江山　蘇竣

內(nèi)容摘要：企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新是企業(yè)之間自發(fā)應(yīng)對創(chuàng)新領(lǐng)域市場失靈的努力，而對企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的反壟斷法規(guī)制，則是市場創(chuàng)新的重要保障。研究開發(fā)過程可以引發(fā)有實(shí)效的聯(lián)動，要考慮研究開發(fā)與生產(chǎn)之間，及研發(fā)、生產(chǎn)與營銷等各個階段之間存在反饋和融合。企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新反壟斷規(guī)制的核心，應(yīng)當(dāng)在研發(fā)-生產(chǎn)環(huán)節(jié)確立安全港或成批豁免安排，在向供應(yīng)—營銷鏈條的延伸、企業(yè)聯(lián)營網(wǎng)絡(luò)化下和經(jīng)營者集中所涉及的合作創(chuàng)新，則需要依據(jù)其與企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的關(guān)聯(lián)程度，設(shè)定不同規(guī)制重點(diǎn)，豐富競爭效果分析的層次。

關(guān)鍵詞：企業(yè)聯(lián)營 合作創(chuàng)新 反壟斷法

在技術(shù)領(lǐng)域通過聯(lián)盟實(shí)現(xiàn)創(chuàng)新，已經(jīng)成為各國產(chǎn)業(yè)占據(jù)創(chuàng)新陣地的重要組織形式。20世紀(jì)70年代末，戰(zhàn)略/技術(shù)聯(lián)盟發(fā)軔于美歐日等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，到80年代在美國的發(fā)展已爆發(fā)出每年25%的增長速度；步入21世紀(jì)，參與到各種聯(lián)盟中的企業(yè)數(shù)量激增，世界電子、制藥、計(jì)算機(jī)和航天等產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟數(shù)量每年增長4倍。〔1 〕在中國，戰(zhàn)略/技術(shù)聯(lián)盟自20世紀(jì)80年代后期萌芽，2000年以前一直發(fā)展緩慢。2004年，產(chǎn)學(xué)研戰(zhàn)略聯(lián)盟開始發(fā)端。近年來，政府為加快提升產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新能力，就推動產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟的構(gòu)建，密集發(fā)布了《關(guān)于推動產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟構(gòu)建的指導(dǎo)意見》（國科發(fā)政[2008]770號）、《國家技術(shù)創(chuàng)新工程總體實(shí)施方案》（國科發(fā)政[2009]269號），以及《國家科技計(jì)劃支持產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟暫行規(guī)定》（國科發(fā)計(jì)[2008]338號）和《關(guān)于推動產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟構(gòu)建與發(fā)展的實(shí)施辦法（試行）》等一系列文件。在政府推促工作中，針對聯(lián)盟面臨的問題，不僅從財(cái)政金融支持和知識產(chǎn)權(quán)保障等方面規(guī)劃了系統(tǒng)性的制度安排，還提出“防止造成各種形式的壟斷和對市場競爭的壓制”（《關(guān)于推動產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟構(gòu)建與發(fā)展的實(shí)施辦法（試行）》第5條）的專門規(guī)定?？梢哉J(rèn)為，基于長期以來“技術(shù)創(chuàng)新政策本質(zhì)上是科學(xué)技術(shù)政策與產(chǎn)業(yè)政策的聯(lián)合” 〔2 〕的認(rèn)識，此番最新的政策發(fā)展中吸收競爭政策相關(guān)理念，反映了技術(shù)創(chuàng)新政策與競爭政策互動的內(nèi)在要求。如何理解其內(nèi)在邏輯、設(shè)定外在制度安排，對于中國的創(chuàng)新政策和競爭政策實(shí)施都是新的課題。而隨著當(dāng)前國內(nèi)外創(chuàng)新競爭加劇，更亟須就技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟的反壟斷法適用作出解釋，為企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新提供保障。

一、企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的理念及其規(guī)制的確立

要確立企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的理念，有必要先對相關(guān)概念予以廓清。因?yàn)槠髽I(yè)之間的聯(lián)合不僅形式層出，諸如戰(zhàn)略聯(lián)盟、企業(yè)技術(shù)聯(lián)盟、戰(zhàn)略技術(shù)聯(lián)盟、產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟和企業(yè)聯(lián)營等概念也存在交疊。聯(lián)盟的形成和形式選擇，或是為降低交易成本聯(lián)合，或是集合資源，或是構(gòu)成“知識聯(lián)盟”?！? 〕其中，戰(zhàn)略聯(lián)盟是兩個或兩個以上有著對等經(jīng)營實(shí)力的企業(yè)，為達(dá)到共同擁有市場、共同使用資源等戰(zhàn)略目標(biāo)，通過各種契約而結(jié)成的優(yōu)勢相長、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)、要素雙向或多向流動的松散型網(wǎng)絡(luò)組織；〔4 〕企業(yè)技術(shù)聯(lián)盟是兩個或兩個以上的企業(yè)互相聯(lián)合致力于技術(shù)開發(fā)的行為，包括技術(shù)互相授權(quán)、共同研究開發(fā)、合作生產(chǎn)、共同營銷以及少數(shù)或同等股權(quán)投資等；〔5 〕戰(zhàn)略技術(shù)聯(lián)盟是若干個相互獨(dú)立的企業(yè)或科研機(jī)構(gòu)為了特定的技術(shù)目標(biāo)而達(dá)成的戰(zhàn)略性合作伙伴關(guān)系，從而降低各自的技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，縮短技術(shù)開發(fā)周期，達(dá)到雙贏的結(jié)果；〔6 〕產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟由企業(yè)、大學(xué)、科研機(jī)構(gòu)或其他組織機(jī)構(gòu)，以企業(yè)的發(fā)展需求和各方的共同利益為基礎(chǔ)，以提升產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新能力為目標(biāo)，以具有法律約束力的契約為保障，形成的聯(lián)合開發(fā)、優(yōu)勢互補(bǔ)、利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的技術(shù)創(chuàng)新合作組織。〔7 〕

