李本燦

一、問(wèn)題的提出

承認(rèn)法人犯罪的法域已經(jīng)拋棄了轉(zhuǎn)嫁制的處罰原則而采用兩罰制或者混合制。即使否認(rèn)法人犯罪的法域，基于法人“犯罪”的嚴(yán)重現(xiàn)實(shí)，也多以行政秩序罰對(duì)法人施加責(zé)任。例如，出于對(duì)傳統(tǒng)個(gè)人倫理責(zé)任的維護(hù)，德國(guó)并沒(méi)有像普通法系國(guó)家一樣，出于功利考慮，突破傳統(tǒng)犯罪理論而對(duì)法人施加責(zé)任，但是面臨嚴(yán)峻的法人違法現(xiàn)實(shí)，1929年就有法庭對(duì)于企業(yè)施加了罰金（regulatory fine）。二次世界大戰(zhàn)之后，這樣的理念進(jìn)一步深化，確立了行政罰款（administrative fine）。此后的立法中都確立了這樣的制度①Antonio Fiorella，Alfonso Maria Stile，Corporate Criminal Liability and Compliance Programs，Roma：Jovene editore，2012，pp.175－178.。對(duì)于行政罰款與刑事罰金，有學(xué)者認(rèn)為也僅僅具有符號(hào)意義?！坝眯姓?、經(jīng)濟(jì)法上的罰款進(jìn)行處罰，無(wú)論被冠之以‘刑罰符號(hào)’還是‘行政罰款’的符號(hào)，并無(wú)差異，僅僅是一種文字游戲，僅僅具有‘法律價(jià)值’和‘政治意義’”②楊興培：《（法人）單位犯罪立法理論與實(shí)踐運(yùn)作的逆向評(píng)價(jià)》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第3期。。對(duì)于行政秩序罰與刑罰的關(guān)系，大陸法系國(guó)家也爭(zhēng)議已久，但是主流觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)論是從法益侵害還是倫理非價(jià)的角度，秩序違法行為和犯罪行為之間都不存在界限清晰的質(zhì)量性的區(qū)別③［德］克勞斯羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第一卷），王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第13頁(yè)。。由此可見(jiàn)，無(wú)論承認(rèn)法人犯罪與否，從內(nèi)容上看法人“犯罪”都要面臨直接責(zé)任人員的個(gè)人責(zé)任和法人的本體責(zé)任（主要表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)制裁）。從功利的角度看，對(duì)法人施加巨額經(jīng)濟(jì)處罰固然可以實(shí)現(xiàn)一定程度的威懾效果，對(duì)法人本身也是一種有效的特殊預(yù)防手段，但是對(duì)于規(guī)模較大的企業(yè)而言也構(gòu)不成較大的打擊，除非像美國(guó)那樣，對(duì)企業(yè)處以巨額罰金，否則很難期待得到抑制效果④［日］芝原邦爾：《經(jīng)濟(jì)刑法》，金光旭譯，北京：法律出版社，2002年，第128頁(yè)。。言下之意，對(duì)企業(yè)自身而言，唯有巨額罰金方能有效抑制其犯罪。但是巨額罰金本身具有兩面性，在實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防和威懾的同時(shí)，其負(fù)外部效應(yīng)也較為明顯。例如，據(jù)我國(guó)學(xué)者介紹，安達(dá)信受到妨礙司法的刑事追訴之后關(guān)閉了其公共審計(jì)業(yè)務(wù)，將其在美國(guó)的合伙人和官員從28000名減少到不足3000名⑤張克文：《法人刑事責(zé)任的初步反思——一個(gè)否定論的立場(chǎng)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2010年，第90頁(yè)。。以美國(guó)為典型的法人犯罪的巨額罰金對(duì)企業(yè)運(yùn)營(yíng)造成重大打擊?！捌髽I(yè)的資產(chǎn)一旦以罰金的形式轉(zhuǎn)移到政府手中，其市場(chǎng)活力就會(huì)驟然減少，資金的流動(dòng)速度就會(huì)變得緩慢，同時(shí)企業(yè)經(jīng)受財(cái)產(chǎn)刑后，其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)能力就會(huì)大幅度降低甚至化為烏有，在保護(hù)社會(huì)的同時(shí)，也造成對(duì)市場(chǎng)繁榮的遏制”①趙秉志主編：《單位犯罪比較研究》，北京：法律出版社，2004年，第178頁(yè)。。因此，如何在實(shí)現(xiàn)企業(yè)犯罪懲治目的的同時(shí)，有效克服企業(yè)本體責(zé)任造成的負(fù)外部效應(yīng)，也是需要予以特別關(guān)注的問(wèn)題。安然事件之后美國(guó)的企業(yè)犯罪處遇政策的調(diào)整實(shí)際上已經(jīng)將上述負(fù)外部效應(yīng)考慮在內(nèi)，由此，不僅僅實(shí)現(xiàn)了負(fù)外部效應(yīng)的有效克服，而且實(shí)現(xiàn)了國(guó)家規(guī)制與企業(yè)自制的有效結(jié)合。

二、安然事件后美國(guó)企業(yè)犯罪刑事政策的變化

（一）加大白領(lǐng)犯罪中自然人的刑事責(zé)任

新世紀(jì)初，對(duì)于以安然、世界通信為代表的公司丑聞的集中爆發(fā)，美國(guó)民眾極其憤怒。據(jù)調(diào)查，62%的民眾認(rèn)為這些企業(yè)丑聞對(duì)于美國(guó)經(jīng)濟(jì)的損害極為嚴(yán)重②Richard W.Stevenson ＆Janet Elder，Poll Finds Concerns that Bush Is Overly Influenced by Business，New York Times，18－07－2002，at A1.，84%的民眾認(rèn)為這些公司丑聞造成的傷害甚至要大于恐怖主義襲擊以及美國(guó)在阿富汗地區(qū)的戰(zhàn)爭(zhēng)③Grechen Morgenson，What If Investors Will Not Join the Party，New York Times，02－06－2002，at B1.。因此，美國(guó)政府及相關(guān)部門都迅速作出了回應(yīng)。參眾兩院都舉行了專門的聽(tīng)證會(huì)討論相關(guān)問(wèn)題，美聯(lián)儲(chǔ)主席格林斯潘以及時(shí)任總統(tǒng)布什都要求進(jìn)行及時(shí)的立法改革。正是在這樣的背景下制定了薩班斯法案（Sarbanes－Oxley Act），并于2002年7月25日在參眾兩院通過(guò)，7月30日由總統(tǒng)布什簽署生效④See Wikipedia"Sarbanes－Oxley Act"，http：／／en.wikipedia.org／wiki／Sarbanes%E2%80%93Oxley－Act＃cite－note－Bumiller2002－2；2014年2月6日。。從內(nèi)容看，與本論題相關(guān)的主要是對(duì)于財(cái)務(wù)犯罪罪名體系的嚴(yán)密化以及相關(guān)財(cái)務(wù)欺詐犯罪刑事責(zé)任的加重。具體來(lái)講，第八章從Sec.801至Sec.807規(guī)定了“公司欺詐及其刑事責(zé)任”，第九章從Sec.901至Sec.906規(guī)定了“白領(lǐng)犯罪及其刑罰的提高”，第11章從Sec.1101至Sec.1107規(guī)定了“公司欺詐責(zé)任”⑤該部分條款的內(nèi)容可以直接參見(jiàn)Sarbans－Oxley Act 2002，Sec.801－807，901－906，1101－1107，不再一一標(biāo)明出處。。

