大學(xué)出版社，2002年，第319頁。。外在因素主要指通過不正當(dāng)?shù)姆椒ㄊ沟梅缸锵右扇?、被告人喪失自由意志而獲取口供。具體而言，可以從兩個層面看：一是違反法定程序，導(dǎo)致犯罪嫌疑人、被告人在合法權(quán)利被剝奪的情況下作出口供。比如訊問前，偵查人員未告知犯罪嫌疑人有保持沉默和獲得律師幫助的權(quán)利，或禁止犯罪嫌疑人會見律師；又比如，在法定代理人不在場的情況下訊問未成年犯罪嫌疑人。二是通過對犯罪嫌疑人、被告人的物理強制或者精神強制獲取口供，這主要涉及刑訊等非法訊問方法。美國學(xué)者華爾茲將此類方法分為兩類，一是“內(nèi)在性逼迫環(huán)境”，主要包括事先許諾等；二是“間接性強迫影響”，主要包括刑訊、欺騙等外部強制。本文從此類方法外部表現(xiàn)的不同將其分為暴力方法和非暴力方法。

（一）暴力方法

1.刑訊。根據(jù)聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》的規(guī)定，刑訊是指為了向某人或第三人取得情報或供狀，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人造成的，或是在其唆使、同意或默許下造成的。純因法律制度制裁而引起或法律制裁所固有或附帶的疼痛或痛苦不包括在內(nèi)③詳見聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第1條。?！睹乐迖议g預(yù)防和處罰酷刑公約》第2條規(guī)定：“刑訊應(yīng)當(dāng)被理解為是指任何有意地使某人遭受身體的或精神的疼痛或痛苦的行為。”我國刑事訴訟法對何謂刑訊沒有明確規(guī)定，但“兩高”的司法解釋④詳見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第95條，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第95條。明確刑訊主要是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦。從定義中可以看出，刑訊主要由以下幾個要素構(gòu)成：一是刑訊的主體，即作出刑訊的是行使國家公權(quán)力的人員，司法實踐中主要是偵查人員；二是進(jìn)行刑訊是基于故意；三是刑訊的手段是使用肉刑或者變相使用肉刑；四是刑訊造成犯罪嫌疑人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦；五是刑訊的目的是為了獲取口供，在大部分情況下是獲取有罪供述。對第一、二、五點都沒有什么爭議，重點在于第三和第四點。什么是肉刑？哪些方法屬于變相使用肉刑？“精神痛苦”和“劇烈”的程度如何判斷？

肉刑，顧名思義，是直接對肉體進(jìn)行折磨和摧殘。變相肉刑，是指非主動地對嫌疑人肉體實施傷害，而是通過間接的方式進(jìn)行。與直接的肉刑相比，變相肉刑具有間接性和隱蔽性的特點，但其對嫌疑人的傷害與直接的肉刑相當(dāng)。對此，各國的法律一般都是通過列舉的方式或者通過具體的判例來確定肉刑或變相使用肉刑的方式。肉刑的方法主要有：拷打、電擊、火燙、水牢、捆綁等；變相肉刑的方法主要有：不給吃飯、不給喝水、不讓睡覺、不給吃藥等。列舉的方式雖然明確，但是不能窮盡所有，實踐中還需要結(jié)合具體情況加以判斷。而判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是第四點要素，即是否使嫌疑人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦。首先，嫌疑人遭受的疼痛或者痛苦既可以是肉體上的，也可以是精神上的。以前對刑訊逼供的理解，局限于對肉體上造成疼痛或痛苦，隨著對人作為主體人格和尊嚴(yán)的強調(diào)和人權(quán)保障的要求，越來越意識到精神上的折磨往往更甚于肉體上的痛苦。因而刑訊的衡量既包括肉體上遭受痛苦也包括精神上的折磨。其次，疼痛或者痛苦必須達(dá)到“劇烈”的程度，若只是一般的疼痛或痛苦則不被認(rèn)為是刑訊。而對“劇烈”與“一般”的區(qū)分，實踐中并不好把握。身體上的疼痛可通過傷情鑒定，這是客觀存在的，比較容易判斷是否達(dá)到“劇烈”的程度。難以判斷的是精神上的痛苦，因為精神上的痛苦屬于主觀意識范疇，無法直接探究，只能通過嫌疑人的外在行為加以推測。正如有學(xué)者指出：“肉體或精神的痛苦是否能被定位‘劇烈的’，還取決于受害者的主觀感受。這一定性只能在每一特定的案件中，通過仔細(xì)地平衡考慮各種情況，包括受害者自身對疼痛的忍受能力，才能得到確認(rèn)。”①［奧］曼弗雷德·諾瓦克：《民權(quán)公約評注——聯(lián)合國〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉》（上），畢小青等譯，上海：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003年，第131～132頁。因而立法上沒有必要也很難規(guī)定統(tǒng)一的衡量尺度，立法只須規(guī)定最低限度的標(biāo)準(zhǔn)即可，實踐中可以交由法官綜合各種因素自由裁量。

