姚騰越

引 言

給付行政，也稱服務(wù)行政、授益行政，通說是指“通過公共設(shè)施、公共企業(yè)等進(jìn)行的社會、經(jīng)濟(jì)、文化性服務(wù)的提供，通過社會保障、公共扶助等進(jìn)行的生活保護(hù)、保障，以及資金的交付、助成等，即通過授益性活動，積極地提高、增進(jìn)國民福利的公行政活動。”〔1〕［日］成田賴明等:《現(xiàn)代行政法》，有斐閣雙書1982年版，第251～152頁。給付行政包括:

①供給行政:指通過公共用物、公共設(shè)施(公用建筑)、公共企業(yè)等的設(shè)置和經(jīng)營來提供日常生活中必不可少的公共服務(wù)。②社會保障行政:包括保障生活貧困者生活的公共扶助、對大量分散生活中致使貧困的危險(xiǎn)實(shí)行救濟(jì)的社會保險(xiǎn)以及公共衛(wèi)生、醫(yī)療、社會福利。③資助行政:包括國家、地方公共團(tuán)體、行政法人等提供的補(bǔ)助金、資金借貸、出資、債務(wù)保證、損失補(bǔ)償、保險(xiǎn)等?！薄?〕［日］南博方:《日本行政法》，楊建順、周作彩譯，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第29～30頁。

而法律保留原則的含義，學(xué)界也基本達(dá)成了一致，“謂沒有法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)即不能合法的作成行政行為，蓋憲法已將某些事項(xiàng)保留予立法機(jī)關(guān)，須有立法機(jī)關(guān)以法律加以規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不能以消極的不抵觸法律為已足，須尚有法律之明文依據(jù)”?！?〕吳庚:《行政法之理論與實(shí)用》，三民書局2003年版，第79～82頁。

隨著國家職能的發(fā)展和變化，給付行政對于人們生活的影響也在日益增強(qiáng)，其涉及到特殊的利益分配問題和行政機(jī)關(guān)廣泛的自由裁量權(quán)問題，并由此產(chǎn)生了許多新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，給付行政是否適用法律保留原則也隨之引起人們的注意。我們在力圖實(shí)現(xiàn)社會法治愿景的過程中，對給付行政應(yīng)該如何加以規(guī)制，特別是其應(yīng)否適用法律保留原則的問題，必須加以研究和解決。給付行政是一個(gè)近幾年才在中國興起的概念，中國學(xué)者對其的研究并不深入，討論其是否適用法律保留原則者更是寥寥無幾，但是域外學(xué)者于該問題早已展開了激烈的爭論。本文先對域外學(xué)者們就給付行政是否適用法律保留原則的現(xiàn)有爭論進(jìn)行梳理和分析，再按照時(shí)間順序梳理給付行政理論和法律保留原則的發(fā)展源流，對給付行政是否適用法律保留的原因進(jìn)行粗淺的探討，繼而對其適用法律保留的范圍進(jìn)行分析。

一、爭論的梳理

(一)對法律保留的否定

許多學(xué)者主張，給付行政并不應(yīng)該適用法律保留原則。

1．預(yù)算說

德國學(xué)者平特納認(rèn)為:

現(xiàn)在幾乎所有的行政都配有一定資金，尤其在給付行政方面;該資金須經(jīng)議會在預(yù)算法(預(yù)算案)中批準(zhǔn)，同時(shí)確定其支出目的。通過這種方式限制了可以預(yù)見的行政任意性?！灰淮嬖诮梗姓涂梢栽陬A(yù)定的范圍內(nèi)活動。無所不包的立法，會導(dǎo)致行政喪失活力，因而絕對不應(yīng)視之為理想模式?！薄?〕［德］平特納:《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第47～48頁。

他主張，給付行政屬于行政機(jī)關(guān)自主決定的范疇，其行為正當(dāng)性已經(jīng)由預(yù)算案進(jìn)行審查，只應(yīng)受到法律優(yōu)先原則的限制，從而保證行政的自主性和活力，這便是反對給付行政適用法律保留原則最為強(qiáng)力的“預(yù)算說”。

2．行政獨(dú)立說

同時(shí)，臺灣學(xué)者強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)也具有民主正當(dāng)性，行政具有自動性，考慮到保障行政權(quán)獨(dú)立和行政效率，主張“行政不必以法規(guī)為絕對之前提，除法律或上級行政命令有明文禁止之規(guī)定外，基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質(zhì)，國家作用中除去立法與司法者外，均得為行政作用之范疇”?！?〕城仲模:《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局1999年版，第12頁?！胺?wù)性、指導(dǎo)性、本于自發(fā)性之計(jì)劃行為(施政計(jì)劃)、本于法令托付整體認(rèn)知之預(yù)測行為，以及主動追求公益之行為(修筑道路)等，并不必然以有法律依據(jù)為前提?！薄?〕李震山:《行政法導(dǎo)論》，三民書局1998年版，第40頁。