Sec.802規(guī)定了篡改文件的刑事責(zé)任：在美國(guó)法典第18個(gè)標(biāo)題第73章后增加§1519——在聯(lián)邦調(diào)查和破產(chǎn)過(guò)程中銷毀、篡改、偽造記錄的犯罪，并配置了最高20年監(jiān)禁刑的刑罰；§1520規(guī)定了“銷毀審計(jì)記錄”的犯罪，對(duì)這樣的犯罪可以處罰金或者10年以下監(jiān)禁刑或者兩者并處。Sec.805要求美國(guó)量刑委員會(huì)應(yīng)當(dāng)適時(shí)檢查并修訂量刑指南以及相關(guān)政策，保證對(duì)于上述不斷增加的欺詐以及妨礙司法的犯罪的足夠的刑罰威懾。Sec.807規(guī)定了公開(kāi)上市交易的公司欺詐股東的犯罪：在美國(guó)法典第18個(gè)標(biāo)題第63章后增加§1348——證券欺詐，并配置了最高25年的監(jiān)禁刑。Sec.903規(guī)定了郵件和電信欺詐的刑事責(zé)任：（a）將美國(guó)法典第1341節(jié)第18章中的郵件欺詐的法定最高刑由5年監(jiān)禁提高到了20年監(jiān)禁；（b）將美國(guó)法典第1343節(jié)第18章中的電信欺詐的法定最高刑由5年監(jiān)禁刑提高到了20年監(jiān)禁。Sec.904規(guī)定了違反《1974年雇員退休收入保障法》的刑事責(zé)任：將該法第501節(jié)的個(gè)人罰金由5000美元提高到10萬(wàn)美元，自由刑由1年提高到10年。Sec.905要求量刑委員會(huì)對(duì)量刑指南進(jìn)行及時(shí)的跟進(jìn)修訂，保證對(duì)于法案中涉及的犯罪的足夠的刑罰量。Sec.906規(guī)定在美國(guó)法典第18個(gè)標(biāo)題第63章后增加一條§1350——公司官員虛假財(cái)務(wù)報(bào)告的刑事責(zé)任，并配置了最高20年的監(jiān)禁刑。第十一章“公司欺詐責(zé)任法案”中，Sec.1102規(guī)定了“篡改記錄或者阻止官方調(diào)查”的相關(guān)犯罪及其刑事責(zé)任：“（1）改變、銷毀、篡改或隱匿記錄、文件或其他對(duì)象，或企圖這樣做，以破壞對(duì)象的完整性或者在官方調(diào)查中的可用性；（2）其他阻礙、影響或阻止官方調(diào)查或企圖這樣做的行為，應(yīng)該被處以罰款或者最高20年的監(jiān)禁刑或者兩者并處?！盨ec.1106規(guī)定了對(duì)1934年《證券交易法》的刑罰調(diào)整，即將虛假或者誤導(dǎo)性陳述的法定最高自由刑由10年提高到了20年。此外Sec.1107節(jié)還規(guī)定，對(duì)舉報(bào)人打擊報(bào)復(fù)的，可處罰金或者10年以下監(jiān)禁刑或者并罰。

