車 輝

(1.西安交通大學 法學院，陜西西安 710049;2.西北政法大學民商法學院，陜西西安 710063)

一、我國未成年人監(jiān)護人責任的問題提出

我國《侵權責任法》第三十二條規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人賠償?！庇纱丝梢钥闯觯摋l只是將《民法通則》第一百三十三條監(jiān)護人“適當賠償”責任強化為“賠償責任”并刪除了“單位做監(jiān)護人的除外”的規(guī)定，意味著單位是監(jiān)護人的不再免責，也要承擔侵權責任。該條規(guī)定仍然堅持被監(jiān)護人造成他人損害的，如果其有財產(chǎn)的，則先以其本人的財產(chǎn)支付賠償費用。這種不考慮任何理由使有財產(chǎn)的未成年人承擔賠償責任的規(guī)定的合理性問題在理論界被很多學者批判。同時，使得學界對監(jiān)護人承擔責任的歸責基礎和性質(zhì)產(chǎn)生了不同的認識，而這種不同的認識又直接影響了未成年的被監(jiān)護人侵權案件的訴訟責任主體的確定。司法實踐中存在對相同的被監(jiān)護人致人損害的賠償案件的審理，作為訴訟主體的被告列舉非?；靵y:有的法院只是將致人損害的被監(jiān)護人作為侵權損害賠償案件的被告，而將監(jiān)護人列為法定代理人。但這樣列被告當事人會產(chǎn)生這樣的問題:法院本應判決作為當事人的沒有識別能力的未成年人承擔侵權賠償責任，但實際判決書中最終卻表述為由監(jiān)護人承擔賠償責任。既然確定未成年的被監(jiān)護人是侵權案件的被告，監(jiān)護人只是訴訟代理人，那為什么判決由不是訴訟當事人的監(jiān)護人承擔責任?這不僅在程序法上不合法，在實體法上也不清楚監(jiān)護人承擔的是自己的責任，還是替被監(jiān)護人承擔責任?有法院將監(jiān)護人和被監(jiān)護人同時列為被告人的，如此列訴訟主體被告，倒是有助于法官正當?shù)剡m用第三十二條規(guī)定，如果查明被監(jiān)護人有財產(chǎn)時，可直接判決以其財產(chǎn)支付賠償費用，再判監(jiān)護人承擔被監(jiān)護人財產(chǎn)不足部分的賠償責任，但帶來的問題是被監(jiān)護人是因為有過錯承擔責任還是因為有財產(chǎn)就該承擔責任?被監(jiān)護人承擔責任的歸責基礎是什么?還有法院只是將監(jiān)護人列為被告。這樣列舉也有問題:即如果未成年的被監(jiān)護人有自己的財產(chǎn)，依據(jù)第三十二條規(guī)定，則應先以其財產(chǎn)支付賠償費用，再由監(jiān)護人賠償不足部分。但該未成年人又未作為當事人被列為被告，法院判決中自不會判其承擔責任，那法院執(zhí)行庭又如何執(zhí)行該未成年人的財產(chǎn)呢?這種司法適用不統(tǒng)一的局面就源于立法未能明確未成年人為什么要承擔責任以及監(jiān)護人責任的歸責基礎和性質(zhì)是什么。為此，有必要深入分析《侵權責任法》第三十二條立法選擇及其有關解讀的準確性。

二、監(jiān)護人責任的歸責原則和性質(zhì)