3．非侵益性說

此外，許多學(xué)者認(rèn)為給付行政屬于授益性行政，不同于干預(yù)行政，并不對公民權(quán)利產(chǎn)生侵害，“‘無法律即無行政’的行政活動基本準(zhǔn)則，主要是針對干預(yù)行政而言。只要在行政組織法規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，即使缺乏行為法上的根據(jù)，行政機(jī)關(guān)仍可為給付性行為”。〔7〕張樹義主編:《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年版，第131頁。

(二)否定之否定

認(rèn)為給付行政應(yīng)當(dāng)適用法律保留原則的學(xué)者針對上述主張?zhí)岢隽酸樹h相對的反駁觀點(diǎn)。

1．對預(yù)算說的反駁

針對上述預(yù)算說，有學(xué)者認(rèn)為，“預(yù)算案只是表明了一般性目的，至于應(yīng)給付何人?須具備何種條件?額度多少?有何限制等等，均待規(guī)定。如果欠缺法律規(guī)定，則該執(zhí)行機(jī)關(guān)將會以內(nèi)部行政規(guī)則予以規(guī)定。由法治國家之觀點(diǎn)以言，此種以行政規(guī)則規(guī)定之方式，尚嫌不足?！薄?〕林錫堯:《行政法要義》，三民書局1998年九月增修版，第31～32頁?！皣屹Y金的分配是為了確保實(shí)現(xiàn)特定的社會、經(jīng)濟(jì)和文化政治的目標(biāo)，因此必須由具體規(guī)定其分配、賦予公民相應(yīng)主觀權(quán)利的具有約束力和可預(yù)測性的法律予以確定?！薄?〕［德］哈特穆特·毛雷爾:《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第115頁。“預(yù)算案是以具體數(shù)字記載政府機(jī)關(guān)維持其正常運(yùn)作及執(zhí)行各項(xiàng)施政措施所需之經(jīng)費(fèi)，每一年度實(shí)施一次即失其效力，實(shí)質(zhì)上是行政行為之一種。從內(nèi)容上看，預(yù)算案并未直接規(guī)定公民的權(quán)利義務(wù)，故并不能對全體國民產(chǎn)生直接的法律約束力?！薄?0〕喻少如:“論給付行政中法律保留原則的適用”，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年3月第2期，第17頁。雖然以預(yù)算制約行政機(jī)關(guān)權(quán)力和保護(hù)公民權(quán)利的意圖不具有合理性，但這并不能當(dāng)然地構(gòu)成給付行政適用法律保留原則的正當(dāng)基礎(chǔ)。

2．給付行政的侵益性

(1)資助對第三人的負(fù)擔(dān)

學(xué)者們還認(rèn)為，即使行政具有獨(dú)立性，但是在其可能侵害公民利益時(shí)就有必要加以限制。因?yàn)樯婕暗綇?fù)雜的利益分配問題，給付行政仍然可能對公民的權(quán)利產(chǎn)生影響?！皩τ谔囟ㄈ酥o付就該人而言故屬授益，實(shí)際上對其他人而言，則系負(fù)擔(dān)，而經(jīng)濟(jì)輔助措施往往有多數(shù)之競爭者，行政機(jī)關(guān)之決定與機(jī)會均等之原則息息相關(guān)”?！?1〕吳庚:《行政法之理論與實(shí)用》，三民書局2003年版，第85頁。

自由和平等可以通過法律和權(quán)力產(chǎn)生，因此在沒有法律授權(quán)的情況下，應(yīng)禁止對公民做出任何行政管理行為。就拿資助來說，它對接受者完全(可以)起到加大負(fù)擔(dān)的作用，因?yàn)橘Y助常以某一行為為前提，或者試圖對某一行為產(chǎn)生作用……資助有可能導(dǎo)致對基本權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響，因而成為第三者、尤其是競爭者的負(fù)擔(dān)，況且資助的發(fā)放只是在有限的條件下進(jìn)行的?！?2〕［德］羅爾夫·斯特博:《德國經(jīng)濟(jì)行政法》，蘇穎霞等譯，中國政法人學(xué)出版社1999年版，第69頁。

