陳永福，沈 星

(江西科技師范大學法學院，江西南昌 330038)

傾斜性勞動立法的困境與變革路徑
——基于我國現(xiàn)行勞動合同立法

陳永福，沈 星

(江西科技師范大學法學院，江西南昌 330038)

日趨頻繁、緊張的集體勞資爭議充分暴露出我國傾斜性勞動立法的弊端。勞工權益無法真正得到保護的根源在于以“勞善、資惡”為理論基礎的傾斜性勞工立法過分強調國家干預的重要性，嚴重忽略了“權利”的存在，重新陷入了“身份-契約-身份”的陷阱，導致勞資矛盾進一步激化。勞工權益保障的理想出路是轉變傾斜性的保護思路，實行平等的法律保護機制，構建“個人契約-團體契約”的勞動關系理論，將勞資爭議納入到平等協(xié)商的軌道中來。

傾斜性；身份；個體契約；團體契約

一、解讀與反思：傾斜性勞動立法的理論基礎

傳統(tǒng)勞動法律制度的理論基礎是社會學的“科層理論”。該理論認為造成群體間不平等的原因是由于不同群體獲得財富、權力和聲譽的資源不同，獲得較少資源的群體追求平等與自由的難度會更大，從而逐漸淪落到弱勢群體的地位。因此，在法律制度上應該作出傾斜性的規(guī)定[1]。該理論的典型代表是馬克思，他認為自然分工引發(fā)社會分工，產生私有制并由此形成階級，社會分層是社會成員沖突的結果[2]。哈貝馬斯認為階級出現(xiàn)并非源于經(jīng)濟領域變化，而是政治秩序出現(xiàn)后的事物，是政治秩序通過統(tǒng)治關系將社會成員組織到了不同的血統(tǒng)中，形成不同的階級[3]。

我國立法者正是基于勞動者是勞動關系中弱者的前提判斷下進行相關立法的，具體制度大多都是為傾斜性保護勞動者而設計的，最終的目的是實現(xiàn)社會的公平正義。然而，社會分層理論下的“不平等”是否必須通過傾斜性法律保護才能實現(xiàn)平等？我國勞資地位的“不平等”和社會分層理論下的“不平等”是否是一個概念？通過傾斜性的法律制度能否實現(xiàn)社會的公平正義？筆者認為將社會分層理論作為我國傾斜性勞動立法的理論基礎有失偏頗。

首先，從勞資力量不平等推出傾斜性勞動保護，需弄清的基本問題是中國勞資力量的“不平等”是否是經(jīng)濟發(fā)展的自然產物？是否是勞資沖突的結果？追溯歷史，1953年，中國政府為解決大量農民涌入城市所造成的問題，分別從戶籍、就業(yè)、口糧三個層面制定了限制農民自由遷徙、在城市獲得口糧和就業(yè)的政策，從而人為地導致農民和城市市民的差距。國家后來逐漸允許農民進城務工，但是，由于戶籍、子女入學、社會保障等方面的措施沒有得到根本的改進，導致進城務工的農民工和雇主之間的力量對比仍然很懸殊。此外，國家為了維護社會的穩(wěn)定也一直沒有承認勞工應有的結社權、團結權和罷工權。勞工在先天力量不足、后天存在遏制的情況下，怎么敢和雇主進行像西方國家一樣的勞資對抗？因此，中國勞資力量的“不平等”不是經(jīng)濟發(fā)展的自然產物，而是國家干預后的結果。而社會分層理論中的代表馬克思所主張的“不平等”是經(jīng)濟發(fā)展的結果，是階段斗爭的結果。從這一點看，我國傳統(tǒng)勞動法理論將社會分層理論作為傾斜性立法的理論基礎有失偏頗。

其次，我國勞資力量的“不平等”是否只能依賴傾斜性法律制度呢？前面講過，勞資力量不平等根本上是傾斜性制度的結果。因此，解決“不平等”的方式根本上也必須通過政治、經(jīng)濟等多方面的措施來改變勞動分工所形成的“不平等”，實現(xiàn)勞資力量的均衡。傾斜性法律保護不是對錯誤的糾正，而是對錯誤的延續(xù)。社會分層理論的代表哈貝馬斯也認為“不平等”出現(xiàn)的原因既有經(jīng)濟原因，也有政治原因。因此，我國傳統(tǒng)的勞動法理論也是對社會分層理論的片面理解。

