潘 佳

(北京大學 法學院； 北京 100871)

一、問題的提出

近年來，公司治理已成為全球關注的熱點問題[1]。從世界范圍看，比較典型的公司法人治理結構主要有英美模式、日德模式和東南亞模式。就各國的立法和實踐而言，公司法人治理結構基于“民主主義”和“權力制衡”的理念，一般由四部分構成：股東會(股東大會)、董事會、監(jiān)事會和經理層。其中，不同國家公司治理模式形式上的差異主要體現在董事會、監(jiān)事會的設置及兩者的關系上。此外，上述公司法人治理結構四個組成部分產生的依據和組成、享有的職權、行使權力的規(guī)則等均有明確的法律規(guī)定。從內部環(huán)境來看，公司治理本身是一套制度化的組織架構和議事規(guī)則，是一套管理體制和運行機制。從外部環(huán)境來看，公司法人治理結構的形成和模式差異主要源于種種外部條件，那么影響各國公司法人治理結構的外部因素主要包括什么，和我國存在哪些不同呢？它們是如何影響不同的公司法人治理結構呢？

二、制度因素

制度是決定公司法人治理結構模式選擇的首要因素，也是最為直接的因素。就全球范圍來看，現代社會的公司制度改革是1970年代在美國開始的，美國的制度對其他國家的制度改革有較大影響。美國的公司股權結構很分散，造成了經營與所有的分離，使經營者的權力增大，美國政府為了避免公司管理者的權力濫用和維護機構投資者的權利，進行了一系列制度改革：①強化少數股東權，保護股東平等；②選任獨立董事，設置監(jiān)督委員會，強調董事會的監(jiān)督功能和說明責任；③改善有關經營管理方面的信息公開制度，提高管理的透明度；④調整會計標準，提高投資效率的國際可比性。美國的改革潮流波及到東亞諸國，又鑒于當時金融危機的影響，東亞國家進行了公司治理的改革。

20世紀90年代以后，日本的公司治理制度進行了綜合性改革，比如，引進委員會設置公司制度以強化董事會對代表董事等管理者的監(jiān)督，為了董事會擁有選任和解任社長的權力以及保持經營者評價的客觀性，董事會也引進了外部成員。2003年4月日本《商法》修改后，委員會設置公司被認可，從而出現了按照新規(guī)定來構建公司治理的公司(被稱為委員會設置公司)。因此，日本存在著兩種公司治理模式，一種是日本原來的公司治理模式，即董事會、監(jiān)事會兩個機構同時存在的治理模式，也稱監(jiān)事會設置模式；另一種是從美國引進的由外部董事監(jiān)督經營者的委員會設置公司的模式，而日本公司需要在這兩種公司治理模式中選擇其一。新《商法》規(guī)定：董事會擁有執(zhí)行業(yè)務的決定權和監(jiān)督權兩個職能；董事會內部設置的提名委員會決定董事的選任和解任等有關事務；報酬委員會決定監(jiān)督委員會、董事、執(zhí)行業(yè)務的經營者和會計監(jiān)督人的報酬；監(jiān)督委員會像監(jiān)事會那樣監(jiān)督董事和經營者。2004年，日本制定了《公益通報者保護法》。當時，日本還沒有內部控制制度方面的相關法律，內部控制制度是以判例或者證券交易所內部規(guī)定的形式存在的?，F在，《公司法》和《金融商品交易法》已經對該制度作出了明確規(guī)定，大公司和委員會設置公司的董事會應當對有關內部控制制度方面作出決議，在上市公司必須提交的有價證券報告書等資料的記載事項中，必須披露有關公司法人治理的體制等事項。