(2)不合法給付的侵益性

此外，針對因給付行政不同于干預(yù)行政而不適用法律保留原則的主張，有學(xué)者認(rèn)為，給付行政雖屬于授益行政，但是“給付本身就是一種權(quán)力在起作用的過程，如果作為與福利給付的交換從而使國民的自由受到侵害，那么確實(shí)福利給付中的權(quán)力濫用就會帶來侵害人權(quán)的危險(xiǎn)”。〔13〕陳珠菁:“給付性行政與依法行政”，載《社會發(fā)展》2000年9月第2期，第51頁?！霸诮o付行政方面，實(shí)際上存在兩種不合法的情況，即該給付的不給付、不該給付的卻給付，事實(shí)上，拒絕提供國家給付給公民造成的侵害可能并不亞于對財(cái)產(chǎn)和自由的侵害。”〔14〕［德］哈特穆特·毛雷爾:《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第118頁。

(3)稅收說

甚至有學(xué)者從稅收角度論述給付行政的侵益性，他們認(rèn)為“行政給付的義務(wù)主體是復(fù)雜的，表面上的義務(wù)主體是政府，但因?yàn)檎⒉贿M(jìn)行生產(chǎn)，其對受保障者的給付能力主要取決于他對市場主體征收的稅款，因此實(shí)質(zhì)的義務(wù)主體是擁有財(cái)產(chǎn)權(quán)的市場主體。”〔15〕呂艷輝:“行政給付限度論”，載《當(dāng)代法學(xué)》2011年第2期，第23頁?！叭绻麖募{稅者的基本權(quán)利觀點(diǎn)出發(fā)，在給付行政領(lǐng)域，國家一切動支財(cái)源的行為，均具有間接的侵益性質(zhì)?！薄?6〕蔡茂寅:“地方自治立法權(quán)之界限”，載《月旦法學(xué)雜志》1997年第30期，第73頁。但是筆者認(rèn)為，這種因稅收而產(chǎn)生的給付行政的侵益性并不能成為將給付行政納入法律保留范圍的原因。行政機(jī)關(guān)的一切行政行為都依靠國家財(cái)政支出，其根源本來都是公民繳納的稅款，我們不能因?yàn)檫@種所謂的“侵益性”就將所有依靠財(cái)政支持而作出的行政行為都納入法律保留范圍，使行政機(jī)關(guān)變成立法機(jī)關(guān)的附庸。以犧牲行政權(quán)的自主性來換取“納稅者的基本權(quán)利”的保護(hù)是不明智的，也是不現(xiàn)實(shí)的。

(三)小結(jié)

可以看出，學(xué)者們對給付行政是否適用法律保留原則的討論，仍然只停留在對兩個(gè)概念現(xiàn)有含義的表面分析，其主張都是零散的，缺乏歷史性和體系性的考量，不能讓人完全信服。筆者認(rèn)為，要想獲得給付行政是否適用法律保留原則的確切答案及理由，就必須深入探究法律保留理論和給付行政理論的產(chǎn)生和發(fā)展源流。同時(shí)，必須要指出的是，對這兩個(gè)理論發(fā)展歷史的探究不能割裂開來，必須按照歷史發(fā)展進(jìn)程對各理論進(jìn)行綜合討論，因?yàn)闅v史的發(fā)展總是具有內(nèi)在聯(lián)系的，也正是這些聯(lián)系造就了給付行政適用法律保留原則的必然性。

二、理論發(fā)展源流探析

(一)法律保留的產(chǎn)生及擴(kuò)張(19世紀(jì)至20世紀(jì)初)

1．自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)——侵害保留

法律保留原則在其產(chǎn)生之初僅體現(xiàn)為侵害保留。規(guī)范形態(tài)的侵害保留始見于拿騷公國1814年憲法第2條:“涉及財(cái)產(chǎn)、個(gè)人自由之新法律，非經(jīng)議會之討論與同意，不得實(shí)施”，并為巴伐利亞王國1818年憲法(第7章第2條)和巴登大公國1818年憲法(第2條)所效仿，而其他邦國的憲法如伍登堡邦1819年憲法(第88條)、黑森大公國1820年憲法(第72條第1項(xiàng))、薩克森王國1831年憲法(第86條)、普魯士1850年憲法等雖未明確使用“涉及財(cái)產(chǎn)、個(gè)人自由之新的法律，非經(jīng)議會之討論與同意，不得實(shí)施”的表述，而以“非經(jīng)國會同意，不得制定、廢除或變更法律”代之，但彼時(shí)的理論認(rèn)為，只有規(guī)范人民社會共同生活、界定個(gè)人自然行為自由范圍的事項(xiàng)，方能由法律規(guī)定，因此，此處的“法律”基本上無異于“涉及財(cái)產(chǎn)、個(gè)人自由的法律”。〔17〕許宗力:《法與國家權(quán)力》，月旦出版社1993年版，第123～124頁。而法律保留原則是由德國行政法學(xué)的奠基人奧托·邁耶在1895年出版的《德國行政法》中作為法治的構(gòu)成要件系統(tǒng)論述的。