最后，傾斜性法律保護是否能夠實現(xiàn)社會公平正義呢？我國立法者的目的是通過國家干預的手段實現(xiàn)社會正義。誠然，正義是人類社會追求的價值。正如羅爾斯所言“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣?！盵4]傾斜性法律保護必須通過國家公權的干預才能實現(xiàn)。然而，如何處理國家干預與社會自治的關系是理論界不可回避的難題。哈耶克主張“最小政府”理念，反對政府的過度干預，批判“政府必須確使所有的人都始于平等的起點并確使他們獲得同樣的前提”[5]的觀點。由于我國國情的原因，政府如何干預？在多大范圍內干預？這些都是非常難以界定的。勞動權在本質上是一種社會權，需要國家在政治、經(jīng)濟、法律等多方面履行給付和保護義務才能真正實現(xiàn)，光靠國家的法律是不能實現(xiàn)真正的正義的。正如美國勞動關系學者約翰·巴德強調：“勞動關系調整的目標就在于盡量實現(xiàn)效率、公平和發(fā)言權的平衡”[6]。

二、傾斜性勞動立法的現(xiàn)實困境：極易出現(xiàn)“從契約到身份”的反向運動

梅因在1861年發(fā)表的《古代法》一書中有段著名的論斷：“我們可以說，所有進步社會的運動，至此為止，是一個‘從身份到契約’的運動?！盵7]他認為社會通過契約的方式來分配財產比按照個人的地位來決定進步得多。當以“身份”作為財產分配的基礎時，實際上是強調當事人之間地位的不平等，由此便形成了身份型社會。而“契約關系”強調的是私人財產神圣不可侵犯，強調當事人之間地位的平等，在此基礎上形成契約型社會[7]。然而，隨著社會分層的不斷發(fā)展，現(xiàn)代社會中逐漸出現(xiàn)了強勢主體與弱勢主體的結構體系，于是很多學者主張國家應該對弱勢群體進行傾斜性保護。在現(xiàn)代社會，國家以當事人的身份為依據(jù)進行傾斜性立法保護會不會出現(xiàn)“從契約到身份”的反向運動呢？理論界對此觀點不一。有學者認為現(xiàn)代社會中的“身份”與近代社會中的“身份”內涵不同，國家的傾斜性立法保護注重的是自然人之間實體地位的差異，有利于實現(xiàn)從形式平等到實質平等的轉變，因此，現(xiàn)代社會中的傾斜性立法保護不會出現(xiàn)從“契約到身份”的反向運動，這是歷史進步的體現(xiàn)[8]。筆者對此觀點不敢茍同，下面對此作簡要探討。

社會法的基本理念是強調傾斜性保護，也就是說社會法強調根據(jù)社會主體的強弱地位來分配各自的權利和義務，本質上是一種不平等保護，目的是通過扶持弱者來實現(xiàn)社會整體利益的平衡，這是社會發(fā)展的必然結果，正常情況下不會出現(xiàn)“從契約到身份”的反向運動。然而，“傾斜性保護”并不是任意性的，社會法中的“傾斜性保護”必須具備以下兩大特征：一是“傾斜性保護”只能限制在“傾斜性立法”上。也就是說，立法上可以對弱者的利益進行傾斜性規(guī)定，但在司法上仍然要堅持“法律面前人人平等”的原則，因為法官的自由裁量權太大了，若允許司法有權對弱者傾斜的話，勢必會導致新的利益分配不公[9]。二是“傾斜性立法”也只能限制在“傾斜”上，立法必須為當事人之間的自由協(xié)商留有一定的空間，因為社會合作需要“意思自治”[9]。也就是說，法律只能在宏觀層面上對涉及一些“社會基準”問題做出強制性的、明確的規(guī)定。如在勞動立法中的最低工資標準、工作時間標準、勞動保護標準等。在中觀層面上，法律要重視意志表達的群體化，充分發(fā)揮團體契約在社會合作中的重要性。在微觀層面上，法律應該為每個具體法律關系的當事人保留協(xié)商的空間，充分發(fā)揮個人契約在實現(xiàn)“意思自治”中的作用。勞動法屬于社會法的范疇，毫無疑問，勞動法也應符合社會法的主要特征。事實上，我國目前的勞動立法并不具備社會法的以上兩個特征。在下文中筆者將以我國《勞動合同法》為例進行簡略闡述。