（二）緩起訴的大量使用

所謂緩起訴，就是暫緩起訴的處分，或者說(shuō)是一種附條件的便宜不起訴處分，條件成就之后處分才會(huì)確定，處分確定之后被告才能終局獲得不起訴的利益⑥劉學(xué)敏：《論緩起訴的法理基礎(chǔ)及制度構(gòu)建——從刑事訴訟理念的轉(zhuǎn)變談起》，《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年第1期。。它興盛于20世紀(jì)60年代，其作為一種刑罰替代措施對(duì)于矯正青少年犯罪、毒品犯罪發(fā)揮了有效的作用①Benjamin M.Greenblum，What Happens to a Prosection Deferred？Judicial Oversight of Corporate Deferred Prosecution Agreements，Columbia Law Review，vol.105，2005，p.1867.。但此時(shí)緩起訴尚未與法人犯罪發(fā)生聯(lián)系。因?yàn)樵?0世紀(jì)90年代之前，通常情況下對(duì)企業(yè)犯罪的罰金較少。但是這樣的狀況在1991年《組織量刑》頒行之后得到了改變，因?yàn)樵摿啃桃?guī)則加大了對(duì)企業(yè)犯罪的懲罰力度，這是基于報(bào)應(yīng)和功利主義的考慮而作出的制度設(shè)計(jì)。該量刑規(guī)則通過(guò)“責(zé)任點(diǎn)數(shù)”（culpability score）以及罰金的“最小倍數(shù)”（minimum multiplier）、“最大倍數(shù)”（maximum multiplier）來(lái)影響企業(yè)實(shí)際承受的罰金量。例如，當(dāng)責(zé)任點(diǎn)數(shù)為0點(diǎn)以下時(shí)，最小倍數(shù)僅為0.05；而當(dāng)責(zé)任點(diǎn)數(shù)在10及以上時(shí)，則最大倍數(shù)可達(dá)到4.00②See U.S.Sentencing Guideline Manual§8c2.6（2011）。。而上述薩班斯法案也進(jìn)一步加大了企業(yè)的罰金刑。例如，Sec.1106規(guī)定了對(duì)1934年《證券交易法》的刑罰調(diào)整，即將虛假或者誤導(dǎo)性陳述的法定罰金刑由100萬(wàn)美元提高到了500萬(wàn)美元，而對(duì)公司等法人的罰金刑則由250萬(wàn)美元提高到了2500萬(wàn)美元。更重要的是，隨著現(xiàn)代傳媒手段的發(fā)展，一旦企業(yè)進(jìn)入刑事訴訟程序，受到刑事追訴，那么，其因商業(yè)聲譽(yù)受損而承受的經(jīng)濟(jì)損失要遠(yuǎn)大于其罰金，甚至足以導(dǎo)致企業(yè)垮臺(tái)③Rechard A.Epstein，The Deferred Prosecution Racket，The Wall Street Journal，28－11－2006，at A14.。這種情況下就有必要考慮犯罪標(biāo)簽對(duì)于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的影響，即刑罰的負(fù)外部效應(yīng)。緩起訴第一次施用于法人犯罪是在1992年的Salomon Brothers證券欺詐案中。案發(fā)之后，該企業(yè)與檢察官?gòu)V泛合作，支付了大額罰金和罰沒(méi)財(cái)產(chǎn)，重組其管理機(jī)構(gòu)并進(jìn)行了廣泛的企業(yè)改制，預(yù)防類似行為的再次發(fā)生。這樣的舉措使得美國(guó)聯(lián)邦檢察官?zèng)Q定不起訴該公司④Leonard Orland，The Transformation of Corporate Criminal Law，Brooklyn Journal of Corporate，F(xiàn)inancial ＆ Commerical Law，vol.1，2006，p.213.。此后，為了給企業(yè)犯罪提供統(tǒng)一的司法標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)司法部先后制定了系列“備忘錄”。標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一化的第一個(gè)嘗試是1999年的《聯(lián)邦公司起訴規(guī)則》（Federal Prosecution of Corporations）。但是，該規(guī)則實(shí)際上對(duì)于司法實(shí)踐具有很小的影響，直到新世紀(jì)初系列公司丑聞的爆發(fā)。安然、世界通信公司丑聞爆發(fā)之后，在《聯(lián)邦公司起訴規(guī)則》的基礎(chǔ)上進(jìn)行了修訂，形成了2003年的《湯普森備忘錄》（Thompson Memo）、2006年的《麥克納爾蒂備忘錄》（Mcnulty Memo），以及2008年因United States v.Stein案而修訂的新的政策。通過(guò)對(duì)這一系列聯(lián)邦起訴標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容的考察不難發(fā)現(xiàn)，其實(shí)對(duì)于企業(yè)緩起訴的實(shí)施經(jīng)歷了標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格到相對(duì)輕緩的過(guò)程。例如，《湯普森備忘錄》中對(duì)于企業(yè)是否認(rèn)真與檢察官合作的衡量標(biāo)準(zhǔn)中就有是否放棄相關(guān)豁免而提供相關(guān)材料的考量因素。但是這樣的要求在United States v.Stein案后的新的政策中已經(jīng)有所修訂，“只要可能產(chǎn)生重大的對(duì)于第三方的附屬效果，就可以考慮不起訴或者緩起訴”⑤United States Attorney Manual，p.18.。由于標(biāo)準(zhǔn)的降低，對(duì)企業(yè)的緩起訴案件經(jīng)歷了2006年到2007年短暫的下降之后，自2008年以來(lái)顯著增加⑥Sharon Oded，Deferred Prosecution Agreements：Prosecutorial Balance in Times of Economic Meltdown，Law Journal for Social Justice，vol.2，2011，p.75.。

從以上表述不難看出，對(duì)于日益嚴(yán)峻的企業(yè)犯罪態(tài)勢(shì)，美國(guó)的刑事政策呈現(xiàn)出了逐漸嚴(yán)格的趨勢(shì)，尤其是對(duì)企業(yè)犯罪的核心領(lǐng)域，如財(cái)務(wù)領(lǐng)域，顯著加大了行為人以及企業(yè)自身的刑事責(zé)任。這期間，雖然緩起訴制度已經(jīng)超出了個(gè)人犯罪而與企業(yè)犯罪發(fā)生關(guān)系，但是并沒(méi)有引起廣泛的重視，實(shí)踐中也很少有案件通過(guò)緩起訴協(xié)議加以解決。但是隨著對(duì)企業(yè)施加的本體責(zé)任逐漸嚴(yán)格化，其負(fù)外部效應(yīng)也逐漸突出。出于對(duì)負(fù)外部效應(yīng)克服的考慮，緩起訴協(xié)議在企業(yè)犯罪懲治中被頻繁使用。“尤其是自安達(dá)信會(huì)計(jì)事務(wù)所因拒絕與政府簽署暫緩起訴協(xié)議而破產(chǎn)以來(lái)，很少再有美國(guó)公司拒絕和政府合作而甘冒刑事審判的危險(xiǎn)”⑦張克文：《法人刑事責(zé)任的初步反思——一個(gè)否定論的立場(chǎng)》，第90頁(yè)。。因?yàn)榫徠鹪V的大量運(yùn)用，美國(guó)的企業(yè)犯罪懲治刑事政策實(shí)際上已經(jīng)呈現(xiàn)出個(gè)人責(zé)任與企業(yè)本體責(zé)任相背而行的“兩元化”的趨勢(shì)：一方面?zhèn)€人責(zé)任顯著加強(qiáng)了，另一方面，因?yàn)榫徠鹪V的運(yùn)用，企業(yè)自身避免了刑事責(zé)難。

三、我國(guó)企業(yè)犯罪的刑事政策現(xiàn)狀及調(diào)整

（一）我國(guó)企業(yè)犯罪刑事政策現(xiàn)狀

1.立法政策⑧從立法情況來(lái)看，我國(guó)刑法對(duì)于單位（企業(yè)）犯罪的刑罰配置主要是圍繞個(gè)人責(zé)任進(jìn)行的，對(duì)于企業(yè)的本體責(zé)任，我國(guó)刑法表達(dá)的僅僅是一種處罰的態(tài)度，至于如何處罰和處罰的輕重，則沒(méi)有體現(xiàn)。因此，本文僅針對(duì)個(gè)人刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析。