韓國的法律制度改革是在亞洲金融危機以前開始的，危機以后國際貨幣基金組織援助韓國的條件是進行法律制度的改革，此后韓國的改革速度加快。韓國的公司治理制度改革比較頻繁，改革力度也較大。以前韓國的內部公司治理制度與日本的相似，是一種股東大會為最高層次、董事會和監(jiān)事會并列的公司治理制度，通過公司內部機關對管理者進行監(jiān)督，但是作用并不大，并且韓國存在所有者和管理者不分開的現象，在這種情況下很難控制違法行為。為了改善這些情況，韓國進行了與日本類似的改革。在內部機構改革方面，強化了少數股東的權利，也設立了董事會內委員會，外部董事的作用得到重視。韓國的制度改革涉及很多方面，主要有下面幾項：①引進委員會制度：1998年韓國《商法》修改后，監(jiān)事委員會、董事會委員會的設置得到允許，但是與日本的委員會設置不同，韓國的提名委員會和報酬委員會的設置是任意的，監(jiān)事委員會是通過董事會的決議選出，上市公司則是通過股東大會選出監(jiān)事委員會委員；②強化監(jiān)事的獨立性：選任監(jiān)事時被限制表決權的控制股東的范圍擴大了，從而提高了監(jiān)事的獨立性，并且，在監(jiān)事中要求設置常務監(jiān)事；③職工優(yōu)先認購股：為了轉換為以管理者為核心的經營體系，確立了職工優(yōu)先認購股制度。1997年《證券交易法》修改后，允許上市公司取得自己公司發(fā)行股份的十分之一以下，而2011年《商法》允許公司全面取得自己的股份；④強化少數股東權利：降低了少數股東的股東大會召集請求權、董事卸任請求權、股東代表訴訟權、會計賬簿閱覽請求權等要件的門檻，同時賦予了少數股東可以向股東大會提案的股東提案權，此外，對董事選任時的累積投票制度、書面表決權的行使都作出了相關規(guī)定，強化了少數股東權利。有關股東代表訴訟的費用方面，擴大了勝訴股東能收到的費用范圍，并且增加了支付訴訟費用的公司有權利向董事會和監(jiān)事會提出求償權的內容等；⑤改革會計制度：《公平交易法》規(guī)定了從1999年會計年度開始大規(guī)模企業(yè)集團原則上應該制作包括所有關聯公司的財務諸表，修改了會計標準以消除與國際會計標準及美國財務會計標準審議會標準的矛盾，公開了發(fā)布假信息的法人名單，并提高了罰金，并規(guī)定從2011年開始，在韓國實施國際會計標準制度；⑥強化外部監(jiān)督人的獨立性：強化了外部監(jiān)督人的責任，其選任應由大股東以及大債權人構成的監(jiān)督人選任委員會(它不能包括監(jiān)事、外部董事、控制股東)決定，修改了《注冊會計師法》，禁止外部監(jiān)督人兼任并服務于被監(jiān)督公司的咨詢業(yè)務，修改了《股份公司外部監(jiān)督法》，新設了外部監(jiān)督人定期更換制度；⑦強化了經營者的責任：1998年《商法》為了強化董事的經營責任規(guī)定了忠誠義務。為了解決沒有擔任董事而實際控制公司的控制股東的問題，把他們視為“業(yè)務執(zhí)行指示者”追究他們的經營責任。原來的《商法》只規(guī)定了“禁止競業(yè)”的內容，而2011年《商法》增加了“禁止公司機會挪用”的內容，董事想利用從事經營過程中取得的與公司機會有關的信息，必須得到董事會承認；⑧有關內部控制方面，規(guī)定了經營金融業(yè)的公司必須設置監(jiān)督員的制度：金融監(jiān)督廳規(guī)定了金融機構必須設置監(jiān)督部門，也規(guī)定了總經理需要在有價證券報告書和事業(yè)報告書中確認和簽名。2011年《商法》新設了遵法支援人制度，這是監(jiān)督員制度的適用范圍的擴大，資產達到一定規(guī)模以上的上市公司必須設置遵法支援人(但是具體規(guī)模、標準還沒確定下來)；⑨2011年《商法》增加了執(zhí)行人制度，公司可以選擇設置代表董事和執(zhí)行人之中的一個，在董事會的監(jiān)督下，執(zhí)行人執(zhí)行公司業(yè)務。如上所述，在韓國改革中的一些制度措施，比如強化事實上的董事責任等措施是依據歐洲諸國的法律制度，但是從整體來說，韓國公司治理制度改革的主要目的是使之符合“全球標準”，即“美國標準”。從公司治理的內部結構來看，原來的內部結構中董事會或監(jiān)事會是并列關系，而現在的結構是重視獨立董事的單層型的結構，可以視為美國型的內部結構。故而可以認為，與日本相同，韓國的改革也是為了轉換為美國型的公司治理制度[2]。