1.關于監(jiān)護人承擔責任的歸責基礎。在監(jiān)護人盡了監(jiān)護職責的的情況下，被監(jiān)護人的行為造成他人損害的，可以適當減輕監(jiān)護人民事責任的立法規(guī)定之歸責原則是什么?學者們有不同的觀點，王勝明認為:監(jiān)護人責任的規(guī)定是“關于過錯和過錯推定責任”，也即此款規(guī)定是以過錯推定為基礎的，但他又分析認為，過錯責任意味著如果監(jiān)護人證明其已盡到監(jiān)護職責，那其就沒有過錯，因此不承擔責任，那將意味著無辜的受害人不能獲得任何賠償救濟。為了維護無辜的受害人的利益，法律不允許免除監(jiān)護人的賠償責任，只是允許法院對其依過錯原則所應負的責任基于公平考慮適當減輕。因此，監(jiān)護人承擔責任的歸責基礎是“公平責任”原則。［1］150－152王利明等學者則認為此款的規(guī)定表明“監(jiān)護人責任不以自己有無過錯為責任承擔之基礎，但無過錯的，可以適當減輕其民事責任”，應該認為監(jiān)護人侵權責任的歸責原則是無過錯責任原則。［2］478張新寶認為，監(jiān)護人責任是過錯推定責任，但以公平責任作補充。［3］258楊立新認為，對監(jiān)護人的責任不能簡單地理解為是無過錯責任或者是過錯推定責任［4］140。因為過錯推定責任的特點是責任人只要證明自己沒有過錯就免責，與過錯推定責任不同的是，監(jiān)護人責任中只要監(jiān)護人證明其盡到監(jiān)護職責的，只能是減輕其侵權責任，而不能免除其責任。而無過錯責任的特點是無論責任人是否有過錯，都要承擔責任，也不是減輕責任。

2.關于監(jiān)護人承擔被監(jiān)護人財產(chǎn)不足部分的賠償責任的性質(zhì)問題。學界對立法規(guī)定監(jiān)護人承擔被監(jiān)護人財產(chǎn)不足部分的賠償責任的性質(zhì)有不同的理解。全國人大法工委的解釋沒有對此問題進行表態(tài)，只是說在被監(jiān)護人有獨立財產(chǎn)的情況下，“以自己的財產(chǎn)對自己造成他人的損害承擔賠償責任，也是公平的”［1］150－152。但最高法院則明確監(jiān)護人責任為補充責任。［5］237在學者對監(jiān)護人責任性質(zhì)的解釋中，王利明教授、張新寶教授、楊立新教授均明確提出監(jiān)護人責任是補充責任的見解。即在被監(jiān)護人財產(chǎn)不足以賠償時，不足部分由監(jiān)護人補充承擔賠償責任(《民法通則》中為“適當”的補充賠償，《侵權責任法》中為全部的補充賠償)。［6］301補充責任也成為理論界的通說。

3.關于有財產(chǎn)的被監(jiān)護人承擔支付費用的理由問題。對有財產(chǎn)的被監(jiān)護人為什么要以自己的財產(chǎn)支付賠償費用以及進一步的被監(jiān)護人承擔的此種法律義務在法律上如何定性，學者一般語焉不詳。人大法工委的解釋認為是由監(jiān)護人承擔侵權責任，但賠償費用首先從被監(jiān)護人的財產(chǎn)中支付。［1］150－152楊立新教授似乎也是這種觀點。［4］140只有王利明教授明確提出被監(jiān)護人承擔的是公平責任。理由在于被監(jiān)護人侵權致人損害的，盡管其主觀沒有過錯，但在事實上其行為與損害結(jié)果之間確實存在因果關系。從公平的角度出發(fā)，如果被監(jiān)護人有自己財產(chǎn)的，則應先用其財產(chǎn)支付賠償費用，不足部分才由監(jiān)護人賠償。監(jiān)護人只應負補充責任。［7］478