從立法政策上看，我國(guó)刑法總體呈現(xiàn)出儲(chǔ)槐植教授所論的“厲而不嚴(yán)”的特點(diǎn)。企業(yè)犯罪條款的刑罰結(jié)構(gòu)也不例外。筆者曾經(jīng)通過(guò)縱向比較和橫向比較兩個(gè)維度對(duì)我國(guó)企業(yè)犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)進(jìn)行了分析。具體來(lái)講，首先選取了1979年刑法和1997年刑法中在現(xiàn)在看來(lái)可以由企業(yè)實(shí)施的相同行為進(jìn)行刑罰結(jié)構(gòu)分析，統(tǒng)計(jì)結(jié)果如下：（1）法定最低刑為3年有期徒刑的比例由1979年的5%增加到了10%；而法定最低刑為5年有期徒刑的比例由0.0增加到了5%；（2）法定最高刑為2年有期徒刑的比例由1979年的10%下降到0.0；法定最高刑為3年有期徒刑的由55%下降到了只有15%；法定最高刑為10年的由0.0增加到5%；法定最高刑為15年的由15%增加到60%。在統(tǒng)計(jì)過(guò)程中僅以有期徒刑為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)。此外，無(wú)期徒刑由1979年的2個(gè)增加到了1997年的9個(gè)；死刑由1979年的0個(gè)增加到了1997年的4個(gè)。由此可以看出，法定最高刑和法定最低刑都有所升高，尤其是最高檔的15年有期徒刑以及無(wú)期徒刑、死刑都大幅度提高，這足以表明1979年刑法到1997年刑法刑罰結(jié)構(gòu)的變化，即由相對(duì)輕緩到重刑主義的轉(zhuǎn)變。其次，筆者從橫向上進(jìn)行了比較，選取了大陸和臺(tái)灣地區(qū)刑法中可以由企業(yè)實(shí)施的相同行為進(jìn)行刑罰結(jié)構(gòu)的比較分析，統(tǒng)計(jì)結(jié)果如下：（1）在最低刑方面，大陸所有統(tǒng)計(jì)罪名都配置了法定最低刑，而臺(tái)灣的法定最低刑為2個(gè)月的比例56.25%加上最低刑為6個(gè)月的比例6.25%，共計(jì)63%。除此之外還包括了最低刑為1年和3年的各18.75%。從這一點(diǎn)看，臺(tái)灣刑法相比于大陸刑法法定最低刑稍高，但是因?yàn)樽畹托虨?個(gè)月的占到了56.25%，基本上拉平了兩者的差距。因此可以說(shuō)，兩者在最低刑方面差距不大。（2）在最高刑方面，大陸有37.5%的罪名配置了法定最高有期徒刑，這一比例高于臺(tái)灣的31.25%；同樣，大陸有25%的罪名配置了最高刑為10年的有期徒刑，而臺(tái)灣僅僅有12.5%，大陸有18.75的罪名配置了5年有期徒刑的最高刑，而臺(tái)灣只有12.5%。另外，臺(tái)灣有25%的罪名法定最高刑只有1年，大陸則缺少這樣的立法現(xiàn)象。上述統(tǒng)計(jì)是以有期徒刑為統(tǒng)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)的，無(wú)期徒刑和死刑在此單獨(dú)計(jì)算。臺(tái)灣方面，上述統(tǒng)計(jì)罪行中有4個(gè)配置了無(wú)期徒刑，0個(gè)配置了死刑，而大陸在無(wú)期徒刑和死刑配置上同樣高出臺(tái)灣。具體來(lái)說(shuō)，配置了5個(gè)無(wú)期徒刑和3個(gè)死刑。由此不難看出，大陸和臺(tái)灣在法定最低刑方面差異不大，大多罪行都配置了比較低的最低法定刑，體現(xiàn)了輕緩的一面，但是在法定最高刑方面，大陸要高于臺(tái)灣，尤其是死刑配置上。這就充分說(shuō)明了一點(diǎn)，大陸刑法相比于臺(tái)灣地區(qū)刑法，在重刑主義上走得更遠(yuǎn)。

在肯定總體偏重的同時(shí)，也可以看到我國(guó)刑法對(duì)于部分企業(yè)犯罪的刑罰條款明顯輕微。蔣熙輝重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了“資本市場(chǎng)犯罪的忽視”以及“環(huán)境犯罪的忽視”?！皬奈覈?guó)資本市場(chǎng)犯罪的刑事立法來(lái)看，法定刑罰過(guò)于輕緩，不足以遏制犯罪；在資本市場(chǎng)的籌建初期，采取寬泛的立法政策對(duì)鼓勵(lì)資本市場(chǎng)發(fā)展具有重大意義，但是在主板、創(chuàng)業(yè)板和中小板已經(jīng)逐次登場(chǎng)的今天，再容許資本市場(chǎng)的各類犯罪行為，是與建立健全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度背道而馳的；在倡導(dǎo)建設(shè)節(jié)能環(huán)保型社會(huì)的今天，應(yīng)當(dāng)讓環(huán)保法成為長(zhǎng)著牙齒和利爪、長(zhǎng)著翅膀的具有威懾力的真正的老虎，讓公司環(huán)境資源犯罪成為一項(xiàng)得不償失的舉措，而不是目前違法成本低、守法成本高的局面”①蔣熙輝：《公司犯罪刑事責(zé)任問(wèn)題研究》，北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2011年，第178～179頁(yè)。。通過(guò)對(duì)我國(guó)企業(yè)（單位）犯罪條款刑罰結(jié)構(gòu)的分析不難發(fā)現(xiàn)，在為數(shù)不多的輕罪中，僅“妨害對(duì)公司、企業(yè)的管理秩序罪”一節(jié)就大量分布。例如虛報(bào)注冊(cè)資本罪的最高刑僅為3年有期徒刑，欺詐發(fā)行股票、債券罪的最高刑僅為5年自由刑，違規(guī)披露、不披露重要信息罪最高刑僅為3年自由刑，隱匿、故意銷毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪的最高刑僅為5年自由刑。此外還有其他，不一一列舉。這種刑罰配置的依據(jù)暫不清楚，但是如此輕緩的刑罰配置顯然低估了這些犯罪可能造成的危害。以隱匿、銷毀財(cái)務(wù)資料的犯罪為例，雖然對(duì)象僅僅是些許文件，但是這些文件卻可能事關(guān)企業(yè)的命運(yùn)，這些材料的隱匿或者銷毀往往是為了達(dá)到其他犯罪目的，這對(duì)于普通投資者的知情權(quán)以及與此相聯(lián)系的財(cái)產(chǎn)處分都是巨大的損害，更是對(duì)市場(chǎng)穩(wěn)定的沖擊。這也是為什么薩班斯法案將此類行為的法定刑定格在最高刑20年監(jiān)禁的重要原因。同樣，違規(guī)披露、不披露重要信息罪的3年自由刑與美國(guó)薩班斯法案中“公司官員虛假財(cái)務(wù)報(bào)告的刑事責(zé)任”中的20年監(jiān)禁刑也形成了巨大的反差。雖然我們不能一味地提倡重刑，但是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策偏向本身就隨著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)環(huán)境的變化而變化，提倡刑罰輕緩化并不意味著對(duì)在某個(gè)時(shí)期加重某些犯罪刑罰的否定，恰恰相反，在謙抑的口號(hào)下不分情況一味地輕刑化是對(duì)我國(guó)基本刑事政策精神的違反。