首先，我國《勞動合同法》（以下簡稱該法）并不符合社會法的“立法上傾斜、司法上人人平等”的特征。為了刻意保護勞動者的利益，該法創(chuàng)設了“雙倍工資”制度、無固定期限勞動合同以及違法解除的“雙倍懲罰”規(guī)則等?？梢哉f，該法從合同的訂立到合同的解除都作出了對勞動者有利的傾斜性規(guī)定，這一點是勿庸置疑的。然而，在司法上，法官在判案時是否做到了“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”呢？實踐中一些勞動者為了得到雙倍的工資故意不和用人單位簽訂書面勞動合同，在“勞善，資惡”成為社會大眾的一種思維定式的背景下，法官往往會潛意識地認定是用人單位不愿簽合同，而不是勞動者故意不愿簽。與此類似的情形還有很多，筆者在此不再贅述。造成這一現(xiàn)象的根本原因在于立法者的“勞善，資惡”的立法假設。因為在中國的勞資矛盾日趨尖銳并且呈現(xiàn)集體爭議的趨勢下，傾斜性勞動立法很容易引起社會的共鳴，在輿論和學術力量的推動下極易引起社會對勞資矛盾產生片面的認識，使現(xiàn)行的法律從具體變得異常抽象，最終使社會不是通過“契約”，而是通過“身份”來進行利益分配。

其次，該法并沒有為當事人之間的意思自治留下充足的空間。從《勞動合同法》的整體條文來看，該法不僅在“社會基準”領域作了一些強制性規(guī)定，還在本應由單個勞動者與用人單位個人協(xié)商的領域作了一些強制規(guī)定，嚴重忽略了“意思自治”在社會合作中的重要性。例如，無固定期限勞動合同的簽訂、違法解除合同的懲罰規(guī)則等完全屬于當事人之間協(xié)商的領域，該法卻作出了強制性規(guī)定，完全不顧用人單位的利益。除此之外，整部法律主要在于構建“勞工個別維權機制”，對勞工群體與用人單位間的團體契約關系只是作了非常簡略的規(guī)定。由于我國“勞弱資強”的現(xiàn)狀還未從根本上改變，因此，僅靠單個勞動者的力量很難實現(xiàn)勞資利益的平衡。在某種程度上，忽視團體維權機制是該部法律遠未達到立法者初衷的重要原因之一?？傊?，該法過于強調對勞動者的強制性保護，嚴重忽略了“契約”的作用，久而久之，極易使社會重新陷入“身份”的時代。

三、傾斜性勞動立法的變革路徑：堅持“個體契約-團體契約”的立法范式

中國市場經(jīng)濟是在逐漸擺脫計劃經(jīng)濟體制的束縛下發(fā)展、壯大的，迄今為止，我國市場經(jīng)濟的發(fā)展仍然受到很多政治、社會因素的束縛，自由、平等的價值目標依然是社會所不斷追求的。從社會結構的變遷來看，中國社會階層分化的實質仍然是從“身份”到“契約”的發(fā)展過程。在大多數(shù)生活領域里，契約仍然是人們權利義務的主要來源，中國遠未走出契約時代,只不過現(xiàn)代社會中的“契約”與梅因所指的“契約”存在量變的不同。近代社會中的“契約”強調單個主體的自由、平等，而現(xiàn)代社會中的“契約”更多的強調社會團體的自由、平等。在中國的勞資領域里，單個的勞動者和用人單位確實存在力量差距，僅靠傳統(tǒng)的“個體契約”已經(jīng)不能實現(xiàn)勞資力量的平衡，這時就需要充分尊重勞工三權，充分發(fā)揮“團體契約”的作用，真正實現(xiàn)勞資的平等合作。傳統(tǒng)的勞動立法建立在勞資對抗的理論基礎上，旨在通過扶持弱者以對抗強者，這種傾斜性立法是對“團體契約”的嚴重忽視，違背人類社會的發(fā)展規(guī)律，極易陷入“契約-身份”陷阱。筆者認為在勞動法領域構建“團體契約”可以從以下三方面著手。