彼時(shí)的國家，行政權(quán)是君權(quán)的代表，議會通過法律保留對行政權(quán)進(jìn)行限制，所以法律保留體現(xiàn)著人民與君主的對抗，是憲政主義的工具。另一方面，侵害保留所表達(dá)的，實(shí)際是一種

‘國家與社會區(qū)分’的自由法治國傳統(tǒng):凡涉及干預(yù)社會領(lǐng)域之自由與財(cái)產(chǎn)的規(guī)范，均有法律保留原則的適用，須有議會以法律定之;反之，于國家內(nèi)部領(lǐng)域則相反，國家被視為一個(gè)自身封閉、‘不可滲透’的權(quán)利主體，于其內(nèi)部領(lǐng)域的規(guī)范無法與對社會之自由與財(cái)產(chǎn)的干預(yù)同視，因而無議會法律介入的余地……”?！?8〕同上注，第125頁。

自由法治國理念要求公民自由競爭，自謀生路，國家不以照顧公民的生存為目的，“個(gè)人可憑自己的能力和努力成果獲得生存之資。國家愈小的干涉(即個(gè)人自由的范圍愈大)就更能保障個(gè)人的幸福?！薄?9〕陳新民:《德國公法學(xué)理論基礎(chǔ)(增訂新版·下卷)》，法律出版社2010年版，第431～432頁。這些國家當(dāng)時(shí)的主要任務(wù)都是維護(hù)社會秩序和公共安全，國家只充當(dāng)公民的“守夜人”，而不對公民的生活進(jìn)行其他干預(yù)。相應(yīng)地，在自由法治國時(shí)代公民只能請求國家對其自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)予以保護(hù)，對國家只享有自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等基本人權(quán)。而國家為了實(shí)現(xiàn)其任務(wù)，則可能對公民的自由、財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利進(jìn)行一定程度的干預(yù)和限制。在此種社會背景下產(chǎn)生的法律保留，就是為了防止國家隨意侵犯公民的自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，這就決定了彼時(shí)的法律保留只能是以限制國家行政權(quán)對公民自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的干預(yù)為目的的侵害保留。

由此可知，法律保留理論的起源決定了其最終的任務(wù)就是保護(hù)公民的自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，而自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)是彼時(shí)公民的基本權(quán)利，因此可以得出法律保留理論的最終任務(wù)是保護(hù)公民的基本權(quán)利，其保留范圍應(yīng)該而且只能是對公民基本權(quán)利產(chǎn)生侵害危險(xiǎn)的行政行為。

2．基本權(quán)利范圍擴(kuò)張的新需求

第一次世界大戰(zhàn)以后，歐洲各國經(jīng)濟(jì)遭到重創(chuàng)，民生凋敝，社會混亂，自由法治國理念無法維持社會的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，從而產(chǎn)生了主張國家主動服務(wù)于人民，振興經(jīng)濟(jì)，追求正義，積極作為以促使公民權(quán)利實(shí)現(xiàn)的社會法治國理念。國家的主要任務(wù)從消極地保障公民最低限度的生存轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極地造福社會。德國1919年公布的《魏瑪憲法》認(rèn)為“人民應(yīng)獲得教育權(quán)、生存權(quán)、工作權(quán)、住宅權(quán)等基本之權(quán)利”，從憲法上肯定了社會基本權(quán)利。此時(shí)，公民的基本權(quán)利范圍有所擴(kuò)大，國家再也無法僅僅通過對國家的干預(yù)行為進(jìn)行保留就使公民基本權(quán)利得到保障，國家還須積極作為以促使公民基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)?！皣遗c社會區(qū)分”的傳統(tǒng)不再，國家從各個(gè)方面介入和管理社會，為人們的生活提供各種便利。而正因?yàn)閲衣毮艿闹饾u豐富，行政權(quán)力的逐步增強(qiáng)，其對人們生活的影響力以及人們對國家的依賴性也隨之增大。此時(shí)，不僅國家的干預(yù)行為可以限制公民的自由和財(cái)產(chǎn)，國家的其他照顧人們生活的社會管理行為也會對公民的教育權(quán)、生存權(quán)、工作權(quán)、住宅權(quán)等基本權(quán)利產(chǎn)生重大的影響，侵害保留已然不足以保障公民日益擴(kuò)大的基本權(quán)利體系。