具體比較來看，最接近市場端的是戰(zhàn)略聯(lián)盟和企業(yè)技術(shù)聯(lián)盟，前者包羅廣泛，后者重在就技術(shù)領(lǐng)域展開合作，立足技術(shù)的生成和流轉(zhuǎn)；產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟或戰(zhàn)略技術(shù)聯(lián)盟則是產(chǎn)學(xué)研聯(lián)盟的擴(kuò)展，為企業(yè)、科研院所或大學(xué)之間的聯(lián)合，服務(wù)于提升產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新能力或特定技術(shù)目的?；诜磯艛喾ǖ慕嵌瓤矗P(guān)注的是可能影響創(chuàng)新和競爭環(huán)節(jié)的聯(lián)合活動，這就要求首先從行為主體上將范圍縮限至企業(yè)，企業(yè)與科研院所或大學(xué)之間的知識和技術(shù)流動不是考察的重點(diǎn)；其次，在規(guī)制指向的行為上則應(yīng)當(dāng)將關(guān)注點(diǎn)聚焦于可能影響競爭（價(jià)格與產(chǎn)量）、創(chuàng)新（投入、速度和質(zhì)量）的相關(guān)安排；最后的落腳點(diǎn)，則應(yīng)以提升整體的創(chuàng)新水平和消費(fèi)者福利為旨?xì)w。聯(lián)系起來看，雖然戰(zhàn)略聯(lián)盟、企業(yè)技術(shù)聯(lián)盟、戰(zhàn)略技術(shù)聯(lián)盟和技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟關(guān)注的重點(diǎn)不同，但就企業(yè)間聯(lián)合創(chuàng)新中與市場競爭相關(guān)的安排，應(yīng)予以一體分析。這種一體分析，宜依托企業(yè)聯(lián)營的反壟斷分析框架進(jìn)行——企業(yè)聯(lián)營作為企業(yè)之間經(jīng)由協(xié)議的方式就研究與開發(fā)、生產(chǎn)、供應(yīng)、營銷等事項(xiàng)進(jìn)行聯(lián)合，其面對的是“新的構(gòu)想的首次商業(yè)應(yīng)用”這一經(jīng)典創(chuàng)新理念的完整流程。據(jù)此，本文的分析可以以企業(yè)聯(lián)營作為核心術(shù)語，以合作創(chuàng)新作為軸線展開。

企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新是企業(yè)之間自發(fā)應(yīng)對創(chuàng)新領(lǐng)域市場失靈的努力，應(yīng)為分析的起點(diǎn)。私人市場在最優(yōu)研發(fā)數(shù)量上的投資失靈是制定公共研發(fā)政策的主要理由；基于市場上的研發(fā)投資失靈，政府需要作出政策法律面的支撐或促進(jìn)：一是通過制度設(shè)計(jì)降低技術(shù)和市場的不確定性/風(fēng)險(xiǎn)——通過所得稅的抵扣和共性技術(shù)、基礎(chǔ)技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)的制定進(jìn)行投資；二是通過知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)等制度安排來保障研發(fā)成果的專用性?！? 〕與此同時(shí)，市場失靈越嚴(yán)重，需要越多的以多家企業(yè)和成本分擔(dān)為基礎(chǔ)的聯(lián)合?！? 〕因?yàn)?，政府支持雖然可以在供給面上使得投入大量增加，但是很難解決外溢性等問題。而研發(fā)型企業(yè)聯(lián)營的優(yōu)勢是：可以經(jīng)由保障知識產(chǎn)權(quán)無法保護(hù)的新思想、新信息和新知識，將外溢效應(yīng)內(nèi)部化，提高企業(yè)從事研發(fā)的事前激勵；通過協(xié)同作用與互補(bǔ)效應(yīng)、避免重復(fù)研發(fā)所致的浪費(fèi)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，而實(shí)現(xiàn)研發(fā)的規(guī)模效應(yīng)；以及通過在聯(lián)營成員間分享知識，擴(kuò)大研發(fā)成果的事后擴(kuò)散范圍，進(jìn)而擴(kuò)展在下游產(chǎn)品市場的競爭，造福消費(fèi)者?！?0 〕據(jù)此，企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新應(yīng)被視作一種企業(yè)自身通過市場的力量相結(jié)合，以應(yīng)對創(chuàng)新過程中技術(shù)和市場的不確定性/風(fēng)險(xiǎn)的重要方式。

既是為了抵御市場失靈而存在，合作創(chuàng)新又為何需要規(guī)制呢？這主要是因?yàn)槁?lián)盟成員間反映的是一種介于完全合作和完全充分競爭之間的中間狀態(tài)，容易產(chǎn)生反競爭影響。第一，以研發(fā)為重要內(nèi)容的聯(lián)盟處于整個價(jià)值鏈的源頭，通過在構(gòu)成未來漸進(jìn)創(chuàng)新或顛覆創(chuàng)新的領(lǐng)域中進(jìn)行合作，在很大程度上控制了產(chǎn)品生命周期，影響到產(chǎn)品發(fā)明的速度和類型、行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)甚至產(chǎn)品市場份額，且可能抑制對非聯(lián)盟企業(yè)的技術(shù)和信息流動。第二，聯(lián)盟可能潛藏對合作伙伴會削弱自身競爭地位的擔(dān)心，于是通過合作控制和削減發(fā)明方面的競爭，進(jìn)而可能成為主導(dǎo)企業(yè)避免發(fā)生競爭的手段，使合作企業(yè)在一定程度上失去了獨(dú)自保持的技術(shù)研究與開發(fā)競爭力，對研發(fā)的控制力、研發(fā)靈活性及效率都被降低，從而阻止一方在技術(shù)上領(lǐng)先進(jìn)而提高市場地位；〔11 〕更有甚者，通過施加附屬性限制，可能便利在上游研發(fā)創(chuàng)新市場和下游產(chǎn)品市場的共謀。〔12 〕第三，優(yōu)勢企業(yè)的研發(fā)邊緣化策略行為會造成市場圈定行為的發(fā)生——即限制基于一個買者與一個賣者接觸的通道（上游圈定），或者限制一個賣者與一個買者接觸的通道（下游圈定），使研發(fā)邊緣性企業(yè)面臨巨大的研發(fā)風(fēng)險(xiǎn)，失去彌補(bǔ)“戰(zhàn)略缺口”、參與標(biāo)準(zhǔn)競爭和獲得標(biāo)準(zhǔn)優(yōu)勢的機(jī)會?！?3 〕所以說，對企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的規(guī)制，從動態(tài)的、長遠(yuǎn)的角度來看，其目的實(shí)際上是通過規(guī)制來保障創(chuàng)新。

鑒于企業(yè)聯(lián)營合作競爭可能引起多種市場失靈，必須調(diào)適政策工具的組合。實(shí)踐中，解決企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新所引發(fā)的競爭問題，在將反壟斷法視為市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)性法律制度的成熟法域是不可回避的關(guān)節(jié)。而在主流政策工具理論框架下，〔14 〕反壟斷也通常被作為政府管制的一部分納入環(huán)境面政策的范疇。據(jù)此，筆者主張對當(dāng)前創(chuàng)新的環(huán)境面政策進(jìn)行豐富，強(qiáng)化反壟斷法在創(chuàng)新環(huán)境面政策中愈發(fā)凸顯的作用，為促進(jìn)企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新提供制度支撐。