三、外國對未成年人監(jiān)護人責任的規(guī)定

(一)德國未成年人監(jiān)護人責任的立法

在比較法上，德國法模式的國家對被監(jiān)護人侵權行為責任承擔的基本特點是:以被監(jiān)護人有無意思能力或辨識能力為基礎，同時以監(jiān)護人是否履行了監(jiān)護職責為依據(jù)來確定有關監(jiān)護人或被監(jiān)護人責任承擔，但各自具體的規(guī)定有所不同。原則上，監(jiān)護人責任的歸責基礎是過錯推定責任，而被監(jiān)護人是在有辨識能力時承擔侵權責任。在上述范圍之外，被監(jiān)護人或監(jiān)護人僅承擔衡平責任。依據(jù)《德國民法典》第828條及829條的規(guī)定，未成年人侵權行為致人損害的承擔責任的歸責基礎的確定分以下幾種情形:(1)監(jiān)護人單獨的過錯推定責任，在未成年人不滿7周歲或者雖滿7周歲但對加害行為缺乏必要的理解力時發(fā)生;(2)未成年人與監(jiān)護人基于過錯的連帶責任，在未成年人滿7周歲并且能夠理解加害行為的情況下發(fā)生，監(jiān)護人為過錯推定責任，未成年人為過錯責任;(3)未成年人衡平責任，在未成年人不滿7周歲或者雖滿7周歲但對加害行為缺乏必要的理解力并且監(jiān)護人盡了監(jiān)督義務的情況下產(chǎn)生。

(二)法國及英美法模式下未成年人監(jiān)護人責任的立法

法國法，從要求未成年人有識別能力發(fā)展到不要求未成年人有識別能力。未成年人無論年齡和識別能力如何均需承擔賠償責任，而父母承擔一種非常接近于無過錯責任的當然責任，只在不可抗力和受害人有過錯下才可以免責，一般監(jiān)護人承擔過錯推定責任。在有監(jiān)督義務人責任的情況下，監(jiān)督義務人和未成年人承擔連帶責任。

根據(jù)《意大利民法典》有關規(guī)定，無判斷能力的人不承擔侵權責任，有判斷能力的人承擔單獨的侵權責任。對無判斷能力人的侵權行為，由負有監(jiān)督義務的人(包括父母和監(jiān)護人)承擔過錯推定的侵權責任。但此種立法上的過錯推定責任，由于司法實踐中對監(jiān)督義務苛刻的要求，實際上已經(jīng)成為一種非常接近無過錯責任的責任類型。另外，在被監(jiān)護人和監(jiān)護人都可以免責的情況下，被監(jiān)護人承擔與德國法相同的衡平責任。

英美普通法下父母承擔過錯責任，制定法下父母責任為無過錯責任，但在英美法的發(fā)展過程中，已經(jīng)出現(xiàn)以未成年人是否具有識別能力來確定其是否承擔侵權責任的傾向。英美普通法的傳統(tǒng)是“未成年人在法律上被認為是單獨的個人，允許他們以其自己的權利為基礎進行訴訟”［8］?！白鳛橐话阋?guī)則，未成年人對自己的侵權行為負責”［9］，“受害人能夠?qū)Ψ稿e的未成年人直接提起侵權訴訟”，“父母不對未成年人非法行為承擔責任，除非父母在一定意義上參與了這種行為;并且必須由原告主張和證明了這種參與，不能僅因為父母同其未成年人之間存在親子關系就令父母對未成年子女的侵權行為承擔侵權責任”。［10］普通法后來的發(fā)展雖然沒有否定未成年人對自己侵權行為責任的承擔，但是基于對未成年人智力不成熟等的考慮，為未成年人承擔侵權責任附加了條件，包括“在主觀上必須以‘惡意或目的’為要件的侵權行為案件中，可能會考慮未成年的被告因年紀太小而無法表達惡意;對必須表明缺少合理注意的案件，對未成年人所要求的關注程度需要與他的年齡和理解力相稱”等。［11］266普通法的一個最大發(fā)展是對父母承擔責任的消極態(tài)度得到了很大的改善，在一系列嚴格條件的限制下，普通法從原則上不承認父母責任到原則上承認父母的過錯責任。［12］而為對應普通法的僵硬和不足，美國各州普遍通過制定成文法來確定未成年人侵權行為致人損害時的父母責任問題。各州的規(guī)定雖然各不相同，但制定法規(guī)定的父母責任是典型的無過錯責任:即對未成年人致人損害的，無論父母有無過錯，能否預見到未成年人行為會致人損害，均需對受害人承擔損害賠償責任。［13］制定法與普通法所代表的理念是根本不一樣的，制定法已從過分強調(diào)個人主義的過錯責任轉(zhuǎn)變到注重更好地救濟受害人的趨勢，父母責任在逐漸的加重，向無過錯責任發(fā)展。從普通法發(fā)展的趨勢看，越來越多的理論和實踐傾向于認定父母的無過錯責任，未來英美法中父母無過錯責任的范圍和程度都將進一步發(fā)展。［14］