而此種社會狀況在事實(shí)上產(chǎn)生了兩種法律需求:一是需要將新出現(xiàn)的除干預(yù)行為之外的其他行政行為進(jìn)行定義;二是需要擴(kuò)大法律保留的范圍來保護(hù)公民新產(chǎn)生的基本權(quán)利——這是法律保留的根本任務(wù)決定的。

(二)給付行政的產(chǎn)生及演變(20世紀(jì)30年代至60年代)

1．產(chǎn)生背景和初步內(nèi)涵

在這樣的社會法治國理念盛行的社會背景下，德國行政法學(xué)者恩斯特·福斯多夫(Ernst Forsthoff)在1938年發(fā)表了《作為給付主體的行政》一文，在其中首先提出了“給付行政”的概念。福爾斯多夫認(rèn)為，“侵害行政是指行政主體作為秩序保障者來行使公權(quán)力，干預(yù)、侵害國民自由及財(cái)產(chǎn)權(quán)的活動。給付行政是指服務(wù)于生活考慮的活動。這里的生活考慮是指對于不得不從事現(xiàn)代集團(tuán)生活的人，給付、提供其為維持日常生活所不可欠缺的生活物資或者生活服務(wù)的活動?！薄?0〕楊建順:《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第327頁。由此，“給付行政”概念的產(chǎn)生正符合了上段所述的歷史需求，其正是“除干預(yù)行為之外的其他行政行為”，而這些行政行為正如上段所述，正包含著可能對公民自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)之外的基本權(quán)利產(chǎn)生影響的行政行為，易言之，即部分“給付行為”可能影響公民的基本權(quán)利，從而在“給付行政”概念產(chǎn)生之前就決定其適用法律保留原則。

依照福斯多夫的觀點(diǎn)，

政治權(quán)力的擁有者負(fù)有滿足人民生存照顧之義務(wù)，亦即所謂之‘政治的生存負(fù)責(zé)’。要來界定‘生存照顧’之概念，可由下述兩個(gè)觀點(diǎn)來確定之:第一，服務(wù)關(guān)系的‘雙方性’;第二，個(gè)人對此服務(wù)關(guān)系之‘依賴性’。對于生存照顧的范圍問題，生存照顧的概念應(yīng)該與所有國家單方面提供之給付，例如提供津貼、救濟(jì)等所謂的‘濟(jì)助’相區(qū)別。這些國家單方面提供之津貼與救濟(jì)，在本質(zhì)上皆從未改變過?！薄?1〕陳新民:《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第71～72頁。

福斯多夫主張的“生存照顧”具有雙方性和依賴性，即國家(具體表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān))提供的服務(wù)關(guān)系對行政相對人不可或缺，同時(shí)相對人對于此種服務(wù)還需提供對價(jià)。此時(shí)這種服務(wù)價(jià)格的高低，服務(wù)質(zhì)量的優(yōu)劣，都由行政機(jī)關(guān)決定，行政機(jī)關(guān)事實(shí)上處于一種壟斷地位，擁有極大的權(quán)力，如果沒有法律規(guī)制，勢必造成相對人基本權(quán)利的侵害，因此，應(yīng)該對之予以法律保留。

至此可以發(fā)現(xiàn):從給付行政的產(chǎn)生背景及其產(chǎn)生之初的內(nèi)涵來看，都應(yīng)該對其予以法律保留。

2．“輔助性”理論

福斯多夫在1959年的另一篇論文中對“生存照顧”的現(xiàn)代意義，提出了“輔助性”理論的見解。他指出，“現(xiàn)代的社會和30年代的社會在本質(zhì)上已有極大的差異。除了在國家陷入戰(zhàn)爭及災(zāi)難的非常時(shí)期外，在和平時(shí)期，應(yīng)由‘社會之力’來解決其成員的生存照顧問題，而非依賴國家及行政的力量。國家只有在社會不能憑己力維持穩(wěn)定時(shí)才充當(dāng)一種‘國家補(bǔ)充功能’?！薄?2〕同上注，第85頁。當(dāng)時(shí)，憲法學(xué)者彼得斯極力提倡，“國家追求、實(shí)現(xiàn)公益的行為，必須在社會的個(gè)人憑自己的努力都無法獲得利益，也因此使公益無法獲得時(shí)，方得為之，故而是一種次要性的補(bǔ)助性質(zhì)的輔助行為”。〔23〕陳新民:《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論(上)》，山東人民出版社2001年版，第189頁。此種理論在當(dāng)時(shí)得到普遍認(rèn)可和接受，此時(shí)“給付行政”進(jìn)入“輔助性理論”時(shí)代，著眼于社會之力與國家行政的分野，主張對國家行政的范圍進(jìn)行限縮，使得社會之力得以充分發(fā)揮，而基于行政的自主性和擴(kuò)張性，此種對給付行政的限制也只能通過法律保留才能實(shí)現(xiàn)。