二、基于創(chuàng)新過程的企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新規(guī)制

在科斯看來，企業(yè)的性質(zhì)實(shí)際上是非正式的內(nèi)部合約；企業(yè)確立其范圍的依據(jù)，是比較由企業(yè)內(nèi)的非正式合約來整合生產(chǎn)要素與由正式合約連接獨(dú)立企業(yè)兩者的相對優(yōu)勢?！?5 〕經(jīng)驗(yàn)證明，由于在某些高科技的市場上存在對創(chuàng)新的額外阻礙，在這類市場中競爭者之間構(gòu)成的企業(yè)聯(lián)營可以促進(jìn)更迅速、更廉價(jià)和更有用的創(chuàng)新?！?6 〕因?yàn)?，企業(yè)聯(lián)營這種組織形式，實(shí)現(xiàn)了參與成員的部分整合，使其可以同時(shí)運(yùn)用非正式合約和正式合約?！?7 〕企業(yè)通過技術(shù)聯(lián)盟形成一種“中間組織”關(guān)系，將各企業(yè)組織的經(jīng)濟(jì)邊界擴(kuò)展到法律邊界以外，其協(xié)調(diào)手段既有行政特色又有市場調(diào)節(jié)機(jī)制作用；而且動態(tài)性組織是無確定邊界的，當(dāng)特定的市場機(jī)會出現(xiàn)時(shí)，便可迅速地通過網(wǎng)絡(luò)聯(lián)合所需的成員企業(yè)，構(gòu)成一個臨時(shí)的一體化組織，以分工協(xié)作的方式配置資源，進(jìn)行技術(shù)開發(fā)、產(chǎn)品制造和市場開拓。進(jìn)一步地，根據(jù)整合生產(chǎn)要素環(huán)節(jié)的不同，企業(yè)聯(lián)營類型可以分為研發(fā)型、生產(chǎn)型、采購型、營銷型、網(wǎng)絡(luò)型（Network）和全功能型或完全整合型?！?8 〕在上述認(rèn)識的基礎(chǔ)上，逐一匹配企業(yè)聯(lián)營類型所處的創(chuàng)新過程的位序，我們可以展開反壟斷法規(guī)制的基本層次。

創(chuàng)新政策研究中，創(chuàng)新過程的發(fā)展經(jīng)歷了“技術(shù)推動型的線性模型”到“市場拉動的線性模型”，再到被看作是“技術(shù)推動和市場拉動的綜合過程”，進(jìn)而演化為“研制工作平行交叉作業(yè)的平行模式”，直至進(jìn)化成“系統(tǒng)一體化與擴(kuò)展的網(wǎng)絡(luò)模式”。〔19 〕在第五代創(chuàng)新模式下，創(chuàng)新企業(yè)在內(nèi)部更好地實(shí)現(xiàn)各功能的平行作業(yè)和一體化，且同供貨企業(yè)和其他戰(zhàn)略伙伴在技術(shù)創(chuàng)新上進(jìn)行廣泛的協(xié)作和外包?！?0 〕由此，面對市場的不確定性，研究開發(fā)過程可以引發(fā)有實(shí)效的聯(lián)動：從集團(tuán)外獲取發(fā)明源，將開發(fā)動力與市場需求聯(lián)系，以及對從研究、開發(fā)指導(dǎo)生產(chǎn)制造的聯(lián)接管理?！?1 〕這里，一方面企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的意義得以彰顯：不僅可以強(qiáng)化發(fā)明源的獲取和交流，還能夠鞏固開發(fā)與市場需求的聯(lián)系；另一方面，在企業(yè)聯(lián)營的合作中研究開發(fā)和生產(chǎn)的相互聯(lián)動也被凸顯出來。就后者展開，即在合意的創(chuàng)新過程下，研究開發(fā)與生產(chǎn)之間，及至研發(fā)、生產(chǎn)與營銷等各個階段之間并不是截然界分，而是存在反饋和融合。有研究刻畫的創(chuàng)新過程中階段關(guān)系就相當(dāng)明了（圖1）：類型A代表了舊的線性模型，各個階段自成一體、界限清晰；類型B在連續(xù)的階段之間有實(shí)質(zhì)性的重疊，最接近美國的通常做法；類型C代表了日本的主流實(shí)踐，其中，三個階段的重疊更為深入，上游活動的規(guī)劃中更早地吸納了制造和營銷的考量?！?2 〕這預(yù)示著完全整合創(chuàng)新過程的重要性，這些整合包括在參與各個階段的人員重疊性，市場和制造人員將參與到早期的研發(fā)中，部分研發(fā)人員將與終端用戶互動以獲得反饋并實(shí)現(xiàn)持續(xù)改進(jìn)?！?3 〕該等刻畫、描述不足以完全涵蓋創(chuàng)新過程的復(fù)雜性，但卻真實(shí)反映了創(chuàng)新實(shí)踐的基本現(xiàn)實(shí)，也構(gòu)成了本文分析的一個前提認(rèn)識。

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圖1 創(chuàng)新過程中階段關(guān)系的類型

企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的核心是研發(fā)。在研發(fā)型企業(yè)聯(lián)營中，企業(yè)將互補(bǔ)性的資產(chǎn)、技術(shù)和專有技術(shù)結(jié)合起來，從而更迅捷或有效地開發(fā)新產(chǎn)品、服務(wù)或生產(chǎn)工藝或改進(jìn)現(xiàn)有產(chǎn)品、服務(wù)或生產(chǎn)工藝?！?4 〕一般而言，研究開發(fā)屬于企業(yè)產(chǎn)品投放之前的活動，尚未直接面對市場的商業(yè)化環(huán)節(jié)，處于預(yù)競爭階段，促進(jìn)競爭效果最為顯著。通過將成員企業(yè)的資產(chǎn)和專門技術(shù)實(shí)施共享，聯(lián)營使得企業(yè)可以分擔(dān)研發(fā)風(fēng)險(xiǎn)，降低開發(fā)成本，縮減開發(fā)周期，增加開發(fā)出成功產(chǎn)品的可能性。當(dāng)然，研發(fā)型聯(lián)營同樣具有產(chǎn)生反競爭效果的可能，例如限制獨(dú)立的決策制定和減少可能由競爭產(chǎn)生的創(chuàng)新，通過在成員之間交流敏感的競爭性信息而促進(jìn)共謀等。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)區(qū)分包含對研發(fā)成果的利用（許可、生產(chǎn)或營銷）的多階段聯(lián)營和純粹聚焦于研發(fā)的聯(lián)營，相對于前者而言，后者是較少產(chǎn)生限制競爭效果的?！?5 〕