(三)《荷蘭民法典》對未成年人監(jiān)護人責任的規(guī)定

從《荷蘭民法典》第164～165條以及第169條規(guī)定可以看出，荷蘭是根據(jù)未成年人的不同年齡來確定監(jiān)護人的責任的。對于年齡小的兒童(以14歲為界限)造成損害的，監(jiān)護人的責任是無過錯責任。對監(jiān)護人責任的規(guī)定是隨著未成年人年齡的增長逐步確定為承擔過錯推定責任或過錯責任。對絕對無責任能力的不滿14歲的未成年人侵權行為造成的損害，由監(jiān)護人單獨承擔無過錯責任，被監(jiān)護人絕對不承擔責任;對已滿14周歲不滿16周歲相對無責任能力的未成年人侵權致人損害的，由監(jiān)護人承擔過錯推定責任。對16周歲以上的被監(jiān)護人，有學者認為，監(jiān)護人承擔一般的過錯責任［15］182，但根據(jù)第165條規(guī)定，如果存在監(jiān)護人責任，被監(jiān)護人不再承擔侵權責任，否則，由被監(jiān)護人承擔過錯責任。

(四)對比較法上監(jiān)護人責任的評析

根據(jù)以上主要國家三個類型監(jiān)護人責任的規(guī)定來看，監(jiān)護人責任具有以下特點:(1)除法國法表現(xiàn)出相反的趨勢外，未成年人原則上僅在有識別能力的情況下才可能被要求承擔責任，而作為大陸法系最新的代表性的《荷蘭民法典》更是排除了14周歲以下的所有未成年人的侵權責任。在此意義上，未成年人責任減輕的趨勢非常明顯。(2)監(jiān)護人責任呈現(xiàn)越來越嚴格的趨勢，從德國法典型的過錯推定責任到法國、意大利司法實踐中近乎無過錯責任，再到英美制定法上的無過錯責任和荷蘭法的無過錯責任和過錯推定責任，監(jiān)護人責任加重的趨勢非常明顯。

(3)對父母責任和一般監(jiān)護人責任，除法國等少數(shù)國家法律規(guī)定不同責任外，德國法、意大利法、荷蘭法已經(jīng)明確不予以區(qū)分。

上述比較法上的監(jiān)護人責任特點代表著法律發(fā)展的方向，符合現(xiàn)代社會強化未成年人保護和加強受害人救濟的侵權法發(fā)展趨勢。在未成年人責任上，只能考慮在其有辨識能力的情況下的責任承擔，而作為更進一步的強化保護，則完全可以借鑒荷蘭法的做法，將較高年齡標準下的未成年人排除在責任承擔的主體之外。同時，為實現(xiàn)對受害人救濟的強化，加強父母等監(jiān)護人的責任，使其承擔一種近乎無過錯的責任或者明確的無過錯責任，也是合適的選擇，而作為對上述規(guī)則的平衡，可以考慮未成年人一定情況下的衡平責任。