首先，勞動立法必須明確肯定勞動三權，這是“團體契約”的基本前提。勞動三權包括結社權、集體談判權和集體爭議權。結社權又稱團結權，指的就是自愿團結起來，建立或參加某個組織的權利。這個組織必須是依法、自由、自主、自治所形成的，叫什么名稱并不是很重要。集體談判權是指結社以后與對方進行集體交涉的權利。集體爭議權是指當集體談判談不成時，要通過集體爭議這種壓力機制和手段，去迫使對方再次坐到談判桌前，或者迫使對方作出必要、合理的讓步。這三種權利合稱為勞動三權，其中，集體談判權是中心權利，結社權是集體談判權的前提，集體爭議權是集體談判權的保障手段。通常在市場經(jīng)濟體制比較完善的國家，這三種權利是勞資雙方當事人都享有的，只不過稱謂不同而已。一般來講，勞工自我組織起來的組織叫工會，而雇主方的代表叫雇主協(xié)會，勞工享有的集體爭議權叫罷工權，而雇主享有的是停工權。為什么經(jīng)常說勞動三權叫勞工三權呢？因為三權的基本屬性和功能是鋤強扶弱，對弱勢當事人進行必要的扶持和幫助。

談判權與爭議權本質上是一種人權，也是私權意義上的公平交易的權利。既然是一種私權利，國家就不能剝奪，充其量可以限制，但是一定要注意一個限度和正當性問題，這方面需要憲法和基本法律作一個合理正當?shù)陌才?。我們國家一直回避勞工的談判權和罷工權，那是因為立法者一直把勞動三權當成政治性問題來對待，一談這個話題就恐慌、害怕。其實，勞動三權就是市場經(jīng)濟里面的基本的定價機制和分配機制，如果規(guī)范得當，它將發(fā)揮很強的經(jīng)濟功能和社會功能，不能把它作泛政治化的理解。對于我們國家來說，勞動三權中最為敏感的權利是勞工的罷工權，這也是對勞工最有價值的一項權利。在下文中筆者將對這一權利的建構作一簡要探討。

從國際立法體例來看，賦予罷工權的形式有多種，有的是通過憲法明文規(guī)定，有的則是通過其他成文法或判例來確定。從各國的法律規(guī)定來看，通過憲法確定勞工罷工權是一種較普遍的做法。但是從我國目前的國情來看，通過憲法確定罷工權在短時間內很難實現(xiàn)。筆者認為，我國可以借鑒英國、美國、加拿大等一些國家的做法，通過部門法的形式加以確定，目前可以先在勞動立法中作出明確規(guī)定。在具體的規(guī)定上，必須明確罷工的的原因、罷工的主體、罷工的前置程序、罷工的處理機制等重要內容。首先，從罷工的原因來講，罷工雖然可以分為經(jīng)濟性罷工和政治性罷工，但基于我國特殊國情，我國的罷工只能是經(jīng)濟性罷工，并且只能限制在集體談判領域。其次，在罷工的主體上，只能限定為工會，這是為了防止勞工自發(fā)組織起來罷工，破壞秩序，但是工會在組織罷工前一定要充分發(fā)揚內部民主，通過嚴格的表決程序才能展開。最后就是必須明確規(guī)定罷工的前置程序、罷工后的處理機制以及對非法罷工的懲罰。國外罷工的前置程序有強制調解、仲裁制度。筆者認為我國應該專門設立調解組織，在調解組織調解無效的情況下必須采用司法程序，也就是通過仲裁和判決后才能進行罷工。在未得到判決前或判決不允許罷工而罷工的屬于非法罷工，將受到相應的懲罰，就算是合法罷工也只能限制于企業(yè)罷工，不能威脅到社會的公共利益。隨著我國社會矛盾的逐漸尖銳化，必須要將罷工納入到法律軌道中來。從國外實踐來看，在完善法律的指引下，罷工的數(shù)量和危害都在逐漸減少，罷工并不可怕，怕的就是無法可依。

其次，加強勞工團體組織的獨立性改革，這是落實勞工三權，實現(xiàn)“團體契約”的關鍵。 雖然《勞動合同法》賦予企業(yè)工會的基本職能是代表勞動者，通過平等協(xié)商與企業(yè)簽訂集體合同，以此來協(xié)調勞動關系。但由于工會體制的不完善與國家的不重視，導致工會在機關、事業(yè)單位扮演了“二政府”的角色，在企業(yè)充當起了用人單位的代言人，從而使勞資雙方的團體契約形同虛設，集體勞動關系實際上尚未形成。因此，我國工會要想具有獨立的法律地位必須處理好工會與政府、工會的上下級以及工會與企業(yè)間的三層關系。