研發(fā)之后的環(huán)節(jié)即為生產(chǎn)。企業(yè)聯(lián)合起來協(xié)作生產(chǎn)產(chǎn)品，或銷售給他人，或投入企業(yè)自身的生產(chǎn)流程，〔26 〕構(gòu)成生產(chǎn)型企業(yè)聯(lián)營。該等聯(lián)營以聯(lián)合控制的公司或分包協(xié)議的方式運(yùn)營，〔27 〕由于生產(chǎn)已經(jīng)接近市場投放的商業(yè)化環(huán)節(jié)，競爭效果較研發(fā)型企業(yè)聯(lián)營復(fù)雜。生產(chǎn)型企業(yè)聯(lián)營一般涉及創(chuàng)設(shè)新的生產(chǎn)設(shè)施、互補(bǔ)性技術(shù)或者生產(chǎn)專門知識的聯(lián)合或者整合，或者是一方技術(shù)與另一方生產(chǎn)設(shè)施的聯(lián)合，如果與生產(chǎn)協(xié)議的目的密切相關(guān)，其結(jié)果通常是促進(jìn)競爭的；加之生產(chǎn)與研發(fā)的有效反饋互動，由此生產(chǎn)或服務(wù)提供更有效率，供應(yīng)的價(jià)格也更低，還對創(chuàng)新有促進(jìn)效果。當(dāng)然，這種類型的企業(yè)聯(lián)營同樣可以使得競爭者之間就產(chǎn)出水平、質(zhì)量和價(jià)格等因素進(jìn)行共謀，或者提高下游競爭者的成本排斥競爭者，從而產(chǎn)生反競爭效果?！?8 〕由于協(xié)調(diào)產(chǎn)出對價(jià)格的直接影響，這種反競爭效果較之研發(fā)型聯(lián)營也更為嚴(yán)重。

進(jìn)一步地，在反壟斷法的視域下，企業(yè)聯(lián)營的譜系之中相對于研發(fā)、生產(chǎn)這類松散型聯(lián)營的另一端，全功能型或完全整合型企業(yè)聯(lián)營 〔29 〕實(shí)際已構(gòu)成在相關(guān)市場上的經(jīng)營者集中，通常根據(jù)經(jīng)營者集中規(guī)則審查；其他則根據(jù)競爭特性的不同，予以不同側(cè)重的反壟斷協(xié)議規(guī)制?？偟膩碚f，企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的過程中，研發(fā)型和生產(chǎn)型聯(lián)營是主導(dǎo)，但由戰(zhàn)略聯(lián)盟和技術(shù)聯(lián)盟的開放性特征所決定，聯(lián)營的行為可能會涉及采購、營銷，甚至構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)或?qū)嵸|(zhì)意義上的經(jīng)營者集中，規(guī)制的具體方法、強(qiáng)度和重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)做出區(qū)分（規(guī)制基本層次見圖2）。

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圖2 企業(yè)聯(lián)營反壟斷法規(guī)制的基本層次

應(yīng)當(dāng)明確的是，作為認(rèn)識事物的一種重要方法或中介，通過概念和類型化，可以更加清晰地切入企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新所內(nèi)含的主要問題及其基本判斷規(guī)則、規(guī)制策略。而在具體的個案適用中，無疑需要在一定程度上拋開概念和類型的外衣，抵達(dá)事物的直觀。本著這種理念，我們可以進(jìn)一步在考察成熟經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，解析企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的規(guī)制問題。

三、反壟斷法下企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的安全區(qū)、備案與適用豁免

在美國，符合法定條件的企業(yè)聯(lián)營和研發(fā)型企業(yè)聯(lián)營可以適用《競爭者之間協(xié)作的反托拉斯指南》 〔30 〕關(guān)于安全區(qū)的規(guī)定；不僅如此，符合法定條件的研發(fā)、生產(chǎn)型企業(yè)聯(lián)營還可以根據(jù)《國家合作研發(fā)與生產(chǎn)法》 〔31 〕進(jìn)行備案，從而獲得免于三倍損害賠償資格。在歐盟，研發(fā)型和專業(yè)化型企業(yè)聯(lián)營被認(rèn)為在大多數(shù)情況下都是有利于競爭的，歐共體競爭法在符合法定條件的情況下對這兩種企業(yè)聯(lián)營實(shí)施成批豁免。這類安排，可以有效降低技術(shù)創(chuàng)新過程中制度環(huán)境方面的不確定性，〔32 〕為企業(yè)聯(lián)營活動提供穩(wěn)定預(yù)期。

（一）研發(fā)、生產(chǎn)型企業(yè)聯(lián)營的安全區(qū)與備案制度

根據(jù)美國《競爭者之間協(xié)作的反托拉斯指南》，將那些執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為產(chǎn)生反競爭效果可能性很小的競爭者協(xié)作假定為合法，并劃定安全區(qū)，從而給競爭者協(xié)作的參與者的活動提供一定程度的確定性。安全區(qū)分為兩種，一種是適用于所有企業(yè)聯(lián)營的一般安全區(qū)，另一種是專門針對創(chuàng)新市場中的研發(fā)競爭分析的安全區(qū)。除應(yīng)適用本身違法的協(xié)議之外，執(zhí)法機(jī)構(gòu)對低于20%市場份額的企業(yè)聯(lián)營適用一般安全區(qū)的規(guī)定；同時(shí)，在創(chuàng)新市場中存在聯(lián)營之外的三個以上獨(dú)立控制的研發(fā)力量，能夠具備專用資產(chǎn)、專門的特性以及動力去從事研發(fā)活動，且構(gòu)成企業(yè)聯(lián)營之相近替代的情況下，對所涉研發(fā)型企業(yè)聯(lián)營適用安全區(qū)?！?3 〕

根據(jù)美國《國家合作研發(fā)與生產(chǎn)法》，一方面規(guī)定對于所涉企業(yè)聯(lián)營自動適用合理規(guī)則和特殊律師費(fèi)安排；另一方面規(guī)定在企業(yè)聯(lián)營向司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會備案的前提下，對于可能的反托拉斯損害賠償只限于實(shí)際損害。備案之后，相關(guān)部門會在聯(lián)邦公報(bào)上予以發(fā)布，通過這種方式公開其成員組成和活動，以及任何的變更?！秶液献餮邪l(fā)與生產(chǎn)法》規(guī)定，只有研發(fā)型、生產(chǎn)型企業(yè)聯(lián)營可以基于該法進(jìn)行備案，且為這類聯(lián)營的活動確立了法定的范圍。研發(fā)型企業(yè)聯(lián)營必須是基于以下目的從事活動 〔34 〕：（1）對于現(xiàn)象或可觀測事實(shí)的理論分析、試驗(yàn)、或系統(tǒng)性研究；（2）開發(fā)或測試基本的工程技術(shù)；（3）基于實(shí)驗(yàn)或示范的目的，將具有科學(xué)或技術(shù)特性的調(diào)查結(jié)果或理論擴(kuò)展到實(shí)際應(yīng)用中，包括模型、原型、設(shè)備、材料和工藝的試驗(yàn)生產(chǎn)和測試；（4）對聯(lián)營的產(chǎn)品生產(chǎn)、工藝制造或服務(wù)提供相關(guān)的測試；（5）收集、交換和分析研究或?qū)彶榈男畔?。生產(chǎn)型企業(yè)聯(lián)營必須是基于以下目的從事獲得的：（1）生產(chǎn)產(chǎn)品、制造工藝或提供服務(wù)；（2）對聯(lián)營的產(chǎn)品生產(chǎn)、工藝制造或服務(wù)提供相關(guān)的測試；（3）收集、交換和分析研究或生產(chǎn)的信息。這一規(guī)定，也體現(xiàn)了立法對于研發(fā)型和生產(chǎn)型企業(yè)聯(lián)營特性及研發(fā)、生產(chǎn)之間互動的成熟認(rèn)知。