(三)重要性理論的提出(20世紀(jì)70年代)

時(shí)至20世紀(jì)70年代，德國德國聯(lián)邦憲法法院的一系列“重要性判決”，如1972年3月14日的“受刑人基本權(quán)判決”、1972年7月18日的“限額條款判決”以及此后的五個(gè)涉及教育行政之法律保留問題的判決，將“重要性理論”確立為德國法律保留領(lǐng)域的通說?！爸匾岳碚撌狗杀Ａ糁贫戎匦律l(fā)出理想型法律保留的光芒，亦使人們關(guān)注傳統(tǒng)法律保留缺失對立法者恣意授權(quán)加以限制的弊端，進(jìn)而提出國會保留的理論?！薄?4〕葉海波、秦前紅:“法律保留功能的時(shí)代變遷——兼論中國法律保留制度的功能”，載《法學(xué)評論》2008年第4期，第6頁。國會保留理論認(rèn)為，在法律保留范圍內(nèi)的事項(xiàng)，必須由法律親自加以規(guī)定，不得授予行政機(jī)關(guān)規(guī)定。至此，法律保留便具有了雙重含義:對行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)侵犯公民基本權(quán)利的限制和對立法機(jī)關(guān)怠于立法、恣意授權(quán)立法的限制。

(四)給付行政范圍的擴(kuò)張(20世紀(jì)80年代)

緊接著，在20世紀(jì)80年代，南博方等日本學(xué)者提出了本文一開始給出的給付行政概念，成為現(xiàn)在的通說。該概念相較之前的給付行政概念和理論，將給付行政范圍擴(kuò)大至供給行政、社會保障行政和資助行政，涵蓋了更廣的行政行為范圍，本文開始所列出的學(xué)者們支持給付行政適用法律保留的主張也都是基于該概念作出的。如上文所述，更廣的給付行政范圍，也代表著更大的行政機(jī)關(guān)權(quán)力，該權(quán)力的行使也就更容易因?yàn)E用而侵害公民基本權(quán)利。從而，結(jié)合上段所述的法律保留的新功能，在防止給付行政權(quán)力濫用和確保給付行政有法可依從而保障公民基本權(quán)利的意義上，給付行政應(yīng)該納入法律保留的范圍。

(五)小結(jié)

至此，可以發(fā)現(xiàn)，法律保留原則和給付行政理論的發(fā)展是相輔相成的，是具有歷史聯(lián)系的。從法律保留原則角度來說，法律保留原則的使命是保護(hù)公民基本權(quán)利不受行政權(quán)的侵犯。其后，法律保留經(jīng)過“重要性理論”的演繹，又發(fā)展出了督促立法機(jī)關(guān)立法，確保行政有法可依的功能。而法律保留的這個(gè)功能連同其保障公民基本權(quán)利的功能在給付行政范圍擴(kuò)大的背景下顯得尤為重要。伴隨著公民基本權(quán)利范圍的擴(kuò)張，國家可能因?yàn)槌深A(yù)行政之外的其他作為或不作為對新產(chǎn)生的公民基本權(quán)利造成侵害，因此有必要對這些作為或不作為進(jìn)行法律保留，而這些作為或不作為就是給付行政。而從給付行政角度來說，其從產(chǎn)生背景、產(chǎn)生之初的內(nèi)涵、產(chǎn)生后的理論發(fā)展方面都包含著對公民基本權(quán)利侵犯的危險(xiǎn)，因而應(yīng)該適用法律保留。

三、給付行政適用法律保留原則的范圍

在從根源上明確了給付行政適用法律保留原則的必然性后，仍需追問的是:對給付行政應(yīng)該全部予以法律保留還是部分保留?如果部分保留，以什么標(biāo)準(zhǔn)劃分適用范圍?