2.司法政策

從總體上看，“盡管社會(huì)因素推動(dòng)了犯罪率的上升，刑罰投入?yún)s沒(méi)有因犯罪的增多而加大，新刑法實(shí)施后重刑率明顯下降；常見(jiàn)犯罪加重構(gòu)成的宣告刑平均刑量普遍低于法定刑中線已是不爭(zhēng)的事實(shí)，法官群體不約而同地在司法實(shí)踐中積極主動(dòng)地控制刑罰資源的過(guò)量投入”②白建軍：《從中國(guó)犯罪率數(shù)據(jù)看罪因、罪行與刑罰的關(guān)系》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第2期。。通過(guò)司法抑制重刑主義是在難以從立法上實(shí)現(xiàn)刑罰輕緩化的情況下的一種合理選擇。但是這種抑制應(yīng)該有度，謙抑不等于遷就。實(shí)際上，司法實(shí)踐中對(duì)企業(yè)（單位）犯罪的刑罰處遇確有遷就、放縱犯罪的嫌疑。這一點(diǎn)從上?！皢挝环缸镅芯俊闭n題組的實(shí)證研究數(shù)據(jù)就可以看出。“187個(gè)研究樣本中犯罪數(shù)額均在100萬(wàn)元以上，信用證詐騙、集資詐騙案件最高犯罪數(shù)額都在2000萬(wàn)元以上，甚至高達(dá)近2億元，但是從量刑上看明顯偏輕。據(jù)統(tǒng)計(jì)，單位犯罪中直接責(zé)任人員被判處緩刑或者免于刑事處罰的就占到46%，判處3年以下有期徒刑的占12.4%，判處3年到5年有期徒刑的占14%，判處5年到10年有期徒刑的占6.4%，判處10年以上有期徒刑的占16.4%，判處無(wú)期徒刑的占4.4%。另外，有34.7%的單位（企業(yè)）犯罪案件沒(méi)有將單位列為被告；這些案件只列直接負(fù)責(zé)的主管人員或直接責(zé)任人為被告，判決書(shū)的判決主文沒(méi)有判決某某單位犯某某罪，更沒(méi)有對(duì)單位判處罰金”①上海“單位犯罪研究”課題組：《上海法院系統(tǒng)審理單位犯罪情況調(diào)查分析》，《華東刑事司法評(píng)論》（第4卷）2003年第2期。。再以近些年來(lái)頻發(fā)的食品安全犯罪來(lái)說(shuō)，有學(xué)者經(jīng)過(guò)對(duì)160個(gè)食品安全犯罪審判書(shū)的統(tǒng)計(jì)分析后發(fā)現(xiàn)，“盡管‘從重處罰食品安全犯罪’被一再?gòu)?qiáng)調(diào)，但我國(guó)食品安全犯罪的刑事處罰強(qiáng)度明顯偏低，且近年來(lái)呈現(xiàn)下降趨勢(shì)。相對(duì)于犯罪的非法經(jīng)營(yíng)，對(duì)食品安全犯罪的附帶民事處罰的力度過(guò)輕，導(dǎo)致多數(shù)案例的犯罪預(yù)期收益明顯高于預(yù)期成本”②全世文、曾寅初：《我國(guó)食品安全犯罪的懲罰強(qiáng)度及其相關(guān)因素分析——基于160例食品安全犯罪案件的分析》，《中國(guó)刑事法雜志》2013年第4期。。除此之外，還包括企業(yè)犯罪的犯罪黑數(shù)問(wèn)題以及犯罪行為行政化的問(wèn)題。這主要是部分地方政府基于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的考慮，往往對(duì)于企業(yè)的違法犯罪行為予以容忍，不予處理或者僅僅以行政方式進(jìn)行處理。這種情況對(duì)于外企在華犯罪來(lái)說(shuō)尤為突出，即給予了外企“超國(guó)民待遇”③于志剛：《在華外國(guó)公司犯罪的規(guī)律分析與應(yīng)對(duì)策略》，《中國(guó)法學(xué)》2012年第5期。。

（二）自然人與法人責(zé)任兩元化政策的構(gòu)建

通過(guò)上文分析不難看出，我國(guó)企業(yè)犯罪的刑事立法從總體上呈現(xiàn)“厲而不嚴(yán)”的特點(diǎn)，但是司法不力往往消解了立法上的嚴(yán)厲，從而呈現(xiàn)出“不嚴(yán)不厲”的現(xiàn)狀。因此，加強(qiáng)企業(yè)犯罪的懲處力度是一個(gè)總的方向，但是如何加強(qiáng)則是一個(gè)需要綜合考慮的問(wèn)題。此處筆者主張，借鑒美國(guó)的企業(yè)犯罪懲治政策，一方面加強(qiáng)企業(yè)犯罪中的個(gè)人責(zé)任，針對(duì)我國(guó)的情況，主要是加強(qiáng)司法中的刑罰力度，同時(shí)，對(duì)于立法上對(duì)個(gè)別罪名的規(guī)制不足，也應(yīng)當(dāng)予以加強(qiáng)；另一方面，對(duì)于企業(yè)的本體責(zé)任，應(yīng)該綜合考慮報(bào)應(yīng)目的與功利目的，基于負(fù)外部效應(yīng)的克服的考慮，可以借鑒企業(yè)緩起訴制度。