（二）研發(fā)型、專業(yè)化型企業(yè)聯(lián)營的豁免安排

歐盟委員會承認(rèn)研發(fā)型協(xié)議可能造成某些競爭上的問題，但在規(guī)則制定之初就明確認(rèn)可該類企業(yè)聯(lián)營可能帶來的實(shí)質(zhì)性收益：在研究與開發(fā)上的合作可以降低重復(fù)的、不必要的成本，引致理念和經(jīng)驗(yàn)的交叉融合，使得產(chǎn)品和技術(shù)更加迅捷地得以開發(fā)；且通常而言，研發(fā)合作趨向于增加整體研發(fā)活動水平，特別是中小企業(yè)的整體研發(fā)產(chǎn)出，從而使他們能夠更加激烈地與較強(qiáng)大的市場參與者進(jìn)行競爭?！?5 〕不僅如此，不包含對研發(fā)成果進(jìn)行聯(lián)合利用（許可、生產(chǎn)和/或營銷）的研發(fā)合作很少產(chǎn)生歐共體條約第101條意義上的反競爭效果?！?6 〕據(jù)此，歐共體2659/2000號條例規(guī)定了研發(fā)型協(xié)議的成批豁免?！?7 〕成批豁免分兩種情形實(shí)施：在參與企業(yè)是競爭者的情況下，豁免適用于整個研發(fā)項(xiàng)目持續(xù)期間，如果對成果進(jìn)行共同利用，自合同產(chǎn)品首次投放市場起繼續(xù)豁免7年；在參與企業(yè)是競爭者的情況下，只有當(dāng)參與企業(yè)在相關(guān)市場的市場份額之和低于25%的時(shí)候，才能夠適用成批豁免。其次，可以被納入成批豁免范圍的協(xié)議，主要包括聯(lián)合進(jìn)行研發(fā)并共同利用研發(fā)成果、共同利用作為先前共同研發(fā)產(chǎn)品的成果和聯(lián)合研發(fā)但不予共同利用三類，予以不同側(cè)重的規(guī)制。在對協(xié)議實(shí)施成批豁免所必須滿足的條件上，則主要強(qiáng)調(diào)聯(lián)營成員對研究成果的可獲得性、自由利用和共同利用成果的關(guān)鍵性等，列舉了不予豁免的協(xié)議情形。最后，條例規(guī)定在對相關(guān)領(lǐng)域研究與開發(fā)產(chǎn)生限制的幾種特定情形下，委員會可以撤銷本條例授予的豁免。

歐盟委員會認(rèn)為，生產(chǎn)方面的專業(yè)化協(xié)議，因?yàn)樗嫫髽I(yè)可以集中生產(chǎn)某類產(chǎn)品，由此生產(chǎn)更有效率，供應(yīng)產(chǎn)品價(jià)格也更低，通常能促進(jìn)產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售。〔38 〕專業(yè)化型企業(yè)聯(lián)營也劃分為兩種，一種是那些總是處于第101條第1款規(guī)定下的固定價(jià)格、限制產(chǎn)量或者分享消費(fèi)者的行為；另一種無法馬上判斷出其性質(zhì)，必須在特定的經(jīng)濟(jì)情勢下進(jìn)行評估。對于該類企業(yè)聯(lián)營，歐盟委員會將分析的起點(diǎn)定位于：如果沒有足夠的市場力量，作為供應(yīng)商的市場參與者就沒有動機(jī)就他們的競爭性行為進(jìn)行協(xié)調(diào)。即使是市場參與者之間會就其行為進(jìn)行協(xié)調(diào)，如果沒有足夠的市場力量，也不會對競爭產(chǎn)生影響。〔39 〕據(jù)此，歐共體2658/2000號條例對專業(yè)化型協(xié)議的成批豁免作出了規(guī)定?！?0 〕首先，參與企業(yè)在相關(guān)市場的市場份額總和低于20%之時(shí)，可以假定通常能產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)，或改進(jìn)技術(shù)，同時(shí)消費(fèi)者也能公平地分享由此產(chǎn)生的利益，適用成批豁免。此外，條例規(guī)定成批豁免不包括那些獨(dú)立或者與其他因素結(jié)合在一起直接或間接構(gòu)成固定價(jià)格、限制產(chǎn)量和劃分市場的協(xié)議；但該規(guī)定并不適用于限定專業(yè)化產(chǎn)品產(chǎn)量的協(xié)議，也不適用于企業(yè)聯(lián)營對其直接購買者的固定價(jià)格行為。不僅如此，條例也規(guī)定了應(yīng)撤銷豁免的情形。

四、企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的反壟斷規(guī)制的核心及其擴(kuò)展

研發(fā)、生產(chǎn)聯(lián)營的安全區(qū)、備案和豁免只是局部解決企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新反壟斷法促進(jìn)問題。此外，未能進(jìn)入安全區(qū)或納入成批豁免范圍的企業(yè)聯(lián)營，必須經(jīng)受合理規(guī)則的審查。當(dāng)企業(yè)聯(lián)營的合作創(chuàng)新活動擴(kuò)展到研發(fā)和生產(chǎn)之外的環(huán)節(jié)，則需要更加全面的分析。

（一）企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新反壟斷規(guī)制的核心

未能享受納入安全區(qū)、備案或適用反壟斷法的成批豁免等區(qū)別對待的研發(fā)-生產(chǎn)企業(yè)聯(lián)營，由于聯(lián)營本身涉及的競爭限制，也可能因?yàn)閷?shí)施該聯(lián)營所訂立的附屬性安排從而對參與者的商業(yè)活動構(gòu)成不合理的限制，損害聯(lián)營相關(guān)技術(shù)市場和使用聯(lián)營技術(shù)成果的產(chǎn)品市場上的公平競爭。這種情況下，一般應(yīng)適用合理規(guī)則審查。