真正意義上的中國公司治理制度是從1978年的改革開放以后出現的，1988年《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》是一部規(guī)定了當時的中國公司治理的代表性法律，它確立的廠長(總經理)負責制沒能從根本上解決傳統(tǒng)中國國企長期存在的黨政不分、以黨代政問題，也沒能解決對廠長(總經理)的監(jiān)督問題?？傮w來看，《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》還帶有濃厚的國家管制因素。這一時期中國企業(yè)的一個顯著特征是國家和工廠或企業(yè)之間的關系很密切，企業(yè)是一種行政部門的派遣機構，從這一特征來說，可以認為在中國并不存在真正的企業(yè)。在這種情況下，企業(yè)應當擁有的利益基礎的原理被行政上的原因曲解了。為了解決這個問題，有必要將國有企業(yè)改制為股份公司，因而1993年的《公司法》得以制定。這部法律采取了西方的公司形態(tài)，從公司治理角度來看，公司內部的治理結構中，股東大會為最高權力機構，董事會和監(jiān)事會并列存在，類似于傳統(tǒng)的日本型和韓國型的公司治理結構。但是，中國作為重視職工利益的社會主義國家，它規(guī)定了職工參與制度，這一點是與日本和韓國不同的。1993年《公司法》之下的公司治理制度很難處理由于內部人控制和控制股東產生的問題，所以2005年《公司法》在這方面有了較大的修改。但是在公司內部機關的設置上，與修改前的《公司法》差別不大，還是股東大會為最高層次、董事會和監(jiān)事會并列的公司治理制度。在獨立董事和董事會內監(jiān)督委員會的設置上，也有了較大修改，表現在《公司法》明文規(guī)定了設立獨立董事制度，中國證券交易所等機構原來也有一些規(guī)定，因而在中國上市公司中獨立董事制度已經很普遍了，但《公司法》明文規(guī)定之后，該制度的權威性大大提高。與日本和韓國類似，中國的公司治理改革方向是一種美國化，但是整體來說中國的公司治理與日本和韓國存在較大的差異。中國公司治理的特殊性有如下幾點：①公司法明確了社會責任；②公司法明文規(guī)定了法人人格否認制度；③職工參與模式；④股東會中心主義的色彩濃厚；⑤國有企業(yè)中的派遣監(jiān)事；⑥控制股東的責任；⑦獨立董事和監(jiān)事會的并立；⑧國家的影響力較大。與其他國家的公司治理相比，這些特征是中國公司特有的，如果將這些特點分為股東利益優(yōu)先和利益相關者利益優(yōu)先來分析中國公司治理的特點，就更容易理解。比如，《公司法》第5條規(guī)定的公司社會責任的條文，雖然如何適用這一條文存在較大爭議，但是我們可以認為它的價值取向為利益相關者或者社會整體利益的保護。同樣，以社會或者利益相關者利益的保護為價值取向的“法人人格否認”、“職工參與模式”，前者以債權人利益、后者以職工利益的保護為價值取向。另外，以股東利益的保護為價值取向的有“股東會中心主義”、“國有企業(yè)中的派遣監(jiān)事”、“控制股東的責任”等。另外，“國家的影響力較大”的特征體現出作為股東的國家和作為利益相關者的國家的角色的重要性。從這些特點來看，在中國的公司治理中存在著利益相關者主權模式(有時候，國家也會扮演監(jiān)督者角色，即利益相關者)和作為股東的國家以利益保護為內容的股東主權模式兩種，可以認為它是一種混合型公司治理。另外，中國上市公司的內部機關中擁有監(jiān)事會和董事會在內的監(jiān)督委員會，從這一點可以看出中國的公司治理是亞洲型和美國型的混合型公司治理[2]。

公司自治和股東民主是公司治理的永恒主題，隨著制度供給的強化，公平開放有序的市場秩序的建立，融合儒釋道精神和現代法制理念的中國公司治理將越來越顯示出競爭優(yōu)勢。

三、歷史文化和國情因素

公司法人治理結構的模式選擇與特定的歷史文化傳統(tǒng)和國情密切相關，不同國情的公司治理模式，有著特殊的文化和歷史路徑依賴。這種路徑依賴，使得不同文化背景的公司治理模式和特色迥異。當然，這種路徑依賴對當前我國的公司治理模式既有積極的影響也有消極的影響。由于公司治理是個“舶來品”，因此，中西文化的對立在“舶來品”的形成和發(fā)展中將長期對抗而存在。

