曹勝亮 章婭彤

(1.武漢工程大學(xué) 法商學(xué)院，湖北 武漢 430079；2.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

一、問題的提出

合同自由原則是合同法的基本原則，它強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方可以自由支配其權(quán)利，然而這種自由并非“絕對(duì)自由”，它受到《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》，與此類同，后文出現(xiàn)的法律均使用簡稱)第52條的限制，即違反該規(guī)定的合同被視為無效合同,合同效力的判斷就是在合同自由與規(guī)范之間尋求一個(gè)平衡[1]?！逗贤ā返?2條第3項(xiàng)、第4項(xiàng)規(guī)定了合同有效的兩個(gè)條件：不違法和不違反社會(huì)公序良俗[2]，其中，不違反社會(huì)公序良俗在我國的語境下表述為不違反社會(huì)公共利益，但“社會(huì)公共利益”這一概念為“不確定概念”[3]，在裁判中的反復(fù)適用會(huì)導(dǎo)致結(jié)果的不確定性，進(jìn)而影響到民事主體民事行為的效力判斷，其概念的含混會(huì)導(dǎo)致本條規(guī)定適用范圍界定不清和具體適用的混亂，需要進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充。筆者通過下面兩個(gè)案例做進(jìn)一步說明。

在深圳“鄭某訴張某分手賠償案”①參見[2006]深羅法民一初字第467號(hào)民事判決書。中，原、被告于2004年底經(jīng)親友介紹認(rèn)識(shí)，之后雙方同居共同生活。2005年10月23日，原、被告雙方分手，被告當(dāng)天向原告寫下欠條一張，同意向原告支付精神損失費(fèi)人民幣8萬元，并約定支付期限。但被告未按約定向原告支付欠款，原告多次向被告追討。2005年12月23日，被告向原告支付了人民幣1萬元。之后原告認(rèn)為被告尚欠人民幣7萬元未付，故向法院起訴。法院認(rèn)為，原、被告雙方并未按照《婚姻法》規(guī)定，到有關(guān)部門辦理婚姻登記手續(xù)，因此，雙方僅是同居關(guān)系而非婚姻關(guān)系。原、被告未經(jīng)辦理結(jié)婚登記手續(xù)就同居的行為有違公序良俗，因此，原告以被告出具的欠條主張債權(quán)，不受法律保護(hù)。但考慮到原、被告雙方同居一年的事實(shí)及被告提出分手后原告所承擔(dān)的精神壓力，法院認(rèn)為被告還是應(yīng)適當(dāng)?shù)叵蛟孀鞒霰匾难a(bǔ)償。即在該案中，法院否定了分手合同的效力，僅處于公平原則判定被告給予原告適當(dāng)補(bǔ)償。

然而，同樣的案件在不同的法院看來有著不同的觀點(diǎn)。在沈陽“王某訴孫某分手財(cái)產(chǎn)糾紛案”②參見[2005]沈民(2)房終字第1185號(hào)民事判決書。中，原告王某與被告孫某于2001年相識(shí)后，沒有辦理結(jié)婚登記便開始同居生活，后被告取得一套由雙方共同出資購買的房屋，并簽訂一份協(xié)議，約定出資比例，且如一方死亡或提出分手，其余全部財(cái)產(chǎn)(即雙方出資所購房屋)歸對(duì)方所有?，F(xiàn)原告王某以雙方感情不和、不能共同生活下去為由起訴至法院。法院認(rèn)為：“本案原、被告同居生活的行為，雖然不為我國法律所提倡，但亦不為我國法律所禁止，原、被告雙方在同居期間為購房出資所簽訂的協(xié)議，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反我國相關(guān)法律的規(guī)定。我國《合同法》第7條規(guī)定：‘當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益’，此條規(guī)定即為通常所說的公序良俗原則，原、被告雙方簽定的協(xié)議，沒有違反社會(huì)公德，沒有擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，沒有損害社會(huì)公共利益，亦即沒有違反社會(huì)公序良俗，因此該協(xié)議是合法有效的，雙方當(dāng)事人均應(yīng)依法履行協(xié)議?！?/p>