一是就聯(lián)營本身所涉及的限制，通常需要考慮的因素包括：（1）參與者的數(shù)量及其市場份額，一般數(shù)量越多、市場份額越大則可能的反競爭影響愈甚；（2）研究的性質(zhì)分類，通常基礎(chǔ)研究、應(yīng)用研究和試驗(yàn)發(fā)展的可能反競爭影響依次遞增；（3）形成企業(yè)聯(lián)營的必需性，綜合考慮與研發(fā)相關(guān)的成本、風(fēng)險(xiǎn)等因素，研發(fā)是否能單獨(dú)進(jìn)行；（4）聯(lián)營的目標(biāo)和持續(xù)期間，是否明確規(guī)定、超出實(shí)際的需要；（5）在參與者市場份額高的情況下，是否可能因?yàn)樯婕皹?biāo)準(zhǔn)或標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程而使得其他企業(yè)被排除市場。

二是為實(shí)施聯(lián)營項(xiàng)目所實(shí)施的限制，重點(diǎn)需要考察：（1）實(shí)施聯(lián)合研發(fā)項(xiàng)目所可能引發(fā)的問題，包括就與聯(lián)合研發(fā)項(xiàng)目不同主題的技術(shù)轉(zhuǎn)移施加超出合理必要的限制，就與聯(lián)合研發(fā)項(xiàng)目相似技術(shù)的引入施加超出合理必要的限制，對研發(fā)項(xiàng)目之外的研發(fā)主題施加限制，在研發(fā)項(xiàng)目完成之后對與該項(xiàng)目相同的研發(fā)主題施加限制，對研發(fā)參加者使用已有技術(shù)或向第三人許可這類技術(shù)的限制，以及對研發(fā)參加者生產(chǎn)或銷售競爭性產(chǎn)品的限制；（2）涉及聯(lián)合研發(fā)項(xiàng)目成果的技術(shù)所可能引發(fā)的問題，包括限制運(yùn)用這類技術(shù)的研發(fā)活動，排他性的許可或?qū)嵤┫嚓P(guān)發(fā)明；（3）涉及利用作為聯(lián)合研發(fā)項(xiàng)目成果的技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品所可能引發(fā)的問題，包括生產(chǎn)或銷售地域限制、生產(chǎn)或銷售數(shù)量限制、銷售對象限制、供應(yīng)來源或原材料來源的限制、質(zhì)量或標(biāo)準(zhǔn)的限制，以及向第三人銷售產(chǎn)品價(jià)格的限制。

從歐盟經(jīng)驗(yàn)來看，未能納入成批豁免的研發(fā)-生產(chǎn)環(huán)節(jié)的企業(yè)聯(lián)營的全面審查，可以在區(qū)分不同類型的基礎(chǔ)上進(jìn)行。研發(fā)方面，（1）那些“處于理論階段，而遠(yuǎn)未能夠產(chǎn)生可能市場效果的”研發(fā)協(xié)議，以及非競爭者之間達(dá)成的協(xié)議，通常不涉嫌違法；（2）那些以協(xié)作作為工具和偽裝來實(shí)施卡特爾活動的協(xié)議，通常涉嫌違法；（3）不能夠根據(jù)協(xié)議的表面情況來進(jìn)行判斷的協(xié)議，必須在具體經(jīng)濟(jì)情勢下進(jìn)行分析。〔41 〕專業(yè)化方面，（1）在實(shí)際競爭已然很微弱，而市場進(jìn)入是競爭的主要可能來源的時(shí)候，潛在競爭者之間的協(xié)作同樣可能產(chǎn)生反競爭問題；（2）聯(lián)合生產(chǎn)參與方最終產(chǎn)品所需的重要部件或者其他投入物，以及將最終產(chǎn)品的一項(xiàng)重要構(gòu)件或其他投入物分包給另一個競爭者時(shí)，在特定的情況下也可能產(chǎn)生對上游的鎖閉效果和對下游的外溢效果?！?2 〕

（二）企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的反壟斷規(guī)制的延拓

基于創(chuàng)新過程中研發(fā)、生產(chǎn)與營銷等各個階段之間存在反饋和融合的認(rèn)識，企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的鏈條通常會向供應(yīng)—營銷自然延伸，或者形成企業(yè)聯(lián)營網(wǎng)絡(luò)，甚至形成經(jīng)營者集中。對于這三種不同形式的合作創(chuàng)新組合，需要依其對競爭影響的重點(diǎn)予以區(qū)分、審慎考察。

第一，向供應(yīng)—營銷鏈條的延伸。企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新活動若擴(kuò)展至供應(yīng)—營銷鏈條，其能夠帶來的競爭效果主要是管理上的信息共享和新的市場進(jìn)入?！?3 〕然而，供應(yīng)和營銷都處于直接面對市場的商業(yè)環(huán)節(jié)，競爭效果深具雙重性。采購方面的聯(lián)合購買安排的規(guī)模經(jīng)濟(jì)使得供應(yīng)鏈上的所有企業(yè)更有效地管理庫存，降低庫存成本等；而其所帶來的信息流和透明度，都將有利于共謀的發(fā)生，構(gòu)成對于投入物的買方壟斷力量，還可以通過排除潛在競爭者，提高競爭者的采購成本，使之處于相當(dāng)不利的競爭劣勢之中?！?4 〕營銷方面的合作可以降低將產(chǎn)品引入市場的成本，使得單個參與者本無法獨(dú)自實(shí)施的新產(chǎn)品營銷成為可能，或者可以幫助企業(yè)進(jìn)入新的地域市場；然而，其通常所涉及的都是定價(jià)和客戶這些競爭的核心要素，所產(chǎn)生的反競爭問題可能比研發(fā)-生產(chǎn)環(huán)節(jié)的合作要更為嚴(yán)重?！?5 〕

第二，企業(yè)聯(lián)營網(wǎng)絡(luò)化下的合作創(chuàng)新。如果一個產(chǎn)業(yè)內(nèi)所有或部分企業(yè)聯(lián)合在一起形成一個網(wǎng)絡(luò)，通過這種網(wǎng)絡(luò)在成員企業(yè)間展開互動、與消費(fèi)者進(jìn)行交互，其緊密程度僅次于適用合并控制規(guī)則的完全整合/全功能型企業(yè)聯(lián)營。開展合作創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)化在橫向和縱向上都可以帶來規(guī)模經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)交易成本的節(jié)約，還可能提供本來無法提供的產(chǎn)品或服務(wù)。〔46 〕而且，企業(yè)聯(lián)營網(wǎng)絡(luò)化之后，其知識、人員和技術(shù)的流動更加便捷和充分，也為合作創(chuàng)新提供了更加豐沃的土壤。該類網(wǎng)絡(luò)化的合作創(chuàng)新框架要求其成員之間實(shí)施廣泛的合作，也明顯為競爭者從事反競爭行為提供了機(jī)會。〔47 〕網(wǎng)絡(luò)型企業(yè)聯(lián)營的主要反競爭影響是排斥效應(yīng)；〔48 〕還可能導(dǎo)致市場集中度增加，從而影響市場結(jié)構(gòu)，降低競爭的動機(jī)并且引致明顯的共謀或者價(jià)格領(lǐng)先行為；〔49 〕如果眾多的競爭者結(jié)合起來形成了網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，即使參與方的市場份額并不是特別高也將使得合謀更加容易?！?0 〕