比較典型的兩類公司治理模式，一類是美國模式，一類是日本模式。美國的公司治理強調契約的集合，日本的公司治理更強調團體屬性。在美國公司中，對規(guī)則的信仰、制度的認同度很高，公司制度的執(zhí)行基于制度理性下的合同互信。受個人主義、民主以及冒險精神的影響，私人和家庭持股在美國很普遍。日本社會是傳統(tǒng)市民文化和現代法治精神銜接最好的民族，強調絕對權威的服從和對社團的忠誠，以奉獻、責任和互信為特點。在這種模式下，公司的穩(wěn)定第一，效率常常退居其后。而且，融洽和凝聚等價值觀在日本的公司治理中得到了很好的詮釋。另外，在日本，基于主銀行制度下的內部控制模式，股權高度集中，強調利益相關者的合作，公司的股權流動性相對較低。日本公司法人治理結構特色之一是集體協商、共同決策，強調職工的廣泛參與。此外，日本傳統(tǒng)文化的基因映射在公司文化中，表現為忠誠、一絲不茍和精益求精。這不僅與作為島國的日本資源匱乏、災害頻繁、地方自治力量的強大和武士道精神有關，還受到流傳至今的儒家思想以及本土化的神道教、佛教等影響。

以東南亞的馬來西亞和新加坡為代表的家庭模式，控制股東主要是家庭，作為中華文化圈的一部分，長期受儒家思想影響，他們遵從等級分明的家庭倫理秩序，其倫理觀以家長為核心，這些傳統(tǒng)在公司法人治理結構中表現為家長決策、公司管理的人情化。這一點類似于韓國的“大財團主義”治理模式，而又與中國的“國企壟斷”有所不同。

對于我國而言，諸如“集體主義”、“家本位”、“熟人社會”、“抽象的個人”等等字眼，不僅塑造了我們的生活，格式化了我們的觀念和人格，也深深地影響著我國的公司法人治理架構。由于當代中國主導的價值觀依然是家本位的世界觀，在公司法人治理制度的實施中，股東民主和公司自治往往得不到尊重。我們也不難看到，公司法律制度和章程經常被強制性規(guī)定選擇執(zhí)行。在筆者看來，現實中我國的公司治理結構，既不是單純的家長制，也不是嚴格意義上的現代法人治理結構，而是“大雜燴”。

我國的公司法人治理結構還存在諸多問題，譬如公司內部互信機制缺失、政策流動不暢通、管理層不謀其位等。在公司運行實踐中，還存在董事、高管干預具體工作，中層干部難以履行“承上啟下”職責的情形，公司的運轉表面上依靠的是機械化的內部制度，實際上夾帶了更多的人情色彩和對上級的敬畏。公司內部一旦出現了不同利益相關者的矛盾和糾紛，人們很少用法律武器解決問題。在很多人看來，“股東代表訴訟”、“揭開公司面紗”等維權方式，不利于公司內部和諧，也不利于自己權益的維護，這種文化心理在中小企業(yè)及有限公司中普遍存在。

此外，我國現有公司治理模式下公司員工存在對“賢人”式的董事高管的渴求，從一定角度而言，這種現象說明了內部制度的缺失。依本文所見，我國的公司治理架構，不是契約式社會關系的松散集合，而是具有鮮明的中國特色，即帶有更多的人情化色彩。利益相關者的契約關系，往往表現為熟人關系，這種文化現象反映在公司治理架構上，主要表現為企業(yè)管理層的“熟人化”色彩濃厚，這里所謂的熟人化不僅是任人唯親，更多的是在實際工作中講人情，突出“人”在公司治理中的變通作用。不僅表現為將陌生人轉變?yōu)槭烊耍€表現在不執(zhí)行以及變通地執(zhí)行公司制度等。從一個側面看，熟人化的思維方式體現出中國人更看重長期穩(wěn)固的關系，然而熟人的關系一旦因為工作問題而產生矛盾，卻又會影響到相互間的私人關系，成為影響公司法人治理結構的主要矛盾之一。盡管人情化管理和現代公司治理制度存在不相融的一面，然而，人情化管理已開始被國外的公司管理層所關心，并嘗試借鑒我們的管理經驗，以求得公司關系的融洽。

四、市場環(huán)境和政府因素

除了制度因素、歷史文化和國情因素之外，市場環(huán)境因素也是影響公司法人治理結構的條件之一。

外部市場環(huán)境的多變會影響公司法人治理結構內部諸要素的關聯及整體功能的發(fā)揮。市場環(huán)境不同，主體的免疫能力也存在差異，組織體有意識和無意識的環(huán)境選擇的主客觀情況均存在差異，進而形成各種形態(tài)的公司治理模式，即使是有代表的共性門類，也有多種表現形式。資本市場影響企業(yè)的股權結構及企業(yè)的資本金使用成本，經理人市場影響經營者的努力水平和報酬水平，勞動力市場對于勞動力的使用效率有重要參考價值[3]。當企業(yè)面臨的市場環(huán)境相對狹窄，產品與要素供應相對穩(wěn)定，企業(yè)并不需要很強的專業(yè)經營能力，沒有充分發(fā)育的資本市場獲取資本困難時，便出現資本雇傭勞動。伴隨著市場復雜化和深入化，不確定因素的增加，市場對高級人力資源的需求開始增強，而企業(yè)的物力資源很容易在充分發(fā)育的市場得到優(yōu)化配置，處于困難境況的物力資本支配主體“用腳投票”不再困難，于是形成了物力資源與勞動力資源共同作用的模式框架。