1.為什么要借鑒針對(duì)企業(yè)的緩起訴制度

制度研究的目的在于借鑒，但是對(duì)于外國(guó)制度的借鑒首先要論證的是必要性的問(wèn)題。對(duì)于緩起訴制度，我國(guó)也有部分學(xué)者提倡，但是施用對(duì)象有一定的限制，一般都是針對(duì)青少年等特殊個(gè)體，對(duì)于企業(yè)是否可以引入緩起訴制度，國(guó)內(nèi)鮮有論及。在筆者看來(lái)，企業(yè)緩起訴具有同等的優(yōu)越性。首先，它可以促使企業(yè)有效補(bǔ)償犯罪所造成的損害，修復(fù)社會(huì)關(guān)系。通過(guò)對(duì)典型案件的閱讀不難發(fā)現(xiàn)，緩起訴協(xié)議中一般都包含了違法企業(yè)對(duì)損害的賠償，例如，Bristol－Myers Squibb Company案中，該公司就支付了3億美元的賠償金④Deferred Prosecution Agreement，available at：http：／／www.google.de／url？sa＝t＆rct＝j(luò)＆q＝＆esrc＝s＆frm＝1＆source＝web＆cd＝1＆ved＝0CCoQFjAA＆url＝http%3A%2F%2Fwww.law.virginia.edu%2Fpdf%2Ffaculty%2Fgarrett%2Fbristol－meyers.pdf＆ei＝8H1CU－voIIeHtQbCtoDwDQ＆usg＝AFQjCNFxm0ngZN8n－－NS－eaqs3WW3dS2MA；2014年4月7日。。其次，它可以顯著節(jié)約司法成本。因?yàn)榫徠鹪V協(xié)議的達(dá)成要求違規(guī)企業(yè)的充分合作，展示其事后的良好姿態(tài)，這對(duì)于節(jié)約司法成本，提高司法效率具有重要意義。此外，對(duì)于當(dāng)事企業(yè)來(lái)說(shuō)，也可以節(jié)約訴訟成本以及因?yàn)樵V訟而造成的機(jī)會(huì)成本。再次，暫緩起訴協(xié)議的達(dá)成，有利于克服由于懲罰所帶來(lái)的負(fù)外部效應(yīng)，這一點(diǎn)已經(jīng)反復(fù)提及，不再贅述。最后，也是重要的一點(diǎn)，緩起訴協(xié)議中包含企業(yè)改善經(jīng)營(yíng)管理、增強(qiáng)企業(yè)內(nèi)控的要求，從而有利于企業(yè)預(yù)防模式的改進(jìn)。鑒于傳統(tǒng)刑罰模式（stick模式）在企業(yè)犯罪防控中的失效，以美國(guó)為中心，大面積的輻射范圍法域內(nèi)已經(jīng)出現(xiàn)了“企業(yè)犯罪預(yù)防替代模式”的概念。具體來(lái)講，所謂的替代模式主要是指企業(yè)合規(guī)計(jì)劃（corporate compliance programs），簡(jiǎn)單講就是通過(guò)量刑激勵(lì)，促進(jìn)企業(yè)進(jìn)行自我管理，建立內(nèi)部合規(guī)組織，預(yù)防和發(fā)現(xiàn)犯罪。這樣的制度首先在美國(guó)1991年的《組織量刑》中出現(xiàn)，并迅速擴(kuò)展開(kāi)來(lái)。德國(guó)的《反洗錢法》《銀行法》以及《證券交易法》，日本的《反壟斷法適法計(jì)劃輔導(dǎo)》，意大利的《231號(hào)法令》都對(duì)合規(guī)計(jì)劃進(jìn)行了規(guī)定。另根據(jù)2011年的一項(xiàng)研究表明，智利、匈牙利、波蘭、葡萄牙、瑞士等國(guó)也都存在合規(guī)計(jì)劃的相關(guān)法律⑤The Compliance Defense Around the World，available at http：／／fcpaprofessor.blogspot.de／2011／06／compliance－defense－aroundworld.html；2013年11月20日。?？梢哉f(shuō)，合規(guī)計(jì)劃已經(jīng)形成了世界潮流。需要注意的是，上述薩班斯法案的404條款也提出了企業(yè)內(nèi)控的要求，其規(guī)制對(duì)象不僅包括美國(guó)本土公司，自2006年7月15日起開(kāi)始對(duì)在美國(guó)上市的年銷售收入在5億美元以上的外國(guó)公司生效，并于2007年7月15日開(kāi)始對(duì)在美國(guó)上市的并且年銷售收入在5億美元以下的外國(guó)小型企業(yè)生效①中華會(huì)計(jì)網(wǎng)校編輯部：《薩班斯法案：中國(guó)企業(yè)的夢(mèng)魘還是機(jī)遇》，http：／／www.chinaacc.com／zhuanti／sbs／2014年2月23日。。為了應(yīng)對(duì)薩班斯法案的域外效力，我國(guó)企業(yè)也在逐漸進(jìn)行合規(guī)探索，相關(guān)部委也相繼出臺(tái)了要求企業(yè)內(nèi)控的規(guī)章，最典型的是財(cái)政部會(huì)同證監(jiān)會(huì)、審計(jì)署、銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)制定的《企業(yè)內(nèi)部控制基本規(guī)范》。筆者思考的是，企業(yè)內(nèi)控作為一個(gè)全新的犯罪防控理念，它的推行不能僅由部門規(guī)章或者域外法加以促進(jìn)，我國(guó)刑法亦應(yīng)當(dāng)有所擔(dān)當(dāng)。遺憾的是，合規(guī)對(duì)于我國(guó)大多數(shù)學(xué)者仍是一個(gè)未知的概念。緩起訴協(xié)議要求企業(yè)實(shí)施內(nèi)控，而且還要對(duì)于其內(nèi)控情況進(jìn)行監(jiān)督，即通過(guò)派駐獨(dú)立監(jiān)督員對(duì)于企業(yè)的日常合規(guī)情況進(jìn)行監(jiān)督。這不僅保證了企業(yè)合規(guī)，而且是加強(qiáng)版的企業(yè)合規(guī)。

由此可以看出，緩起訴制度不僅僅實(shí)現(xiàn)了訴訟效率的提高以及負(fù)外部效應(yīng)的克服，更重要的是，由此實(shí)現(xiàn)了企業(yè)犯罪防控模式的轉(zhuǎn)型，即由單純的“stick”轉(zhuǎn)向了“stick－carrot”，不僅僅實(shí)現(xiàn)了負(fù)外部效應(yīng)的內(nèi)部化，還實(shí)現(xiàn)了企業(yè)犯罪預(yù)防的內(nèi)部化。基于這樣的考慮，筆者提倡借鑒企業(yè)緩起訴制度。