第三，企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的經(jīng)營者集中審查。上述分析主要涉及企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新中的壟斷協(xié)議規(guī)制，當(dāng)涉及完全整合/全功能型企業(yè)聯(lián)營之時(shí)，就必須引入經(jīng)營者集中審查的評估。企業(yè)研發(fā)受到兩種市場結(jié)構(gòu)及其引致的研發(fā)激勵影響：一是競爭激勵效應(yīng)，競爭會促使企業(yè)進(jìn)行研發(fā)；二是競爭利潤侵蝕效應(yīng)，過度的競爭會降低進(jìn)行研發(fā)的利潤預(yù)期，降低企業(yè)研發(fā)激勵。對市場結(jié)構(gòu)和創(chuàng)新關(guān)系的大量理論和實(shí)證研究結(jié)論傾向于認(rèn)為介入壟斷和競爭的中間狀態(tài)可能是較優(yōu)的，市場結(jié)構(gòu)和技術(shù)創(chuàng)新呈倒U型曲線關(guān)系。〔51 〕從反壟斷的視角來看，在創(chuàng)新是重要競爭力量的市場上，一方面，合并能使企業(yè)更有能力和動機(jī)將新技術(shù)投放市場，從而增加競爭對手必須創(chuàng)新的競爭壓力；另一方面，如果兩個重要的創(chuàng)新者進(jìn)行合并，則可能顯著損害有效競爭?！?2 〕由此，涉及企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的經(jīng)營者集中審查，不僅要關(guān)注已有市場中的創(chuàng)新，還應(yīng)當(dāng)考慮潛在研發(fā)進(jìn)入、為未來產(chǎn)品的競爭和研發(fā)自身的競爭?！?3 〕

五、我國企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的基本立場與規(guī)制路徑

《中華人民共和國憲法修正案（1993年）》規(guī)定“國家實(shí)行社會主義市場經(jīng)濟(jì)”以來，我國就開始了建立、完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)的歷程。在這一尚不算漫長但卻已倍顯艱辛的探索中，政府與市場關(guān)系始終是發(fā)展的主線。其中，作為“自由企業(yè)大憲章”的《反壟斷法》在夯實(shí)市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的進(jìn)程中逐步拓深市場作用的空間。而這種作用的切實(shí)發(fā)揮，尚需落實(shí)于政府與市場的一個個現(xiàn)實(shí)交錯面。具體到企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新而言，隨著技術(shù)競爭愈發(fā)激烈、產(chǎn)品和技術(shù)生命周期縮短、技術(shù)領(lǐng)域交叉日益重要、市場進(jìn)入壁壘經(jīng)久難消、研發(fā)風(fēng)險(xiǎn)和技術(shù)溢出問題凸顯，企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的制度安排也就更加不可或缺。據(jù)此，政策法律面的關(guān)鍵議題是：在政府與市場的交錯面上，如何將這一既受政府牽引，又由市場驅(qū)動的組織形式所蘊(yùn)含的創(chuàng)新潛能充分釋放，促進(jìn)其中政府與市場協(xié)同的效應(yīng)，消減政府介入市場所引致的排除、限制競爭影響。

（一）我國企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的基本立場

與成熟反壟斷法域不同，我國的《反壟斷法》的頒布實(shí)施是在世界性的戰(zhàn)略聯(lián)盟、技術(shù)聯(lián)盟浪潮之后，使得整個公共政策對企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的安排有著時(shí)序上的差異。以美國為先導(dǎo)的發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)體通過頒布一系列的法案旨在確立放松規(guī)制的立場和對企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的寬松判斷規(guī)則。由于在20世紀(jì)80年代以前，反托拉斯法律嚴(yán)厲禁止企業(yè)一切形式的合謀企圖，合作創(chuàng)新主要發(fā)生在企業(yè)與大學(xué)、研究機(jī)構(gòu)之間，企業(yè)與企業(yè)之間幾乎沒有合作研發(fā)行為?！?4 〕很明顯，放松規(guī)制和寬松判斷規(guī)則的環(huán)境營造，主要是為減小未來的合作研究活動受到反壟斷法實(shí)施所帶來的不必要的不確定性的影響?！?5 〕20世紀(jì)80年代之后美國的企業(yè)間研發(fā)合作創(chuàng)新快速增長，〔56 〕實(shí)際上也印證了上述放松管制制度安排的意義。

在我國，國家在推行各類技術(shù)創(chuàng)新聯(lián)盟之初尚無反壟斷法，競爭法律不構(gòu)成企業(yè)聯(lián)盟合作創(chuàng)新的制度環(huán)境。只不過，由于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的合作創(chuàng)新主要由政府推動的慣性，產(chǎn)學(xué)研一直是主流，直到1999年開始的技術(shù)開發(fā)型科研機(jī)構(gòu)企業(yè)化轉(zhuǎn)制，才在調(diào)整科技資源分布結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上增強(qiáng)了企業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新主體地位，企業(yè)之間的合作創(chuàng)新走向深化。〔57 〕在《反壟斷法》頒布之后，企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新中可能涉及的反競爭問題被納入政策視野?！蛾P(guān)于推動產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新戰(zhàn)略聯(lián)盟構(gòu)建與發(fā)展的實(shí)施辦法（試行）》提出，推動聯(lián)盟構(gòu)建有序開展，要防止脫離產(chǎn)業(yè)發(fā)展及產(chǎn)業(yè)技術(shù)創(chuàng)新內(nèi)在需求的“拉郎配”；防止不切實(shí)際的一哄而上；防止地區(qū)分割、封閉發(fā)展；防止造成各種形式的壟斷和對市場競爭的壓制。究其原因，除具各國共性之外，應(yīng)有中國語境的考量，特別是：研發(fā)投資規(guī)模與風(fēng)險(xiǎn)以及融資約束問題凸顯，中小企業(yè)在從事研發(fā)活動中常常面臨資金瓶頸；〔58 〕加之使命導(dǎo)向型科技計(jì)劃風(fēng)險(xiǎn)性很高，政府在少數(shù)項(xiàng)目上投下大的賭注，不僅可能出錯，大項(xiàng)目擠占資源，一些很有價(jià)值的項(xiàng)目可能會被耽誤，造成工業(yè)競爭力的扭曲?！?9 〕基于此，理解上述“四個防止”，以及反對“壟斷和對市場競爭的壓制”的核心考量，更加要重視《反壟斷法》維持競爭格局的作用，將政府主導(dǎo)的使命導(dǎo)向型科技項(xiàng)目對競爭、創(chuàng)新的負(fù)面影響降至最低；與此同時(shí)，對于自發(fā)組成的企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新所施加的對競爭超出必要限度的限制，也依法予以規(guī)制。這是基本的立場。