誠然，工會組織活動的開展離不開黨和政府的領導，但是黨和政府在決策的時候也要充分尊重工會的獨立地位。能夠通過工會自主解決的，政府一定不能介入，就算工會有無能為力的時候，政府也只能以第三人的身份進行調解和斡旋，避免通過行政手段進行不當?shù)母深A，要極力改變工會成為“二政府”的現(xiàn)狀。我國工會另一個鮮明的特色是“上管下”、“上代下”。這種管理模式使下級工會很難獨立自主地開展活動，從而不能真正代表和維護勞動者的合法權益。因此，工會組織應當實行自下而上的代表機制，通過法律的形式明確上下級工會的職權。此外，工會還應該加強社會化改革，使工會獨立于企業(yè)。隨著社會的不斷發(fā)展，以前“大國家、小社會”的社會結構模式逐漸發(fā)生了變化，社會組織的的獨立性也越來越強，我國勞動者也開始從“企業(yè)人”向“社會人”轉變[10]。然而，我國工會大多數(shù)仍然是“企業(yè)工會”模式，這種模式嚴重滯后于經(jīng)濟的發(fā)展，極易成為企業(yè)的代理人。因此，積極探索社區(qū)工會以及行業(yè)工會對工會的社會化具有深遠的意義。

最后，必須建立社會利益訴訟機制，這是實現(xiàn)“團體契約”的保障。在我國，工會的發(fā)展與其應當承擔的使命是極不相稱的，除了工會組織本身發(fā)展不成熟以外，社會利益訴訟制度的缺失亦是一個重要原因。因此，要想充分發(fā)揮工會的作用，除了上文論述的加強工會的改革以外，我國法律還應當將工會等團體組織作為社會利益訴訟的主體。從世界各國勞動爭議處理機制看，代表勞工利益的一些社會團體組織經(jīng)法律授權后可以為爭取社會利益而進行社會利益訴訟，這種訴訟在美國被稱為公共訴訟，日本則交替使用民眾訴訟、現(xiàn)代訴訟和公共訴訟概念[11]。受傳統(tǒng)思想的束縛，我國原則上不承認社會利益訴訟，最新修訂的《民事訴訟法》雖然承認了幾種特殊的公益訴訟，但是勞工權益的公益訴訟仍然被拒之門外。這一立法理念最大的弊端是忽略了社會利益的存在，關閉了無直接利害關系人為維護社會利益而“見義勇為”的渠道。筆者認為，我國應當在借鑒西方國家相應模式的基礎上，建立符合我國國情的社會利益訴訟制度，明確社會團體是提起公益訴訟的唯一主體，具體到勞動爭議領域，應當明確工會的公益訴訟主體資格。

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[8] 方鴻鈞. 法治: 理念與制度[M]. 北京: 中國政法大學出版社, 2002: 396.

[9] 董保華, 周開暢. 也談“從契約到身份”: 對第三法域的探索[J]. 浙江學刊, 2004, (1): 44-50.

[10] 董保華. 名案背后的勞動法思考[M]. 北京: 法律出版社, 2012: 21.

[11] 顏運秋. 社會利益訴訟理論研究[M]. 北京: 中國檢察出版社, 2002: 139.

The Predicament and Outlet of the Tilted Labor Legislation——Based on China’s Current Legislation of Labor Contract

CHEN Yongfu, SHEN Xing
(School of Law, Jiangxi Science and Technology Normal University, Nanchang, China 330038)

The increasingly frequent, intense group labor disputes fully expose the malpractice of China’s tilted labor legislation. Labor rights cannot be truly protected for the fundamental reason that the tilted labor legislation based on “l(fā)abor is good and capital is evil” overemphasizes the importance of national participation, but seriously neglects the existence of “rights”, thereby falling into the trap of“identity-contract-identity” again and leading to further intensification of the labor-capital conflicts. The ideal way out for labor right protection is to change the thought of tilted protection, carry out the equal legal protection mechanism, and construct the labor-relation theory of “personal contract-group contract”, thus putting the labor-capital disputes on the track of equal negotiation.

Tilt; Identity; Individual Contract; Collective Contract

D922.52

A

1674-3555(2014)04-0051-06

10.3875/j.issn.1674-3555.2014.04.008 本文的PDF文件可以從xuebao.wzu.edu.cn獲得

(編輯：付昌玲)

2013-09-01

江西省人文社會科學研究2013年度青年基金項目(FX1308)

陳永福(1981-)，男，重慶市人，講師，碩士，研究方向：勞動法，經(jīng)濟法