2.其他暴力方法。其他暴力方法是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度雖未達(dá)到刑訊的程度，但仍造成嫌疑人肉體或精神上的疼痛或痛苦的非人道的方法。比如打嫌疑人的耳光，雖然并未造成其身體實質(zhì)性的傷害，但足以對其自由意志產(chǎn)生影響。又或者通過辱罵等方式侮辱或貶低犯罪嫌疑人的人格，使其精神上受折磨。比如，前些年在四川發(fā)生的“傳染病”逼供案②該案中，偵查機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑人與患有艾滋病的病人關(guān)押在同一房間內(nèi)，讓犯罪嫌疑人處于高度驚恐中，從而迫使其作出口供。。《歐洲人權(quán)公約》第3條規(guī)定：“任何人不受酷刑或不人道和貶損人格的待遇或懲罰?！碑?dāng)然對何謂非人道的待遇，需要結(jié)合具體案件的情況進(jìn)行判定。我國刑事訴訟法僅規(guī)定了刑訊逼供的暴力方法，對其他暴力方法并未予以列舉，法條的表述為“刑訊逼供等非法方法”，一個“等”字表明其他暴力方法必須與刑訊逼供等效，也即必須在違法強度上相當(dāng)于或接近于刑訊逼供，才能被納入“等”字的解釋范疇③龍宗智主編：《中國刑事證據(jù)規(guī)則研究》，北京：中國檢察出版社，2011年，第11頁。。

（二）非暴力方法

1.威脅。威脅是指偵查人員通過言語或舉動的方式對犯罪嫌疑人的生命、自由、財產(chǎn)等進(jìn)行恐嚇，從而產(chǎn)生恐懼心理而作出口供。威脅既可能是通過言語形式直接表明對犯罪嫌疑人生命、財產(chǎn)等實施傷害，也可能通過某些舉動間接地對其進(jìn)行脅迫，比如當(dāng)著犯罪嫌疑人的面毆打其他共犯，使其產(chǎn)生不供述也會被毆打的想法；又比如帶著警犬進(jìn)行訊問，使犯罪嫌疑人產(chǎn)生害怕心理。威脅的內(nèi)容主要包括：對犯罪嫌疑人生命、健康、自由、財產(chǎn)、名譽或者家庭成員的不利，比如說以追究家庭成員的刑事責(zé)任來威脅犯罪嫌疑人作出口供。這種以對家人不利相威脅的訊問方式，觸犯并傷害了一個現(xiàn)代社會最基本的人倫綱常，屬于突破基本社會道德底線的威脅性取證，應(yīng)當(dāng)屬于法律所禁止的非法方法。通過威脅的方式可能對犯罪嫌疑人的自由意志產(chǎn)生不良影響，使得其在非自愿的情況下作出口供，因而，應(yīng)當(dāng)禁止用這一方法獲取口供。各國對此也都有相應(yīng)的規(guī)定。比如日本刑事訴訟法規(guī)定，處于強制、拷問或者脅迫下的自白，不得作為證據(jù)。當(dāng)然，實踐中對用威脅的方法獲取口供的判斷也應(yīng)當(dāng)把握一個度，只有威脅侵犯了犯罪嫌疑人的自由意志時，才應(yīng)當(dāng)被禁止。同時還要區(qū)分法律容許之內(nèi)的威脅與容許之外的威脅，比如訊問人員對犯罪嫌疑人說“你若拒不交代，可能因認(rèn)罪態(tài)度不好被從重處罰”，從字面意思上看，這句話毋庸置疑帶有一定程度的威脅意思，但是這種形式的威脅應(yīng)當(dāng)屬于法律所容許的范疇。

