李文英

（安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，安徽蚌埠，233030）

離婚損害賠償制度是指夫妻一方實施了侵害他方合法權(quán)益的違法行為，從而致使婚姻關(guān)系破裂時，無過錯方可根據(jù)其合法權(quán)益受到的損害，要求有過錯方承擔(dān)物質(zhì)損害和精神損害民事責(zé)任的法律制度。離婚損害賠償實質(zhì)是一種侵權(quán)行為，其獲得救濟是以過錯配偶方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對無過錯方實施了人身及財產(chǎn)侵害，責(zé)令過錯方承擔(dān)民事責(zé)任，最大限度地維護當(dāng)事人的合法權(quán)利并體現(xiàn)出法律的公正。離婚損害賠償制度的目的在于對無過錯配偶方已造成的財產(chǎn)、非財產(chǎn)的損害予以補償，讓受害方的合法利益得到法律的救濟。

一、離婚損害賠償制度的構(gòu)成要件

離婚損害賠償實質(zhì)是離因損害賠償，是一種侵權(quán)行為，需以一定的條件為前提。構(gòu)成要件的確定對于婚姻關(guān)系主體行使離婚損害賠償請求權(quán)提供指引，更便于法官確定案件的性質(zhì)。對于離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，目前我國學(xué)者主張有二要素說、三要素說、四要素說。筆者認為四要素說較為嚴謹，四要素說認為其應(yīng)當(dāng)具備以下構(gòu)成要件[1]：

（一）違法行為

根據(jù)《婚姻法》第46條的規(guī)定：“重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員?！被橐鲫P(guān)系主體可依據(jù)以上四種情形請求離婚損害賠償，除卻這四種違法行為之外的情形，如賭博、吸毒等均不屬于離婚損害賠償制度中的法定違法行為。

1. 重婚

重婚行為，指在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，配偶一方又與婚外異性結(jié)婚的行為。在理論上其劃分為法律上的重婚和事實上的重婚兩種，前者是未解除前婚姻登記情況下又與他人辦理結(jié)婚登記；后者為在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，與他人以夫妻名義同居生活但并未辦理婚姻登記手續(xù)。筆者認為，無論是法律重婚還是事實重婚，均是我國婚姻法所明確禁止的行為。而且我國《婚姻法》第10條明文規(guī)定，重婚系無效婚姻，且自始無效。

2. 有配偶者與他人同居

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋（三）》）第2條明確規(guī)定：“有配偶者與他人同居”的情形，即有配偶者與婚外異性不以夫妻名義、連續(xù)、穩(wěn)定地共同居住，也就是說并不是偶爾的、間歇性地與婚外異性同居，共同生活多長時間才算同居，應(yīng)以在司法審判中的實踐經(jīng)驗為依據(jù)[2]。筆者認為，連續(xù)同居的在一周時間以上，非連續(xù)同居的時間在一個月以上。這里的同居并不要求雙方以夫妻的名義同居，只要是在一起共同生活即可，這也是與重婚最大的區(qū)別。

3. 實施家庭暴力

家庭暴力主要是針對家庭內(nèi)部成員之間的實施行為。通常為男方對女方以打罵、恐嚇、捆綁以及限制人身自由等行為，使其在身體上和精神上遭受折磨。狹義的家庭暴力僅指夫妻雙方之間所實施的暴力，這是最常見、最普遍，也是最難以治理的暴力行為。廣義的為家庭成員之間發(fā)生的暴力行為。家庭暴力的主要受害者為婦女，由于其主要發(fā)生在家庭內(nèi)部，具有一定的隱蔽性，使多數(shù)的婦女權(quán)益得不到及時救助，往往會造成嚴重的后果。

4. 虐待、遺棄家庭成員

虐待，指通常表現(xiàn)為以作為的方式對家庭成員在肉體上進行毆打、強迫過度勞動、諷刺、侮辱、誹謗、或以不作為的方式在精神上加以歧視、不理不睬等，使其在肉體上、精神上遭受損害的行為。遺棄，指在家庭成員間不履行同居或撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務(wù)，如夫妻雙方分居生活，極少給予對方身體上、精神上關(guān)愛，不承擔(dān)家庭生活費用，不贍養(yǎng)老人等等。無論是虐待行為還是遺棄行為均給家庭成員的精神上、肉體上造成嚴重的創(chuàng)傷，是為婚姻法禁止的行為。因此，我國《婚姻法》明文規(guī)定：“禁止家庭成員間的虐待和遺棄?！?/p>

（二）損害事實

什么是損害呢？“損害就是指利益的減少或者喪失，包括財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害?！盵3]財產(chǎn)損害是指所持有的財產(chǎn)減少以及可能失去的利益，后者如可期待利益的減少，是因婚姻關(guān)系存續(xù)期間過錯方的違法行為而造成的財產(chǎn)損害。非財產(chǎn)利益一般為物質(zhì)損害以外的而與其人身利益密切相關(guān)的損害，比如肖像、名譽、姓名等。這同時也是離婚損害賠償?shù)目陀^構(gòu)成要件，如果無過錯配偶方不具有損害事實，也就喪失了財產(chǎn)損害或人身損害賠償請求權(quán)。