上述兩個(gè)案例中，當(dāng)事人雙方簽訂的協(xié)議從形式上看均滿足合同成立的效力要件，案件中均系對(duì)以“道德關(guān)系”的存續(xù)為條件的合約效力進(jìn)行判斷，然而之所以出現(xiàn)“同案不同判”的結(jié)果，除了案情的細(xì)微差別外，筆者認(rèn)為最根本的原因還是在于對(duì)《合同法》第52條第4項(xiàng)中“社會(huì)公共利益”的理解不同。因此，筆者將通過分析司法裁判案例，結(jié)合現(xiàn)有學(xué)術(shù)討論成果，進(jìn)一步界定社會(huì)公共利益概念。

二、現(xiàn)行規(guī)定之檢討

我國涉及到“社會(huì)公共利益”的法律規(guī)定可按公私法的性質(zhì)分為兩類。公法中以《憲法》第10條、第13條、第51條①《憲法》第10條：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償；第13條：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償；第51條：中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。為代表，其中，第10條和第13條均系從國家征用和征收角度，將“社會(huì)公共利益”作為一個(gè)前提條件，而對(duì)“社會(huì)公共利益”并未詳細(xì)描述，而第51條則是將社會(huì)利益和國家利益、集體利益并列陳述并作為公民行使權(quán)利和自由的消極范圍標(biāo)準(zhǔn)，三者并非相同概念。

公法中未能界定社會(huì)公共利益概念，在學(xué)界關(guān)于公共利益的定義有幾種代表性意見。鄭賢君等認(rèn)為公共利益是“一個(gè)廣泛涉及判斷政府征收征用私人財(cái)產(chǎn)過程中的正當(dāng)性問題，其在法律上是一個(gè)極為模糊的概括條款，它的界定屬于一個(gè)憲法分權(quán)問題”[4-6]。而趙小軍將公共利益進(jìn)行類型化闡述，認(rèn)為公共利益可以分為以下八類，即維護(hù)世界和平與安全、維護(hù)國家主權(quán)獨(dú)立和領(lǐng)土完整、保護(hù)與利用自然資源和文化資源、建立社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和經(jīng)濟(jì)安全、建設(shè)與維護(hù)城鄉(xiāng)公共設(shè)置、維護(hù)社會(huì)公共道德、保障社會(huì)弱者利益和其他應(yīng)屬事項(xiàng)[7]。然而，王景斌認(rèn)為“社會(huì)公共利益”不可界定，認(rèn)為“提出一個(gè)能被普遍接受的關(guān)于公共利益概念的客觀定義是不可能的，尤其不可能用實(shí)質(zhì)性的詞句為公共利益下定義。其具有整體性、抽象性、相對(duì)性和歷史性特點(diǎn)”[8]。學(xué)界關(guān)于社會(huì)公共利益的這些陳述均是從政府征收和征用的角度而言，與本文所言的合同效力判斷標(biāo)準(zhǔn)相差甚遠(yuǎn)。

在私法中，有許多法律規(guī)范涉及“社會(huì)公共利益”②主要有：《民法通則》第7條、第49條第6項(xiàng)、第55條第3項(xiàng)、第58條第4-5項(xiàng)、第150條，《合同法》第7條，《物權(quán)法》第7條、第42條、第148條，《侵權(quán)責(zé)任法》第84條，《公司法》第5條、第197條，《票據(jù)法》第3條，《證券法》第1條，《著作權(quán)法》第4條第2項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返?條第2項(xiàng)。?！逗贤ā纷鳛槲覈幕痉?，其概念的界定與上位法(《民法通則》)③分別為《民法通則》第7條、第49條第6項(xiàng)、第55條第3項(xiàng)、第58條第4-5項(xiàng)、第150條。一致，因此，我們將《民法通則》中有關(guān)“社會(huì)公共利益”的討論作為重點(diǎn)。

《民法通則》中第49條再次肯定了“國家利益≠社會(huì)公共利益”，而第55條第3項(xiàng)和第58條第5項(xiàng)分別從民事法律行為有效和無效兩個(gè)方面，將社會(huì)公共利益作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但并未闡述何為社會(huì)公共利益。