四、我國《侵權責任法》第三十二條評價及完善建議

我國《侵權責任法》第三十二條是我國確定監(jiān)護人責任的基本法律依據(jù)。該條第1款規(guī)定的是監(jiān)護人的歸責基礎應是無過錯責任，但在監(jiān)護人無過錯的情況下，特別允許減輕其責任。從比較法的規(guī)定及發(fā)展看，監(jiān)護人承擔責任發(fā)展為無過錯責任已經(jīng)成為一個確定的趨勢，我國法律不拘泥于德國法傳統(tǒng)的監(jiān)護人就未盡監(jiān)護職責的承擔過錯責任或推定過錯責任是值得肯定的。至于該款允許監(jiān)護人減輕責任的規(guī)定，則屬于立法政策上對監(jiān)護人責任嚴格程度的決定。從此角度出發(fā)，固然可以選擇如《荷蘭民法典》之無減輕責任的無過錯責任，但如果考慮到承擔監(jiān)護職責的監(jiān)護人的復雜性和鼓勵、保護監(jiān)護人，且我國責任保險的覆蓋范圍遠遠沒有歐洲國家廣泛等原因，《侵權責任法》的規(guī)定也是值得肯定的。

依據(jù)《侵權責任法》第三十二條第2款規(guī)定，立法仍堅持了不考慮任何理由無端地使有財產(chǎn)的被監(jiān)護人承擔無過錯的侵權責任。盡管有學者將使有財產(chǎn)的被監(jiān)護人承擔解釋為基于公平責任，但筆者認為，該規(guī)定的歸責基礎不是公平責任，而是讓有財產(chǎn)的被監(jiān)護人承擔了無過錯的侵權責任。依此規(guī)定，被監(jiān)護人只要有財產(chǎn)，就必須先以自己的財產(chǎn)承擔賠償責任，監(jiān)護人只賠償不足部分，這在一定意義上就是減免了監(jiān)護人的責任。這樣的規(guī)定既不符合法律價值，又在法律邏輯上非?；靵y和不公平。當然，可能有人認為應考慮到對年齡較大的被監(jiān)護人來說，監(jiān)護人對其的控制能力較弱，且被監(jiān)護人具有一定的辨識能力，理應由該被監(jiān)護人以自己的財產(chǎn)承擔。但筆者認為，此種情況不能作為使有財產(chǎn)的被監(jiān)護人支付賠償費用的理由，而應考慮以被監(jiān)護人的辨識能力作為其承擔責任或減輕責任的基礎。另外，可能還有人主張應考慮監(jiān)護人可能是父母之外的人，對這些監(jiān)護人，尤其是單位做監(jiān)護人時，應先由被監(jiān)護人財產(chǎn)承擔責任而減輕其責任。對此，筆者認為這也不能作為減輕單位的監(jiān)護職責的理由。何況《侵權責任法》第三十二條的立法態(tài)度已明確了被監(jiān)護人造成他人損害的侵權責任，監(jiān)護人是單位的不再除外，也要承擔賠償責任。可能還有人提出應考慮到被監(jiān)護人可能擁有較多的財產(chǎn)，而監(jiān)護人財產(chǎn)可能較少的情況。筆者認為，此種考慮下的合理選擇應是被監(jiān)護人單獨或與監(jiān)護人共同承擔衡平責任，而不應以被監(jiān)護人有無財產(chǎn)以及財產(chǎn)多少作為其承擔責任的基礎。因此，無論何種考慮，《侵權責任法》第三十二第2款的規(guī)定完全不足取。至于有學者主張將第2款的規(guī)定解釋為授權法官在被監(jiān)護人有財產(chǎn)時酌定是否用被監(jiān)護人財產(chǎn)支付賠償費用［16］121，則既不符合立法本意和我國司法實踐，也將過大的模糊空間留給了法官的自由裁量權，不利于法律適用的統(tǒng)一性和確定性。同時，也無法確定訴訟的被告主體。由于被監(jiān)護人有無財產(chǎn)只有法院在審理過程中才能查明，因此，被監(jiān)護人是否列為被告，法院在受理案件時應依據(jù)其有無辨識能力來確定，而不應依其有無財產(chǎn)來確定。