(一)全部保留的否定

“法律保留原則適用于所有給付行政領(lǐng)域的觀點(diǎn)在日本曾經(jīng)受到高度重視，其理由是:第一，有必要保證法的確定性，確保法院的審查;第二，在國民生活高度依存于公行政的給付活動的狀況下，拒絕給付，實(shí)質(zhì)上和侵害自由及財(cái)產(chǎn)是一樣的;第三，行政法學(xué)的核心課題，不僅在于抑制恣意的國家權(quán)力之侵害，而且還在于保障對國家給付活動的正當(dāng)參與;第四，在立法機(jī)關(guān)即議會制約下的現(xiàn)代國家的行政，與君主國家時(shí)代的行政不同，不具有完全不受法律支配的自由權(quán)力。

但在日本也有學(xué)者認(rèn)為，如果將法律保留原則嚴(yán)格地適用于所有給付行政，必然導(dǎo)致某些消極影響，從而破壞給付行政的合乎目的性、機(jī)動性和靈活性?！薄?5〕楊建順:《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第332頁?！胺杀Ａ舴秶娜鏀U(kuò)張對人民而言，無異于‘特洛伊木馬的糖衣毒藥’”〔26〕許宗力:《法與國家權(quán)力》，月旦出版社1998年版，第155頁。，我們應(yīng)該堅(jiān)決抵制。如果將所有的給付行政都納入法律保留的范圍，則行政機(jī)關(guān)作出任何行政行為都需要法律的事先授權(quán)和批準(zhǔn)，這一方面是對具有僵化性和滯后性的法律的奢望，另一方面也是對行政效率性和行政機(jī)關(guān)相對獨(dú)立性的侵犯，使得行政機(jī)關(guān)淪為法律的執(zhí)行機(jī)關(guān)，無法充分發(fā)揮其管理社會和服務(wù)人民的作用。如此，給付行政全部適用法律保留不具有可行性，現(xiàn)在討論的重點(diǎn)則是哪部分給付行政應(yīng)該適用法律保留。

(二)對“負(fù)擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)”的追問

對此，臺灣有學(xué)者認(rèn)為，“給付行政并不必于任何情況均需有法律依據(jù)，而毋寧僅于其規(guī)定使負(fù)擔(dān)之課予與利益之授予具有不可分離之交替互換關(guān)系者，始須有法律根據(jù)，例如對于接受給付利益之人同時(shí)課以不利益之負(fù)擔(dān)，以及對于未受給付利益之競爭同業(yè)同時(shí)構(gòu)成負(fù)擔(dān)等情形，均應(yīng)有法律授權(quán)為依據(jù)，除此等情形外，僅須經(jīng)國會承認(rèn)(例如國會決議)有關(guān)授予給付之財(cái)政經(jīng)費(fèi)之預(yù)算編列，即具充分之合法性基礎(chǔ)。”〔27〕廖義男:“經(jīng)濟(jì)輔助之主要行為及輔助行為之法基礎(chǔ)”，載《氏著企業(yè)與經(jīng)濟(jì)法》1980年版，第233頁。其他學(xué)者在上述觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上進(jìn)一步闡述，

給付行政作用與相對人之負(fù)擔(dān)結(jié)合之情形，例如下水道負(fù)擔(dān)金之繳納;受給付之權(quán)利，系屬法律上之公權(quán)而有保護(hù)必要之情形，如受公共扶助之權(quán)利、社會保險(xiǎn)金之受領(lǐng)權(quán)是;營造物對利用者為利用強(qiáng)制;及借命令以強(qiáng)制提供者締結(jié)契約等，宜解為應(yīng)適用法律保留原則。至于如輔助金之交付，融資、技術(shù)或知識之提供等，實(shí)無解為亦應(yīng)嚴(yán)格適用法律保留原則之必要。惟就輔助金之交付、融資等行為，在有競爭同業(yè)而未受給付之情形，仍將同時(shí)構(gòu)成負(fù)擔(dān)，故于此限度內(nèi)仍應(yīng)有法律保留之必要?！薄?8〕陳清秀:“依法行政之研究(下)”，載《軍法?？返?期，第21頁。

筆者認(rèn)為，學(xué)者們對給付行政適用法律保留的范圍依據(jù)是否對公民造成負(fù)擔(dān)或不利益進(jìn)行劃分，看似較為明確，但是深入分析后我們發(fā)現(xiàn)，任何行政行為的作出，不管其屬于何種性質(zhì)，總會對相對人或第三人產(chǎn)生影響，對某人的授益事實(shí)上對其他人構(gòu)成某種程度的負(fù)擔(dān)或不利益。所以，上述觀點(diǎn)事實(shí)上仍然是一個(gè)模糊的標(biāo)準(zhǔn)。我們應(yīng)該進(jìn)一步思考的是，何種程度的負(fù)擔(dān)或不利益才構(gòu)成給付行政適用法律保留的必要。