無論是公法還是私法，有關(guān)社會(huì)公共利益的條款均未對(duì)其內(nèi)涵或外延進(jìn)行界定，學(xué)者在討論時(shí)多以“公序良俗”進(jìn)行表述，而其概念與社會(huì)公共利益的對(duì)應(yīng)關(guān)系可以表述為：“如做簡略理解，至少在中國的語境之下，公共秩序是公共利益的另一種表達(dá)方式，而善良風(fēng)俗則是社會(huì)道德的另一種表達(dá)方式?！仓刃虮徽J(rèn)為與國家和社會(huì)整體秩序亦即整體利益有關(guān)。善良風(fēng)俗則被認(rèn)為只是與居社會(huì)主流或者叫做‘占統(tǒng)治地位’的道德準(zhǔn)則有關(guān)?！盵9]因此，大體上，可將公共秩序?qū)?yīng)我國法律上的“社會(huì)公共利益”，而將“善良風(fēng)俗”對(duì)應(yīng)我國法律上的“社會(huì)公德”。

學(xué)界圍繞公序良俗的討論著述頗豐，主要分為兩類：其一，僅討論公序良俗對(duì)合同乃至民事行為效力的影響，認(rèn)為公序良俗中“公共秩序是指在實(shí)證法中存在的概括性原則，包括‘憲法’上的基本權(quán)利，這些原則是法律的基礎(chǔ)加之依據(jù)?！屏硷L(fēng)俗，指當(dāng)前尺度下公認(rèn)的社會(huì)道德，此種道德必須是事實(shí)上存在公民生活意識(shí)之規(guī)則……社會(huì)規(guī)范或尚未被普遍接受的集體價(jià)值觀念，只有與法律的基本價(jià)值理念相符時(shí)，才有法律上的意義，因此善良風(fēng)俗的概念，雖以公認(rèn)的社會(huì)道德為基礎(chǔ)，但已法律化”[10]。其二，從邏輯上或經(jīng)驗(yàn)角度出發(fā)，將公序良俗進(jìn)行類型化研究。拉倫茨將違反善良風(fēng)俗的情形分為以下類型：“束縛性合同、針對(duì)合同另一方采取的違反善良風(fēng)俗的行為、違反善良風(fēng)俗造成第三人損失、暴利行為、高度人身性行為的商業(yè)化、雙方均違反善良風(fēng)俗的雙方法律行為、違反道德的贈(zèng)與或遺贈(zèng)、違反家庭秩序或職業(yè)道德的行為”[11]。王澤鑒將善良風(fēng)俗類型化為“憲法上的基本權(quán)利保護(hù)、契約上危險(xiǎn)的合理分配、婚姻制度的維護(hù)、家庭倫理、經(jīng)濟(jì)秩序、性之關(guān)系”[12]292-297。這些研究都十分難能可貴，但卻難以回答我國司法實(shí)踐中的一個(gè)大問題，即如何將這些類型化研究與我國現(xiàn)行立法結(jié)合起來，即如何將類型化的“公序良俗”與立法中表述的“社會(huì)公共利益”結(jié)合起來，以及如何解決二者在對(duì)接過程中產(chǎn)生的問題和司法適用問題。

三、司法實(shí)踐中對(duì)公序良俗原則的適用問題

梁慧星將《合同法》中的危害社會(huì)公共利益分為十類：①危害國家公序行為類型；②危害家庭關(guān)系行為類型；③違反性道德行為類型；④射幸行為類型；⑤違反人權(quán)和人格尊重的行為類型；⑥限制經(jīng)濟(jì)自由的行為類型；⑦違反公正競爭行為類型；⑧違反消費(fèi)者保護(hù)的行為類型；⑨違反勞動(dòng)者保護(hù)的行為類型；⑩暴利行為類型[13]，其他學(xué)者對(duì)違反公序良俗或社會(huì)公共利益的行為分類雖不完全相同，但大體相似①例如，黃立將公序良俗分為四大類，分別為：確保普遍承認(rèn)之規(guī)范、防止對(duì)自由之限制、利用權(quán)力地位和防止損害第三人，同時(shí)在此四大類下分許多小類，參見黃立：《民法總則》(中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第341-347頁)；再如我國學(xué)者尹田介紹法國關(guān)于公序良俗的分類，將其分為公序和良俗，其中公序指政治公共秩序和經(jīng)濟(jì)公共秩序，而良俗則分為違反性道德、賭博、獲取其他不道德利益、限制人身自由、違背家庭倫理道德和違背一般人類道德，參見尹田：《民法典總則之理論與立法研究》(法律出版社，2010年版，第173-180頁)。，因此，本文以梁慧星的分類為準(zhǔn)。