結(jié)合上文分析，對被監(jiān)護人應依辨識能力不同決定其是否承擔責任和適用不同的歸責基礎，而不應以其有無財產(chǎn)確定責任，并認為有財產(chǎn)的被監(jiān)護人承擔的是公平責任。被監(jiān)護人的責任依其辨識能力不同，可能承擔是過錯責任，還可能是衡平責任。就責任形態(tài)而言，我國監(jiān)護人責任不是補充責任。補充責任的責任形態(tài)是由《侵權責任法》第三十四條第2款規(guī)定的勞務派遣單位、第三十七條第2款規(guī)定的負有安全保障義務的組織者和管理者、第四十條規(guī)定的學校、幼兒園等教育機構(gòu)因為其過錯而承擔過錯范圍內(nèi)的補充責任。補充責任一般是由第三人侵權致人損害，補充責任人有過錯才構(gòu)成的。監(jiān)護人責任主要是無過錯責任，明顯不同于補充責任。尤其是在沒有辨識能力的被監(jiān)護人致人損害的情況下，監(jiān)護人是基于無過錯責任原則承擔的自己單獨責任，而并非補充責任。而在被監(jiān)護人有辨識能力的情況下造成損害的，應當與監(jiān)護人承擔連帶責任。由此，筆者提出《侵權責任法》第三十二條的完善建議如下:一是在排除一定年齡下(可考慮我國《民法通則》規(guī)定的無行為能力的年齡是不滿10周歲)未成年人責任承擔的基礎上，第1款規(guī)定，有一定辨識能力的被監(jiān)護人致人損害的，在其辨識能力范圍內(nèi)承擔過錯侵權責任，二是第2款規(guī)定，對一定年齡下的被監(jiān)護人侵權致人損害的，由監(jiān)護人承擔無過錯責任;監(jiān)護人能夠證明其盡到了監(jiān)護職責的，可以減輕其責任。三是第3款規(guī)定，監(jiān)護人對一定年齡之上的被監(jiān)護人致人損害承擔過錯推定責任。被監(jiān)護人對損害的造成有辨識能力的，與監(jiān)護人承擔連帶責任。四是第4款規(guī)定，依上述規(guī)定被監(jiān)護人不承擔責任但有財產(chǎn)的，而監(jiān)護人承擔責任有困難或不承擔責任的，法院可根據(jù)被監(jiān)護人財產(chǎn)狀況和受害人受害情況，判決被監(jiān)護人單獨或與監(jiān)護人共同承擔衡平責任。

相應的，在未成年人侵權案件的訴訟審判實踐中，可以對應羅列被告當事人:對于不滿10周歲的未成年人的侵權案件，由監(jiān)護人承擔無過錯責任，只列監(jiān)護人為被告;對于10歲以上有一定辨識能力的未成年人致人損害的侵權案件，推定監(jiān)護人有過錯，由監(jiān)護人與被監(jiān)護人承擔連帶責任，列二者為被告;對于上述建議的第4款修正完善建議的情形，可單列被監(jiān)護人為被告或?qū)⒈O(jiān)護人一并列為被告。

［1］王勝明.中華人民共和國侵權責任法解讀［M］.北京:中國法制出版社，2010.

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［3］張新寶.侵權行為法［M］.杭州:浙江大學出版社，2008.

［4］楊立新.《中華人民共和國侵權責任法》精解［M］.北京:知識產(chǎn)權出版社，2010.

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［6］王利明.侵權行為法研究(上)［M］.北京:中國人民大學出版社，2004;張新寶.侵權行為法［M］.杭州:浙江大學出版社，2008;楊立新.《中華人民共和國侵權責任法》精解［M］.北京:知識產(chǎn)權出版社，2010.

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［12］David F Johnson.Paying For The Sins of Another—Parental Liability in Texas For The Torts of Children，Texas Wesleyan Law Review，Spring，2002.Rhonda V.Magee Andrews:The Justice of Parental Accountability:Hypothetical Disinterested Citizens and Real Victims＜CDQ＞Voices in the Debate over Expanded Parental Liability，Temple Law Review，fall，2002.

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