2.引誘。引誘在有些國家表述為許諾，即通過許諾犯罪嫌疑人、被告人一定的利益，誘使其作出供述。許諾的方式主要有明示、暗示、誘惑等。許諾應(yīng)當(dāng)限于追訴人與被追訴人之間，通過第三人轉(zhuǎn)達(dá)的許諾，因很難證明主體雙方意愿的真實性，被認(rèn)為是一種欺騙或者勸說。對犯罪嫌疑人的親屬作出許諾，也不屬于法律禁止的引誘方法，因為這種許諾因沒有直接作用于犯罪嫌疑人本人而不被認(rèn)為可能使口供喪失任意性。許諾的利益既包括與刑事責(zé)任相關(guān)的利益，如減輕處罰、不起訴、判處緩刑、無罪釋放等，也包括與刑事責(zé)任無關(guān)的利益，如給予一定物質(zhì)利益、關(guān)照其家屬等。法律之所以禁止通過引誘的方法獲取口供，原因在于引誘是通過利益誘惑，妨礙犯罪嫌疑人、被告人的自由判斷，屬于一種軟性的強制，違背了任意性的要求。需要指出的是，對引誘的禁止也有一個界限的問題，法律禁止的是以超出法律規(guī)定范圍的利益相許諾，并不禁止以法定的利益相許諾。比如說訊問人員對犯罪嫌疑人說“你若如實供述，可能會獲得從輕處理”，這屬于正常的訊問，并不構(gòu)成法律禁止的引誘。而若訊問人員對犯罪嫌疑人說，“你若如實供述，我們將把你釋放回家”，這就超出了法律容許的可以許諾的利益范圍，屬于引誘。與威脅一樣，各國的刑事訴訟法對引誘均有一定的容忍度。如德國刑訴法規(guī)定，禁止以法律沒有規(guī)定的利益相允諾，這就意味著可以法律規(guī)定的利益相允諾，只有超出了這個界限的允諾，才為法律所禁止。在日本，刑事訴訟法雖未直接對引誘作出規(guī)定，但通過判例對基于引誘而使口供喪失任意性的情形作出了概括，主要包括：如果自白將不起訴、如果自白將處以罰金、如果自白就不逮捕并以罰金結(jié)案、如果自白將盡快釋放、如果自白將提供興奮劑、如果自白將與親屬聯(lián)系等①《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第29頁。。

3.欺騙。所謂欺騙，是指通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相或設(shè)置圈套使得犯罪嫌疑人、被告人產(chǎn)生錯誤的認(rèn)識而作出口供，比如詐稱已經(jīng)掌握了足夠證據(jù)（實際上未掌握）認(rèn)定犯罪嫌疑人有罪或同案犯已經(jīng)供認(rèn)（實際上未供認(rèn)）或受害人受重傷（實際上受輕傷）等。對于欺騙，其對犯罪嫌疑人、被告人自由意志的影響相較威脅和引誘要小很多，因而，實踐中在把握時必須慎重，特別是要注意其與正常訊問技巧的區(qū)分?，F(xiàn)代刑事訴訟為追訴犯罪，必然要賦予追訴機(jī)關(guān)一定的權(quán)力來查明事實真相，因而在訊問中，通過一定的訊問技巧來獲取口供是被允許的。從各國的實踐看，訊問中常常適用一定的心理威脅、引誘和欺騙的方法，關(guān)鍵要看欺騙的內(nèi)容是否涉及一些對定罪量刑有決定性影響的證據(jù)或事實，從而對犯罪嫌疑人或被告人的自由判斷產(chǎn)生影響。比如，在日本，關(guān)于詭計的自白，通過判例確定的標(biāo)準(zhǔn)是，使用的詭計是否使犯罪嫌疑人心理受到強制，是否有誘導(dǎo)虛假自白的可能性。

4.其他方法。根據(jù)我國相關(guān)的法律規(guī)定，其他方法是指對犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問的違法程度和強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)而迫使犯罪嫌疑人違背意愿供述的方法②詳見《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第65條。。具體哪些方法屬于其他方法的范疇，則由法官根據(jù)具體情形進(jìn)行判定。