2.如何構(gòu)建個(gè)人與企業(yè)本體的兩元政策

從上文關(guān)于我國(guó)企業(yè)犯罪的刑事政策現(xiàn)狀可以看出，企業(yè)犯罪懲治的主要問(wèn)題是司法問(wèn)題，司法的不力消解了立法的嚴(yán)厲性。因此，兩元化刑事政策的構(gòu)建，首先需要從司法上加大對(duì)企業(yè)犯罪中主管人員或者直接責(zé)任人員的刑罰力度。這里需要強(qiáng)調(diào)的是影響個(gè)體責(zé)任裁量的犯罪目的要件。由于集體主義的思維慣性，我們一般認(rèn)為，為了集體利益而進(jìn)行違法犯罪的責(zé)任人員，主觀惡性相對(duì)較小，因此傾向于作出相應(yīng)的輕緩化處理。這首先是對(duì)犯罪危害理論的誤讀，因?yàn)槲：π源笮〉暮饬恳蛩厥欠ㄒ媲趾Γ徽撌菫榱思w利益還是個(gè)人利益，其對(duì)社會(huì)造成的損害具有等值性，刑罰裁量也不應(yīng)當(dāng)有所差異。同時(shí)，這也是對(duì)現(xiàn)實(shí)的一種誤讀，因?yàn)榧兇鉃榱思w利益而犧牲自我的個(gè)體已經(jīng)成為歷史，所謂的集體利益，無(wú)非是多個(gè)個(gè)人利益的集合，而自我利益就是其中的一份。正是基于這樣的考慮，強(qiáng)調(diào)企業(yè)替代責(zé)任的美國(guó)，利益要件已經(jīng)出現(xiàn)了松動(dòng)，“為公司牟利”要件已經(jīng)被進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，在現(xiàn)行原則之下，單純?yōu)榱斯纠娑鵀槟呈乱呀?jīng)不再必要，因?yàn)榉ㄍヒ呀?jīng)認(rèn)識(shí)到很多員工是在部分為自身利益而為②Kendel Drew ＆ Kyle A.Clark，Corporate Criminal Liability，American Criminal Law Review，vol.42，2005，p.282.。當(dāng)然，目的要件對(duì)刑罰的影響不僅僅體現(xiàn)在司法過(guò)程中，立法上亦有所體現(xiàn)。這主要表現(xiàn)在相同犯罪行為，個(gè)人犯罪與單位犯罪入罪門檻的差異上。單位犯罪入罪門檻的提高同時(shí)意味著主管人員或者直接責(zé)任人員入罪門檻的提高，這對(duì)于打擊企業(yè)犯罪毫無(wú)益處。因此，“以責(zé)任一體化為目標(biāo)，使公司刑事責(zé)任等構(gòu)于自然人刑事責(zé)任”應(yīng)該是我國(guó)今后刑事立法的追求③蔣熙輝：《論公司犯罪的刑事政策與刑事立法》，《云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2007年第2期。。除此之外，在立法上還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化個(gè)別犯罪的個(gè)體責(zé)任，主要是財(cái)務(wù)欺詐犯罪，包括公司（企業(yè)）設(shè)立、運(yùn)營(yíng)、清算階段的犯罪。例如虛報(bào)注冊(cè)資本，提交虛假證明文件騙取公司登記，制作虛假招標(biāo)投標(biāo)書(shū)、認(rèn)股書(shū)、債券募集辦法發(fā)行股票或公司債券，虛假出資，欺騙債權(quán)人或公眾，提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告，清算時(shí)虛偽記載等。這些犯罪的后果不僅僅是造成投資者的嚴(yán)重?fù)p失，還挫傷民眾投資信心，這一點(diǎn)對(duì)于經(jīng)濟(jì)的影響是重大的。但是現(xiàn)有的刑罰配給明顯偏輕。例如，欺詐發(fā)行股票、債券罪的最高法定刑才5年自由刑，違規(guī)披露、不披露重要信息罪的最高刑只有3年自由刑。公司運(yùn)營(yíng)階段的欺詐相比于普通的欺詐，其受害群體更廣泛，危害更大，但是法定刑卻實(shí)現(xiàn)了顛倒。再以財(cái)會(huì)人員及組織實(shí)施的犯罪為例，現(xiàn)代企業(yè)犯罪多可以反映在公司的財(cái)務(wù)情況上。因?yàn)槠髽I(yè)犯罪大多涉及利益問(wèn)題，必定有支出和收入。如果嚴(yán)格進(jìn)行財(cái)務(wù)審計(jì)、報(bào)告，那么對(duì)于企業(yè)犯罪是一種威懾，在威懾失敗之后對(duì)于及時(shí)發(fā)現(xiàn)、懲治企業(yè)犯罪也是最好的捷徑。但是我國(guó)的相關(guān)犯罪不僅僅刑罰輕微，而且有所遺漏。當(dāng)收益顯著大于付出，并且成為一種常態(tài)時(shí)，對(duì)財(cái)會(huì)人員僅存的道德約束將難以抵擋企業(yè)提供的糖衣炮彈。對(duì)于我國(guó)的審計(jì)監(jiān)管模式，有論者指出：“由于監(jiān)管機(jī)關(guān)人力、財(cái)力有限，難以對(duì)審計(jì)業(yè)務(wù)進(jìn)行全面質(zhì)量檢查、監(jiān)督和指導(dǎo)，虛假審計(jì)報(bào)告被發(fā)現(xiàn)的概率低，因出具虛假審計(jì)獲取的收益與被查出的風(fēng)險(xiǎn)相比存在巨大差異，而虛假報(bào)告一旦被查出，則受到嚴(yán)厲的處罰，因此這可謂厲而不嚴(yán)，基于對(duì)這種模式的反思和檢討，進(jìn)而提倡嚴(yán)而不厲的審計(jì)監(jiān)管模式?！雹軐O雅娟：《論“嚴(yán)而不厲”的審計(jì)監(jiān)管政策模式》，《中國(guó)證券期貨》2013年第9期。該論者所謂的“厲”無(wú)非是暫停執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)資格等處罰措施，與薩班斯法案動(dòng)輒高達(dá)10年20年的監(jiān)禁刑相比，這可謂是小巫見(jiàn)大巫。因此，結(jié)合該論者的論述可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)的審計(jì)監(jiān)管實(shí)際上呈“不嚴(yán)不厲”的現(xiàn)狀?；谝陨戏治?，筆者認(rèn)為，企業(yè)經(jīng)濟(jì)犯罪懲治的立法改革，財(cái)務(wù)欺詐犯罪首當(dāng)其沖。

在企業(yè)的本體責(zé)任方面，從上海市單位犯罪課題組的研究成果可以看出，客觀上實(shí)現(xiàn)了本文主張的企業(yè)本體責(zé)任輕緩化的主張，克服了企業(yè)犯罪懲治的負(fù)外部效應(yīng)。但是，負(fù)外部效應(yīng)的克服不是以犧牲公訴權(quán)以及公共利益為代價(jià)的，兩者之間應(yīng)當(dāng)尋找一個(gè)適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)，即如何在克服刑罰的負(fù)外部效應(yīng)的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)功利目的。單純的不起訴或者不將單位列為共同被告難以實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，而企業(yè)緩起訴制度為我們提供了很好的借鑒樣本。一方面，通過(guò)緩訴條件中的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)條款實(shí)現(xiàn)了企業(yè)犯罪的懲治；通過(guò)緩起訴協(xié)議中的企業(yè)管理機(jī)構(gòu)改革和內(nèi)部控制制度的條款，實(shí)現(xiàn)了企業(yè)犯罪預(yù)防的“雙軌制”。另一方面，企業(yè)緩起訴制度很好地實(shí)現(xiàn)了刑罰負(fù)外部效應(yīng)的內(nèi)部化，即取得了犯罪預(yù)防、報(bào)應(yīng)和負(fù)外部效應(yīng)克服的多重目的。