1. 危害國家公序行為類型

梁慧星認(rèn)為，危害國家公序類行為主要是涉及危害國家利益的合同效力判斷，在筆者看來，《合同法》第52條第4項(xiàng)中的社會(huì)公共利益應(yīng)將此類排除，理由如下：首先，我國《憲法》第51條規(guī)定：中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。由此可知，從邏輯上講，如果社會(huì)公共利益=國家利益的話，那么憲法第51條完全沒有必要如此規(guī)定，同時(shí)，在《民法通則》第49條第6項(xiàng)②《民法通則》第49條第6項(xiàng)規(guī)定：企業(yè)法人從事法律禁止的其他活動(dòng)，損害國家利益或者社會(huì)公共利益的，除法人承擔(dān)責(zé)任外，對(duì)法定代表人可以給予行政處分、罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。仍將國家利益和社會(huì)公共利益并列陳述，因此，可以認(rèn)為國家公序與《合同法》第52條第4項(xiàng)所涉及的社會(huì)公共利益并非同一概念，也非上下位概念。我國對(duì)于國家公序的保護(hù)，已將其利益貫徹到各項(xiàng)法律(包括刑法、民法、行政法等)條文中，因此在民事合同裁判中如若涉及國家公序，可以采用《合同法》第52條第5項(xiàng)，而非第4項(xiàng)。

同樣，在司法裁判中也有判例確認(rèn)了這一點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)于侵犯國家利益的合同在適用法律時(shí)可通過《合同法》第52條第5項(xiàng)作為“轉(zhuǎn)介”，從而確認(rèn)其合同無效。譬如在“汕頭宏業(yè)(集團(tuán))股份有限公司與中國銀行(香港)有限公司、汕頭經(jīng)濟(jì)特區(qū)新業(yè)發(fā)展有限公司案”③參見最高人民法院[2002]民四終字第6號(hào)民事判決書。中，法院認(rèn)為：依照我國法律規(guī)定，案情中的對(duì)外擔(dān)保行為須經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)方可生效，而當(dāng)事人擔(dān)保書約定適用香港法律，屬規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定的行為，根據(jù)《民法通則》第7條和最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第6條④《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第6條第12項(xiàng)規(guī)定：未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對(duì)外擔(dān)保的，對(duì)外擔(dān)保合同無效。，當(dāng)事人的行為違反了我國公序良俗原則，不具有法律效力。

該案中，最高院判定的邏輯為：首先，該合同一方面違反了社會(huì)公共利益，另一方面違背了我國禁止性法律規(guī)定，因此其適用法律應(yīng)為中國法律，這其中存在著既背俗又違法兩個(gè)原因；其次，在認(rèn)定合同效力時(shí)，也是一方面適用《民法通則》第7條，另一方面適用《擔(dān)保法》解釋第6條。也就是說，最高院在兩次認(rèn)定時(shí)均一方面適用了原則性規(guī)定，又適用了法律具體規(guī)范。而我們知道，在存在法律具體規(guī)范且該規(guī)范的適用并不會(huì)造成社會(huì)妥當(dāng)性的喪失時(shí)，應(yīng)該首先適用法律規(guī)范而非法律原則，因此本判決采用的思路存在問題。但不可否認(rèn)的是，該案中最高院雖然認(rèn)為該合同違反公序良俗，損害了國家利益，但其的確未通過適用《合同法》第52條第4項(xiàng)而確認(rèn)合同無效。

2. 危害家庭關(guān)系及性道德行為類型

危害家庭關(guān)系及性道德行為類型均系按家庭和倫理為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分，其所隱含的內(nèi)容是指合同內(nèi)容或簽訂合同的方式等有違社會(huì)一般的家庭觀念和性觀念，因此，筆者認(rèn)為此二者可以合并論述。