三、口供任意性的審查判斷和證明

口供任意性是口供具有證據(jù)能力的重要條件，對口供的任意性進(jìn)行審查判斷是口供任意性法則在實踐中適用的必然要求。

（一）口供任意性的審查

各國立法上一般都是通過對影響任意性的因素即非任意性情形的規(guī)定來規(guī)范口供的任意性，法官對口供任意性的審查通常是通過對是否具有非任意性的因素的審查來實現(xiàn)。對口供非任意性的審查主要有兩個方面：一是審查非任意性的因素存在與否；二是該因素與口供的非任意性之間是否存在因果關(guān)系。

1.對非任意性因素存在與否的審查。該審查包括對影響任意性的內(nèi)部因素的審查和外部因素的審查。前者重點包括犯罪嫌疑人的年齡、身份、精神狀態(tài)、智力水平等。后者主要是對獲取口供方式的審查：一是對是否存在程序違法進(jìn)行審查，重點包括：訊問的次數(shù)、訊問的開始時間、訊問的持續(xù)時間、訊問的地點、權(quán)利告知等。二是審查是否存在刑訊、威脅、利誘等不正當(dāng)方法。其中特別要注意的是，對威脅、引誘、欺騙等方法的判斷要看其是否在法律容許的范圍內(nèi)，若在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，則不屬于導(dǎo)致非任意性的因素。

2.對因果關(guān)系的審查。即犯罪嫌疑人、被告人的自由意志是否因這些因素的存在而受到損害，若并未因這些因素受到損害，則不存在任意性的判斷問題。特別是在審查威脅、引誘、欺騙等法律有一定容忍的不正當(dāng)方法時，在確定其超出法律容許的范圍后，還要看是否對任意性產(chǎn)生了影響，若沒有產(chǎn)生影響，則不屬于法律禁止的范疇，只有對任意性產(chǎn)生了影響，才應(yīng)當(dāng)被禁止。比如，雖然威脅犯罪嫌疑人若不供述將一直關(guān)押，但是嫌疑人卻是因為其他原因（如真心悔改）而作出供述，則其口供不屬于非任意性。當(dāng)然，因為任意性是屬于對被追訴者主觀精神、心理狀態(tài)的判斷，較難把握，實踐中對因果關(guān)系的確定一般采取推定的原則，即如果某種可能影響任意性的因素發(fā)生在口供作出之前，且沒有證據(jù)證明口供的作出是其他原因?qū)е?，那么就推定這一因素與口供的非任意性之間存在因果關(guān)系，這也符合口供任意性法則設(shè)置的初衷——保障犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)。

（二）口供任意性的證明

這主要涉及兩個問題：一是舉證責(zé)任的承擔(dān)，即由誰來證明；二是證明標(biāo)準(zhǔn)。

1.舉證責(zé)任的承擔(dān)。對口供任意性的證明應(yīng)當(dāng)由控方負(fù)責(zé)，特別是在被告人當(dāng)庭翻供的情況下，控方必須證明被告人庭前供述系自愿，否則控方將承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，即口供因不具有任意性或任意性被質(zhì)疑而被法庭排除?？诠┑娜我庑杂煽胤截?fù)責(zé)舉證在英美法系國家得到普遍遵循。根據(jù)英美法系國家的實踐，“檢察官必須提出相當(dāng)之證據(jù)證明被告系在不受強暴、脅迫、利誘或詐欺之情形下而為自白，尤其被告在公判庭翻供時”①蔡墩銘：《刑事證據(jù)法論》，臺灣：五南圖書出版公司，1997年，第57頁。。當(dāng)然，在英美法系，控方負(fù)舉證責(zé)任的前提是被告必須提出其自白不是自愿作出的，使得法官對自白的任意性產(chǎn)生懷疑，才有控方負(fù)舉證責(zé)任的問題。這蘊含兩層意思：一是被告必須在法庭上提出自白系非任意性的主張，否則推定自白是具有任意性的，從而也就不發(fā)生控方進(jìn)行舉證的情況。正如日本學(xué)者土本武司所闡述的那樣：“被告一方對自白的任意性沒有爭議的，沒有必要特別證明其任意性?！雹冢廴眨萃帘疚渌荆骸度毡拘淌略V訟法要義》，董璠輿、宋英輝譯，臺灣：五南圖書出版公司，1997年，第332頁。二是被告方的主張必須使得法官對自白的任意性產(chǎn)生懷疑，即其并非完全不負(fù)舉證責(zé)任，其必須提出一定的線索使得法官產(chǎn)生懷疑，否則，也不發(fā)生控方承擔(dān)舉證責(zé)任的情形。大陸法系國家關(guān)于口供任意性證明的做法與英美法系國家不同，在大陸法系，自白任意性由法院依職權(quán)主動調(diào)查，屬于法官自由心證的范疇。