（二）我國企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的規(guī)制路徑

當(dāng)前，我國《反壟斷法》涉及企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的條款足以覆蓋主要的規(guī)制對象。在壟斷協(xié)議方面，《反壟斷法》第13條規(guī)定，禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品壟斷協(xié)議。而在《反壟斷法》第15條規(guī)定的不適用壟斷協(xié)議禁止的情形中，第1款第1項(xiàng)“為改進(jìn)技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的”可匹配研發(fā)型企業(yè)聯(lián)營，第2項(xiàng)“為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進(jìn)效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實(shí)行專業(yè)化分工的”可匹配生產(chǎn)型企業(yè)聯(lián)營，覆蓋了企業(yè)聯(lián)營中兩種主要產(chǎn)生促進(jìn)競爭效果的類型?！?0 〕不僅如此，《反壟斷法》第27條規(guī)定，審查經(jīng)營者集中應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)營者集中對市場進(jìn)入、技術(shù)進(jìn)步的影響，這就為分析全功能/完全整合型企業(yè)聯(lián)營的合作創(chuàng)新留下了空間。在此基礎(chǔ)上，我國《反壟斷法》針對企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的實(shí)施應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

第一，在研發(fā)型企業(yè)聯(lián)營的反壟斷規(guī)制中，應(yīng)著重考慮三點(diǎn)：首先，明確對于在相關(guān)市場上市場份額合計(jì)不足特定市場份額的企業(yè)聯(lián)營，通常會帶來經(jīng)濟(jì)效益，而且會使得消費(fèi)者獲得這種經(jīng)濟(jì)效益所帶來的好處，可以通過設(shè)定豁免市場份額門檻的方式予以成批豁免或安全區(qū)的相關(guān)安排。在此，考慮到美國備案制度設(shè)定的特殊背景（免于三倍賠償）和中國的現(xiàn)實(shí)（備案制易于成為變相的審批制），不應(yīng)當(dāng)再專門設(shè)置針對企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的備案。其次，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到研發(fā)型企業(yè)聯(lián)營也存在潛在反競爭風(fēng)險(xiǎn)，明確豁免不包括核心限制的協(xié)議類型，同時(shí)對超出企業(yè)聯(lián)營運(yùn)營所必要的范圍、期限、地域?qū)嵤╊~外的限制，不予豁免。在此基礎(chǔ)上，有必要深入探索研究與開發(fā)領(lǐng)域的競爭特性，確立豁免的撤銷機(jī)制。最后，還應(yīng)當(dāng)考慮創(chuàng)新市場上除聯(lián)營外其他研發(fā)力量的情況。特別是在確定獨(dú)立控制創(chuàng)新力量是否對企業(yè)聯(lián)營構(gòu)成競爭之時(shí)，注意考察研發(fā)力量的性質(zhì)、范圍和量級，獲得資金支持、知識產(chǎn)權(quán)、熟練技術(shù)人員或其他專用資產(chǎn)的狀況，研發(fā)的時(shí)機(jī)，以及成功將創(chuàng)新商業(yè)化的能力?！?1 〕

第二，在生產(chǎn)型企業(yè)聯(lián)營的反壟斷規(guī)制中，應(yīng)著重考慮兩點(diǎn)：一方面，考慮到實(shí)行專業(yè)化分工，經(jīng)營者發(fā)揮各自專長、分工協(xié)作，從生產(chǎn)多種商品的全能型企業(yè)變成專門化的企業(yè)，由此實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)合理化，〔62 〕以及該類聯(lián)營對于在研發(fā)-生產(chǎn)鏈條上的反饋效應(yīng)，具有促進(jìn)競爭的效果，可以在經(jīng)驗(yàn)累積的基礎(chǔ)上設(shè)定在低于特定市場份額門檻的情況下，豁免或安全區(qū)安排；另一方面，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到生產(chǎn)專業(yè)化上的企業(yè)聯(lián)營較之研發(fā)型企業(yè)聯(lián)營具有更多的潛在反競爭風(fēng)險(xiǎn)，除應(yīng)明確豁免不包括核心限制的協(xié)議類型，豁免的市場份額門檻較于研發(fā)型企業(yè)聯(lián)營應(yīng)更為嚴(yán)格，同時(shí)在豁免的分析中還應(yīng)當(dāng)特別注意考慮市場中潛在競爭者之間的協(xié)作、聯(lián)合生產(chǎn)參與方最終產(chǎn)品的必需投入物可能產(chǎn)生的反競爭問題。

第三，在研發(fā)—生產(chǎn)型之外的企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新反壟斷法促進(jìn)的擴(kuò)展分析中，應(yīng)當(dāng)著重考慮三點(diǎn)：一是要嚴(yán)格制裁只是為了限制相互之間的研發(fā)支出、速度和質(zhì)量等以使各自的利潤最大化的研發(fā)聯(lián)營活動，將這種以合法手段掩蓋非法目的且對創(chuàng)新有著最嚴(yán)重影響的行為列為打擊的重中之重。二是要區(qū)分研發(fā)合作創(chuàng)新程度的不同對競爭性研發(fā)聯(lián)盟則分類分析，考量企業(yè)聯(lián)營活動中的研發(fā)—生產(chǎn)鏈條、供應(yīng)—營銷鏈條和網(wǎng)絡(luò)型企業(yè)聯(lián)營的規(guī)制側(cè)重，依據(jù)幾種類型的企業(yè)聯(lián)營促進(jìn)競爭效果和反競爭效果的表現(xiàn)的不同，及其與企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的關(guān)聯(lián)程度的差異，設(shè)定不同的規(guī)制重點(diǎn)。三是探索企業(yè)聯(lián)營合作創(chuàng)新的經(jīng)營者集中審查的結(jié)構(gòu)，特別注重研發(fā)在市場準(zhǔn)入上的意義，深化將研發(fā)作為獨(dú)立創(chuàng)新市場的分析進(jìn)路，豐富基于創(chuàng)新競爭的經(jīng)營者集中效果分析層次，調(diào)校在具有創(chuàng)新動態(tài)市場中的經(jīng)營者集中標(biāo)準(zhǔn)。