首先，關(guān)于這一點(diǎn)，我們可以回到本文開始時(shí)的兩個(gè)案例，在“鄭某訴張某分手賠償案”中，法院將行為的背俗性和法律行為的背俗性混為一談，認(rèn)為“原、被告未經(jīng)辦理結(jié)婚登記手續(xù)就同居的行為有違公序良俗，因此，原告以被告出具的欠條主張債權(quán)，不受法律保護(hù)”。它內(nèi)含的邏輯為：因?yàn)橥有袨楸乘?，所以同居行為過程中所出具的欠條背俗，故其合同無效。按照這個(gè)邏輯，原被告同居期間所做的任何行為將被確認(rèn)無效，比如為同居生活需要而產(chǎn)生的商品購買合同均應(yīng)無效。所以，該法院的判決存在錯(cuò)誤。相反，在沈陽“王某訴孫某分手財(cái)產(chǎn)糾紛案”中，法院區(qū)分了同居行為的背俗性和同居行為中簽訂協(xié)議的背俗性，仔細(xì)考察了該協(xié)議的效力，認(rèn)為單就該協(xié)議而言，并不存在有違背公序良俗的內(nèi)容，因此做出維護(hù)協(xié)議效力的判決。總而言之，在把握該原則時(shí)，我們首先應(yīng)該區(qū)分違反公序良俗的是行為還是法律行為。

其次，此種類型的公序良俗具有模糊性和多樣性①學(xué)界諸多學(xué)者對(duì)此有過論述，其中梅仲協(xié)認(rèn)為：“至善良風(fēng)俗一語，其意義殊難確定。因時(shí)代之推移，與文明之進(jìn)展，隨時(shí)隨地，變更其內(nèi)容。是故何者得視為善良風(fēng)俗應(yīng)就整個(gè)民族之意志決之，初不能囿于某一特殊情形也?！眳⒁娒分賲f(xié)：《民法要義》(中國政法大學(xué)出版社,1998年版，第119頁)。，因此法院在適用過程中因不同地區(qū)不同的風(fēng)俗習(xí)慣會(huì)得出不同的判決結(jié)果。在“陳某訴姚某兇宅案”②參見[2013]滬二中民二(民)終字第969號(hào)民事判決書。中，上訴人(即原告)因被上訴人(即被告)隱藏了交付房屋內(nèi)曾發(fā)生兇殺案的事實(shí)，而要求將原房屋交易合同金額下調(diào)，但法院在審理后認(rèn)為“缺乏合同和法理依據(jù)，難以支持”，但在“葛某、胡某訴馬某、姚某兇宅案”③參見[2013]普民四(民)初字第149號(hào)民事判決書。中，法院認(rèn)為被告方隱瞞交易房屋內(nèi)曾發(fā)生自殺案件的事實(shí)，嚴(yán)重?fù)p害了原告的合法權(quán)益并違反社會(huì)善良風(fēng)俗，故該法院認(rèn)定可撤銷原合同④但值得注意的是，法院雖然否定了該合同的效力，但在判決書中該法院適用的法條為《合同法》第54條、第58條，而非《合同法》第52條第4項(xiàng)。。同樣的案情在不同的法院判定的結(jié)果截然相反，首先源于原則性規(guī)定的模糊性，其次也因?yàn)閮凑灰司舆@種風(fēng)俗本身系一種模糊地帶，一方面官方認(rèn)為此種習(xí)俗是封建迷信，對(duì)此類風(fēng)俗持不提倡態(tài)度，另一方面，它的確對(duì)于房屋購買者的影響巨大，使得房屋購買者本身的購買意圖難以實(shí)現(xiàn)，完全能夠構(gòu)成對(duì)該交易“實(shí)質(zhì)上”的阻礙。