四、個(gè)人與法人本體兩元化刑事政策可能面臨的質(zhì)疑與回應(yīng)

緩起訴制度自產(chǎn)生之初就面臨著質(zhì)疑，對(duì)企業(yè)的緩起訴也不能例外。例如有學(xué)者對(duì)于美國(guó)公司犯罪處遇中緩起訴的大量運(yùn)用就提出了擔(dān)憂，認(rèn)為它與傳統(tǒng)公司犯罪理論漸行漸遠(yuǎn)①余若凡：《公司犯罪與公司之犯罪能力——美國(guó)處理公司犯罪政策之介紹與評(píng)析》，《檢察新論》2008年第4期。。這樣的擔(dān)憂在筆者與德國(guó)馬普刑法學(xué)研究所亞洲項(xiàng)目部主管周遵友博士交流時(shí)也被提及，其主要意旨是擔(dān)憂緩起訴的運(yùn)用對(duì)于報(bào)應(yīng)正義實(shí)現(xiàn)的沖擊。以絕對(duì)的報(bào)應(yīng)刑刑罰思想去衡量這種擔(dān)憂，確有道理，但是隨著報(bào)應(yīng)刑向目的刑理論的轉(zhuǎn)變，這樣的擔(dān)憂也許稍顯不合時(shí)宜。而且，這種擔(dān)憂是對(duì)傳統(tǒng)的以自然人為對(duì)象的緩起訴制度的憂慮的拓展，但是是否合適是一個(gè)需要討論的問(wèn)題。因?yàn)獒槍?duì)自然人犯罪的緩起訴制度最終的結(jié)果是條件成立時(shí)的終局不起訴，即并沒(méi)有主體承擔(dān)實(shí)際的刑事責(zé)任，但企業(yè)犯罪有其自身的特殊性，在筆者看來(lái)，企業(yè)（單位）犯罪是一個(gè)犯罪主體，兩個(gè)責(zé)任主體（單罰制除外），僅僅因?yàn)槠髽I(yè)的本體責(zé)任因特定條件的滿足而不予追究并不意味著企業(yè)犯罪中刑事責(zé)任的完全落空，因?yàn)橹苯迂?zé)任人員或者主管人員刑事責(zé)任的承擔(dān)同樣是報(bào)應(yīng)正義的實(shí)現(xiàn)。企業(yè)犯罪的主體從法律上來(lái)講雖然是企業(yè)法人自身，但是其實(shí)際執(zhí)行者仍是自然人個(gè)體，因此，從某種意義上講，企業(yè)的惡就是個(gè)人的惡的集合，對(duì)于行為人刑事責(zé)任的追究完全可以實(shí)現(xiàn)企業(yè)犯罪懲治目的的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于企業(yè)的本體責(zé)任，雖然并沒(méi)有以刑罰的名義進(jìn)行追究，但實(shí)際上已經(jīng)以其他形式得以實(shí)現(xiàn)。這里主要是指緩起訴協(xié)議中義務(wù)的履行，例如積極的損害賠償、社會(huì)責(zé)任的履行以及因建立企業(yè)合規(guī)計(jì)劃而付出的巨大代價(jià)等②據(jù)調(diào)查，通用電氣公司為達(dá)成薩班斯法案第404條款企業(yè)內(nèi)部控制系統(tǒng)完善的要求的話費(fèi)高達(dá)3000萬(wàn)美元，而大型美國(guó)公司僅在第一年建立內(nèi)部控制系統(tǒng)的平均成本就高達(dá)430萬(wàn)美元，另?yè)?jù)有關(guān)專家指出，在美國(guó)上市公司的中國(guó)企業(yè)投入可能會(huì)更高。參見(jiàn)盛文杰《薩班斯法案出臺(tái)始末》，http：／／review.jcrb.com／zywfiles／ca528496.htm；2014年3月20日。。因此可以看出，企業(yè)犯罪中個(gè)人責(zé)任與企業(yè)本體責(zé)任的兩元化刑事政策不僅實(shí)現(xiàn)了報(bào)應(yīng)和正義，而且更有利于實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防的功利目的，因?yàn)槠髽I(yè)合規(guī)計(jì)劃的建立，使得犯罪預(yù)防由傳統(tǒng)單純依賴刑罰的一元模式轉(zhuǎn)向了刑罰與企業(yè)自我管理相結(jié)合的二元模式。此外，加大個(gè)人自由刑相比于讓企業(yè)承擔(dān)巨額的罰金，對(duì)于行為個(gè)體來(lái)說(shuō)顯然更具有威懾力，客觀上也起到犯罪抑制的作用。當(dāng)然，緩起訴的制度初衷主要是克服犯罪標(biāo)簽化的負(fù)面效應(yīng)，貫徹輕輕重重的兩極化刑事政策，那么，顯然應(yīng)當(dāng)對(duì)其適用范圍加以限制。具體到企業(yè)犯罪緩起訴制度，應(yīng)當(dāng)結(jié)合企業(yè)犯罪行為的性質(zhì)、犯罪歷史、職員參與犯罪范圍的廣度、參與犯罪職員在企業(yè)中的職位高低等情況進(jìn)行綜合考慮而作出是否緩起訴的決定。這也是對(duì)其偏離報(bào)應(yīng)傾向的一種糾正。

當(dāng)然，緩起訴制度還面臨程序法上的諸多質(zhì)疑，例如緩起訴處分對(duì)法官保留原則的可能侵蝕；可能淪為檢察官案件負(fù)荷之下的“脫手條款”；程序間的競(jìng)合與沖突問(wèn)題等③劉磊：《慎行緩起訴制度》，《法學(xué)研究》2006年第4期。。至于如何解決這些問(wèn)題，需要更多的研究。實(shí)際上，在針對(duì)自然人的緩起訴制度還沒(méi)有展開(kāi)的情況下，提出企業(yè)緩起訴制度可能稍顯超前，因?yàn)樗媾R一系列的程序正義的拷問(wèn)，也需要一系列配套程序的改革，但是，作為一種理念，它已經(jīng)在英美等發(fā)達(dá)國(guó)家展開(kāi)，從學(xué)術(shù)的角度提出這樣的問(wèn)題，對(duì)于我們未來(lái)的政策選擇提供了另一個(gè)選項(xiàng)，也許這就是本文的貢獻(xiàn)。