(三)依“重要性理論”的劃分

臺灣司法院大法官解釋第443號首次明確并系統(tǒng)采納德國聯(lián)邦憲法法院確立的“重要性理論”，認(rèn)為“給付行政措施，其受法律規(guī)范之密度，自較限制人民權(quán)益者寬松，倘涉及公共利益之‘重大事項(xiàng)者’，應(yīng)有法律授權(quán)之命令為依據(jù)，乃屬當(dāng)然。”大法官在第614號解釋中進(jìn)一步解釋道，“憲法上之法律保留原則乃現(xiàn)代法治國原則之具體表現(xiàn)，不僅規(guī)范國家與人民之關(guān)系，亦涉及行政、立法兩權(quán)之權(quán)限分配。給付行政措施如未限制人民之自由權(quán)利，固尚難謂與憲法第二三條規(guī)定之限制人民基本權(quán)利之法律保留原則有違，惟如涉及公共利益或?qū)崿F(xiàn)人民基本權(quán)利之保障等重大事項(xiàng)者，原則上仍應(yīng)有法律或法律明確之授權(quán)為依據(jù)，主管機(jī)關(guān)始得據(jù)以訂定法規(guī)命令?！弊源?，給付行政適用法律保留原則的范圍便由“重要性理論”確定。而學(xué)者們對重要性理論的評價(jià)主要有兩點(diǎn):其拋棄了“干預(yù)/給付、夜警國家/福利國家的傳統(tǒng)分析框架”〔29〕葉海波、秦前紅:“法律保留功能的時(shí)代變遷——兼論中國法律保留制度的功能”，載《法學(xué)評論》2008年第4期，第5頁。，建立起新的法律保留范圍的標(biāo)準(zhǔn);但是該判斷標(biāo)準(zhǔn)“存在高度之不明確性與難掌握性”〔30〕詹鎮(zhèn)榮:“給付行政之法律保留密度再思考——以軍公教退休人員優(yōu)惠存款為例”，載《月旦法學(xué)雜志》2008年第125期，第21頁。。

筆者認(rèn)為，重要性理論提出的標(biāo)準(zhǔn)具體說來就是:對涉及公共利益或?qū)崿F(xiàn)人民基本權(quán)利之保障的行政行為，應(yīng)該法律保留。而該標(biāo)準(zhǔn)正是對上文中臺灣學(xué)者提出的“負(fù)擔(dān)或不利益”的程度闡釋，即達(dá)到對相對人或第三人基本權(quán)利產(chǎn)生侵害危險(xiǎn)的程度，才得法律保留。而該基本權(quán)利應(yīng)該是憲法中規(guī)定的公民享有的基本權(quán)利。此時(shí)，以基本權(quán)利或公共利益是否有被侵害危險(xiǎn)作為法律保留范圍的判斷標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)具有相當(dāng)?shù)目刹僮餍?。同時(shí)，此標(biāo)準(zhǔn)也符合筆者在上文中已闡述的法律保留原則的目的。我們知道，干預(yù)行政是限制公民自由或財(cái)產(chǎn)的行政行為，其本身就構(gòu)成對公民基本權(quán)利的侵害，所以應(yīng)當(dāng)納入法律保留范圍。此時(shí)，重要性理論的適用范圍中便包含著全部干預(yù)行政和部分給付行政，所以該適用法律保留的部分給付行政即涉及公共利益或?qū)崿F(xiàn)人民基本權(quán)利之保障的給付行政。由此，適用法律保留的給付行政范圍便得以確定。

結(jié) 論

綜上所述，對法律保留原則和給付行政理論的產(chǎn)生和發(fā)展歷史進(jìn)行梳理后，可以看出二者的發(fā)展存在著某種內(nèi)在聯(lián)系，即公民的基本權(quán)利。給付行政隨著公民基本權(quán)利范圍的擴(kuò)張而增多，其對公民基本權(quán)利的侵害可能性也在增大，從而導(dǎo)致以保護(hù)公民基本權(quán)利為基本任務(wù)的法律保留范圍也相應(yīng)擴(kuò)張——由此給付行政適用法律保留原則是必然的。而正是由于基本權(quán)利這個(gè)聯(lián)結(jié)點(diǎn)，使得給付行政適用法律保留原則的范圍也根據(jù)其是否可能對公民基本權(quán)利造成侵害而得以劃定。

本文對給付行政適用法律保留原則的原因及適用范圍的探討僅限于理論層面，這必然不夠。但筆者希望通過這篇小文引起學(xué)者們對給付行政理論的研究興趣，對行政領(lǐng)域新變化的反思，更重要的是在我們大步邁向社會法治國進(jìn)程中對公民基本權(quán)利保障的重視。