我國的資本市場發(fā)育整體不成熟，空間地理結構上極不均衡，經理人市場的配置也不均衡[4]，簡單地用發(fā)達國家的市場條件比較中國的市場現狀，借以說明西方理論的先進性，既是缺乏自信和自立的勇氣，也是不負責任的行為。在當前市場環(huán)境下，盡管我國公司治理存在這樣那樣的問題，“公司自治”和“股東民主”的主旋律將會越來越得到弘揚。

我國和東南亞的家族企業(yè)在發(fā)展過程中都受到了政府的制約。在我國，尤其是國有企業(yè)與政府之間，存在著錯綜復雜的關系，政企不分嚴重影響現代企業(yè)制度的建立和完善。首先，就外部治理來看，我國缺乏健全而成熟的市場經濟體制，國有企業(yè)的特殊屬性，決定了國有企業(yè)一直缺乏競爭，市場轉型后的國有企業(yè)也是如此。長期的自然經濟和計劃體制，使得市場機制尚未成熟，進一步助長了國有企業(yè)的缺陷。國有企業(yè)尤其需要一個良好的外部環(huán)境來遏制國家公權力的侵害，由于國家所有權的公權力屬性決定了國有企業(yè)的特權，這種特權必然容易滋生腐敗，這是國有企業(yè)存在及解決市場失靈的代價。凡是公權力的副作用均可以發(fā)生在國家所有權身上，所以，制約國家所有權應來自對公權力的制衡安排。其次，從內部治理來看，鑒于國家公權力的特殊屬性以及國資委是國務院直屬特設行政機構，就決定了國資委及其下屬國家出資人機構濫用行政權益、侵犯其他股東權益的現象在所難免。此外，國有股東行政化色彩濃厚，直接任免董事、監(jiān)事和經理的現象普遍，所有國家所有權的弊端均可能在董事會、監(jiān)事會和經理層發(fā)生[5]。最后，在我國國情下，國企具有行政級別，企業(yè)黨委沒能發(fā)揮政治核心作用，與管理層關系不順，時常參與公司經營管理的直接或者間接決策。要解決這些問題，不僅需要私法領域對公私股東權益實行一體化保護，還需要憲政層面對公權力制約。

在東南亞國家，華人家族企業(yè)經常受到政府設置的種種障礙的限制。為了企業(yè)的發(fā)展，華人家族企業(yè)被迫采取與政府及政府的公營企業(yè)合作，通過與政府公營企業(yè)合資以及在企業(yè)中安置政府退休官員和政府官員親屬任職等形式，來搞好與政府的關系。而在韓國，政府對家族企業(yè)的制約主要表現在政府對企業(yè)發(fā)展的引導和支持上。凡家族企業(yè)的經營活動符合國家宏觀經濟政策和產業(yè)政策要求的，政府會在金融、財政、稅收等方面給予各種優(yōu)惠政策進行引導和扶持?？傊?，在東南亞，政府對家族企業(yè)采取的主要措施是限制，在韓國，政府對家族企業(yè)采取的主要措施則是引導和扶持。

五、結語

公司法人治理結構是一個歷史范疇，基于特殊的制度、歷史文化和國情以及市場環(huán)境和政府作用的差異，不同的地區(qū)和國家，形成了風格迥異的公司治理結構。這些外部因素并不是影響公司治理結構模式的全部，其他的因素諸如銀行的作用、考評因素的差異、宗教的因素等等，均有可能對公司治理模式的差異產生影響。

[1] 郭培菊.股權機構與公司治理探析[J].山東理工大學學報：社會科學版，2009(4)：23.

[2] Sato Takahiro，Pan Jia. A preliminary study of integration of corporate governance system for East Asian community [J].Business & Entrepreneurship Journal, 2012, 1(1)：43-66.

[3] 譚志龍.公司治理結構的多變性[J].北方經貿，2009(2)：99.

[4] 龍云麗，程麗云.論我國公司治理結構模式的多樣性[J].學術交流，2005(2)：84.

[5] 李昌庚.轉型視角下的中國國有企業(yè)治理法律研究[J].法學雜志， 2010(12)：48-50.