（三）因果關(guān)系

有配偶的一方實施法定違法行為且致使夫妻感情破裂離婚時，必須是導(dǎo)致無過錯配偶一方的財產(chǎn)損失和非財產(chǎn)損失的直接原因。但是，如果夫妻雙方離婚并不是因其違法行為造成的，則受害配偶方無權(quán)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間提出配偶他方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，應(yīng)以婚內(nèi)侵權(quán)行為來處理，不適用離婚損害賠償。

（四）主觀過錯

離婚損害賠償是以配偶一方在實施違法行為時，必須在主觀上存有故意或重大過失的意思表示，并且因主觀過錯給配偶他方造成嚴重的事實侵害而導(dǎo)致離婚，如果過錯方在實施法定違法行為時不具有主觀上的過錯，是不承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任的。

二、離婚損害賠償制度的不足

離婚損害賠償制度自確立之日起已有十余年，在司法實踐中多次被適用，其在實際生活中既保護了無過錯配偶方的合法權(quán)益，也維護了家庭的穩(wěn)定、和諧。但我們同時也要注意到其在現(xiàn)實中存在的不足。

（一）請求權(quán)的主體狹隘

依據(jù)我國《婚姻法》第46條規(guī)定，無過錯配偶方因其合法權(quán)益遭到對方違法行為的侵害，享有離婚損害賠償請求權(quán)。那因?qū)嵤┘彝ケ┝蚺按?、遺棄家庭成員而離婚的，由此受到傷害的未成年子女或其他家庭成員，是否也享有離婚損害賠償請求權(quán)，并成為請求權(quán)的主體呢[4]？法律未明確表述。而在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方之間的毆打、侮辱、諷刺、恐嚇等會影響到未成年子女的生活環(huán)境，使他們在精神上遭受損害，如增加子女學(xué)習(xí)壓力、擾亂父母養(yǎng)病休息等等，這使得家庭成員的合法權(quán)益難以得到保護。

（二）適用的范圍較少

一是通奸、婚外戀等未列入損害賠償之中。我國《婚姻法》和相關(guān)的司法解釋并沒有制裁通奸、婚外戀等情形，同樣更沒有婚外同性戀規(guī)定，對于這些情形我們總是以紀律和道德來加以約束的。二是家庭暴力未含冷暴力和性暴力。冷暴力，它首先是暴力的一種，是指不是通過毆打等行為暴力解決問題，而是表現(xiàn)為語言上的冷嘲熱諷、故意忽視、冷漠、躲避、輕視、漠不關(guān)心和疏遠等，其實質(zhì)為精神虐待。在現(xiàn)實家庭中常常表現(xiàn)為丈夫使勁關(guān)門或摔東西、不理睬妻子的現(xiàn)象。性暴力，即婚內(nèi)暴力實施夫妻婚姻生活行為，也很少被提及，立法態(tài)度對此也一直不是很明朗。此種暴力行為也有明顯的違法性，對配偶的精神傷害也是顯而易見的。

（三）未明確第三者的賠償責(zé)任

《婚姻法》對第三者破壞他人婚姻家庭的賠償責(zé)任未予規(guī)定。盡管有學(xué)者認為，第三者插足屬于道德范疇，法律不應(yīng)該過度干預(yù)而要求第三者承擔(dān)離婚損害賠償責(zé)任[5]。但并不因此第三者插足他人婚姻就可以完全不負責(zé)任。從理論上講，第三者插足使他人婚姻關(guān)系破裂離婚，侵害了受害配偶方的配偶權(quán)，即夫妻間的同居權(quán)利和義務(wù)，以及忠實的義務(wù)。第三者的介入同時也會造成受害者與其配偶間的恩愛感情喪失，使受害方的精神方面受到沉重打擊，其理應(yīng)負侵權(quán)賠償責(zé)任。如1979年日本對一起第三者故意插足導(dǎo)致他人家庭破裂的案件作出判決，使受害者得到了賠償；1997年美國北卡羅來納州法院判決一名第三者向被害方支付高達100萬美元的巨額賠償[6]。

（四）無過錯方舉證困難

婚姻法解釋規(guī)定，離婚損害賠償請求權(quán)主體僅為“無過錯方”，其依據(jù)“誰主張，誰舉證”的舉證原則，無過錯方即負有舉證責(zé)任。從實踐中看，離婚損害賠償制度的舉證是一個較為復(fù)雜和困難的問題。首先，無過錯方必須有足夠的證據(jù)證明配偶方存在重大過錯行為，然而，過錯方與他人同居、重婚采用秘密方式，此時受害者很難通過自己的力量找到配偶方實施違法行為的確鑿證據(jù)。其次，家庭暴力的隱蔽性、習(xí)慣性同樣使受害配偶方不能提供有力的物證，也不能提供關(guān)鍵的人證。最后，受害方可能會采取聘用私家偵探來跟蹤、偷拍，但是，這些行為在一定程度上會侵犯配偶方或第三者的隱私權(quán)，進而影響了證據(jù)的合法性，在法庭上也難以被法官認定和采納。在此種情形下，無過錯配偶一方的合法權(quán)益不僅受到了損害，而且也不能得到有效的保護。