由于此種類型的公序風(fēng)俗乃至道德的模糊性和不確定性，在把握純粹的道德行為和公序良俗的界限時(shí)，筆者認(rèn)為善良風(fēng)俗的范圍應(yīng)小于道德，善良風(fēng)俗僅僅是“對(duì)部分道德秩序的裁剪”。善良風(fēng)俗不是簡單地指風(fēng)俗中之善良部分，其規(guī)范目的是不能使違反法律本身價(jià)值體系或違反倫理性的工具在法律上具有強(qiáng)制性，其中“善良風(fēng)俗的援引對(duì)象是基于社會(huì)成員的共同信仰下形成的道德準(zhǔn)則和社會(huì)的行為要求，是最大多數(shù)民眾所接受的觀點(diǎn)”[12]295。因此，此類系家庭倫理和性道德等案件，法官應(yīng)該做到不成為推行某種道德的工具，而僅僅防止法律成為不道德的幫兇即可。如在“陽某與李甲、李乙案”⑤參見[2013]道法民初字第621號(hào)民事判決書。中，被告辯稱的“根據(jù)民間男方悔婚彩禮不退還的公序良俗原則”，并未得到法院采納和支持，同時(shí)，法院認(rèn)為：原告陽某與被告李甲雙方按照農(nóng)村習(xí)俗訂立的婚約，不受法律保護(hù)。原告陽某與被告李甲訂婚后，雙方?jīng)]有辦理結(jié)婚登記手續(xù)，原告陽某要求解除婚約，并要求被告李甲、李乙將收受自己的彩禮予以退還，于法有據(jù)，法院予以支持。從中可以看出，法院在依照公序良俗裁判時(shí)應(yīng)做到非積極地成為推行道德的工具，而只是消極地避免成為不道德的幫兇。

3. 違反人權(quán)和人格尊重的行為類型

此類案件中涉及人權(quán)的保護(hù)和尊重，但人權(quán)的涵蓋范圍過于廣泛，如果沒有一定限制的話，則易造成司法裁判泛化，因此，《合同法》第52條第4項(xiàng)中所保護(hù)的人權(quán)和人格尊重應(yīng)以憲法為界，從而實(shí)現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的最大化和現(xiàn)實(shí)的平衡。另外，人權(quán)保護(hù)在《合同法》中主要通過兩個(gè)條款實(shí)現(xiàn)，即《合同法》第52條第4項(xiàng)和第5項(xiàng)。因此，法院對(duì)此類案件在適用《合同法》時(shí)應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分，對(duì)已有禁止性法律規(guī)定保護(hù)憲法基本權(quán)利的，適用第52條第5項(xiàng)，其他的適用第52條第4項(xiàng)。

在“工傷概不負(fù)責(zé)”案中，最高院《關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)問題的批復(fù)》最終確立了憲法作為民法中公序良俗的參照標(biāo)準(zhǔn)[2]，具體而言，即憲法中確立的基本權(quán)利透過這一條款被導(dǎo)入民法而得到民法保護(hù)。一方面明確了該種情形適用的范圍及條件，另一方面，由于憲法無法直接作為裁判依據(jù)，此種做法也是憲法司法化的權(quán)宜之計(jì)。與前者相同，在適用《合同法》第52條第4項(xiàng)解決此類案件時(shí)，也應(yīng)區(qū)分行為和法律行為何者違背了公序良俗，防止將判斷的對(duì)象盲目擴(kuò)大，造成對(duì)該原則的濫用。

4. 其他行為類型

梁慧星提出的其他6種違背公序良俗的行為類型，后來逐漸形成了專門的立法，譬如對(duì)于暴利行為類型，《民法通則》將“暴利行為”一分為二，分別規(guī)定為《民法通則》第58條中的“乘人之?！焙偷?9條中的“顯失公平”，同時(shí)對(duì)于諸如限制經(jīng)濟(jì)自由、違反公平競爭行為等類型，我國逐步頒布并實(shí)施了《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律，對(duì)于這些之前僅能依照《民法通則》第7條的原則性規(guī)定和第55條、第58條等一般民事行為的效力性規(guī)定來裁判的案件，現(xiàn)行的后續(xù)法律規(guī)定使得在司法裁判時(shí)有了具體規(guī)定，按照法律適用的一般原理來講，在有法律規(guī)定的時(shí)候優(yōu)先適用具體規(guī)定，其次才考慮適用原則性規(guī)定。但同時(shí)，因?yàn)榉删哂袦笮?，隨著市場經(jīng)濟(jì)和公民社會(huì)生活的不斷發(fā)展，如果出現(xiàn)了現(xiàn)行《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等具體法律未涉及的情形時(shí)，司法裁判者仍然可以以《民法通則》第7條、第55條、第58條和《合同法》第52條為依據(jù)加以解釋適用，并對(duì)具體情況進(jìn)行裁決。

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