2.證明標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》的規(guī)定，控方對口供任意性的證明應(yīng)當(dāng)達(dá)到排除合理懷疑的程度?？梢?，在英國，對口供任意性的證明標(biāo)準(zhǔn)與證明被告人有罪的證明標(biāo)準(zhǔn)一樣，都是要達(dá)到排除合理懷疑這一最高層次的標(biāo)準(zhǔn)。那么什么是合理懷疑呢？根據(jù)臺灣學(xué)者李學(xué)燈的解釋，所謂合理的懷疑，并不是任意妄想的懷疑，也不是僅憑臆測的懷疑等，而是通常有理性的人，所謂合理、公正誠實的懷疑③李學(xué)燈：《證據(jù)法比較研究》，臺灣：五南圖書出版公司，1992年，第667頁。。在日本，對口供任意性的證明與英國一樣，證明責(zé)任由檢察官承擔(dān)，且必須以“嚴(yán)格證明”的方式證明到“排除合理懷疑”的程度。但是在日本，辯方對其口供非任意性或者懷疑非任意性的主張應(yīng)當(dāng)提出“優(yōu)勢證據(jù)”加以證明。事實上，關(guān)于口供非出于自由意志的主張，并非針對控方的指控提出積極性抗辯主張，而屬于程序性爭議，不適用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，因而要求以“優(yōu)勢證據(jù)”證明口供非任意性的存在實屬過于苛刻。本文認(rèn)為，與控方“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)，辯方只需提出足以產(chǎn)生“合理懷疑”的證據(jù)即可。

四、我國口供任意性法則的建立和完善

我國修改后的刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋的一些條款反映了口供任意性法則的內(nèi)容。如刑事訴訟法第5條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪?！钡?18條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答。但是對于本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的司法解釋第102條對任意性的證明標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了界定：“經(jīng)審理，確認(rèn)或者不能排除存在刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)排除?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第65條則對刑訊逼供等非法方法以及通過這些非法方法獲取的口供應(yīng)當(dāng)排除分別作出了界定和規(guī)定。從條文內(nèi)容上看，我國在立法上已吸收了口供任意性法則的部分精神，但與這一法則的建立還有一定距離。從適應(yīng)刑事訴訟發(fā)展的趨勢出發(fā)，我國應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法中進(jìn)一步完善口供任意性法則，具體建議如下：第一，在刑事訴訟法中對口供任意性法則作出明確規(guī)定。具體表述可以為“犯罪嫌疑人、被告人只有基于自愿作出的口供才可用作定案的根據(jù)”，“對非任意性的口供應(yīng)當(dāng)予以排除，不得用作定案的根據(jù)”等。第二，進(jìn)一步完善司法解釋中關(guān)于刑訊逼供等非法方法的界定。對通過脅迫、利誘、欺騙或其他方法獲取的口供在多大范圍內(nèi)被許可使用，多大范圍內(nèi)被禁止作出規(guī)定，并對不具備任意性的口供自動排除和裁量排除的范圍予以明確。第三，建立并完善確保口供任意性的權(quán)利保障。主要應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法中以列舉方式明確規(guī)定訊問時嫌疑人有要求律師在場的權(quán)利，明確規(guī)定刑事訴訟過程中面對追訴者的提問，犯罪嫌疑人有拒絕回答或保持沉默的權(quán)利，同時設(shè)置特定的例外情形。第四，在刑事訴訟法中增加條文，明確規(guī)定口供任意性的證明主體和證明標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，被告人主張口供是在非任意的情況下作出的，公訴方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，公訴方對口供任意性的證明應(yīng)當(dāng)達(dá)到排除合理懷疑的程度。