三、離婚損害賠償制度的完善

離婚損害賠償制度確立的最大目標，是為了使無過錯配偶方的合法權(quán)益得到法律救濟。但是，目前離婚損害賠償制度在司法實踐中卻備受冷落，當(dāng)事人提起的損害賠償請求案件在婚姻案件中所占比例較少，獲得法律支持的也不多。根據(jù)《婚姻法》第46條和《解釋（三）》第3、第9和第30條的規(guī)定可以看出，法律對該權(quán)利的行使設(shè)置了諸多限制，不僅無法充分保護無過錯配偶方的合法權(quán)利，還削弱了這一制度的積極意義。為了使離婚損害賠償制度更充分地起到填補、撫慰、制裁的作用，筆者認為有必要對其進一步地進行完善，使其操作性更強。

（一）明確解釋請求權(quán)的主體

不要約束請求權(quán)主體，這個主體不應(yīng)只是無過錯的夫妻中的一方，還要包含和他們一起生活的其他家庭成員[7]。我國婚姻法不僅調(diào)整夫妻這一婚姻關(guān)系，還調(diào)整由此衍生的家庭關(guān)系。在現(xiàn)實生活中，婆媳關(guān)系、丈母娘-女婿關(guān)系問題尤為多見。夫妻一方實施諷刺、誹謗、挖苦、毆打等方式對家庭其他成員實施家庭暴力，或拋棄、遺棄家庭成員，導(dǎo)致夫妻感情不和致使婚姻關(guān)系不可調(diào)和破裂時，如果只是無過錯配偶方有權(quán)請求離婚損害賠償，其余家庭成員因不在離婚損害賠償主體范圍內(nèi)，而不能得到法律救濟，將有悖于《民事訴訟法》的訴訟主體規(guī)則。因此，在《解釋（三）》中應(yīng)明確請求權(quán)主體不僅包括無過錯配偶方，還應(yīng)包括與夫妻雙方共同生活的、受過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員。

（二）增加適用范圍

筆者認為，通奸、婚外戀，乃至婚外同性戀均違反了配偶權(quán)中的忠實義務(wù)，在現(xiàn)實生活中，夫妻一方與婚外異性長期通奸或有同性戀行為，往往會給無過錯方極大的精神打擊。嚴重的則會使無過錯方出現(xiàn)焦慮、憤怒、精神萎靡、自殺等情形，有的還可能致使無過錯方的財產(chǎn)損失（如用夫妻共同財產(chǎn)給婚外異性買房、買車等行為）。因此，夫妻雙方因通奸、婚外戀等情形造成離婚的，法律也應(yīng)保護無過錯配偶方的合法權(quán)益，在處理上可與違法行為一樣，賦予其離婚損害賠償請求權(quán)，并依照其所受的物質(zhì)損害或精神損害來判決過錯方承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）追加“第三者”為賠償義務(wù)主體

我國《婚姻法》對于第三者插足、破壞他人婚姻關(guān)系尚未規(guī)定處理方法，而是以道德規(guī)范加以約束，黨紀、政紀和輿論等加以監(jiān)督。筆者認為，雖然婚姻義務(wù)僅限于夫妻關(guān)系的雙方，違反婚姻的義務(wù)應(yīng)為婚姻的主體而不是第三人，即應(yīng)由違反者承擔(dān)全部責(zé)任。但對于故意破壞他人婚姻的第三者，因其故意破壞行為導(dǎo)致他人婚姻關(guān)系破裂離婚的，構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)與過錯方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（四）完善舉證責(zé)任體系

在離婚損害賠償訴訟案件中，受害方往往因其自身能力或經(jīng)濟條件取不到配偶他方有故意或重大過錯行為的確鑿證據(jù)。為了使受害配偶方的合法權(quán)益得到法律救濟，在法律允許的范圍內(nèi)，可以適當(dāng)減輕受害配偶方的舉證責(zé)任，實行舉證責(zé)任倒置，或適用過錯推定責(zé)任，或由受害方提供線索，申請人民法院進行取證[8]。

[1]胡羽平.論我國離婚損害賠償制度的完善［D］.重慶：西南政法大學(xué)，2012..

[2]于東輝.離婚損害賠償制度研究［M］.北京：人民法院出版社，2006.

[3]奚曉明.最高人民法院婚姻法司法解釋（三）理解與適用［M］.北京：人民法院出版社，2011.

[4]陳葦.離婚損害賠償法律適用若干問題探討［J］.法商研究，2002(2)：80-86.

[5]孫彬，姬新江.婚姻家庭法學(xué)［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2008 .

[6]楊遂全.第三人侵害婚姻家庭的認定與處理［M］.北京：法律出版社，2001.

[7]巫昌禎.親屬法新問題與新展望筆談［J］.浙江工商大學(xué)學(xué)報，2008(6)：13-15.

[8]楊立新.民法判解研究與適用（第二集）［M］.北京：中國檢察出版社，2003.