田也異

一、問題的提出

佘祥林案、趙作海案以及2013年上半年發(fā)生的浙江杭州叔侄冤案等一系列冤假錯案都引發(fā)了社會大眾的廣泛關(guān)注。當法律界和社會大眾都在探討杜絕刑訊逼供、建立非法證據(jù)排除規(guī)則的同時，也有一部分聲音指向了審理這些冤案的法官，要求追究這些法官們的責任，以杜絕今后的違法裁判。

建立法官錯案責任追究制度是一個老生常談的問題。所謂法官錯案責任追究制，現(xiàn)無科學定義，基本是指如果法官出于故意或者重大過失導致案件處理錯誤，則追究其相應責任的制度。但這里的辦錯案件不包括刑法中所規(guī)定的受賄罪、徇私枉法罪等情況。

對于建立法官錯案追究制度，學界尚未達成一致觀點。有觀點認為，錯案追究制度作為一項對司法腐敗的制度回應，反應了人民群眾對司法公正的渴望;而且建立錯案追究制度可以防止法官權(quán)力的異化，加強對法官的監(jiān)督?！?〕參見胡巖:“論司法錯誤與司法責任——兼論錯案追究制的正當性”，載《法律適用》2011年第3期;錢曉鋒，張海霞:“錯案追究制及其完善”，載《鄭州大學學報(哲學社會科學版)》2004年第5期;付立慶:“善待錯案追究——立足于制度設(shè)計和運作實踐的雙重考察”，載《福建法學》2002年第2期。也有很多人對此提出質(zhì)疑，主要觀點在于法律存在不確定性，一些復雜案件法律并沒有詳細規(guī)定;而且在法官獨立的原則下，一個法官依據(jù)自己的理性作出的判決即便事后被認為是錯的，也不能因此而追究他的責任，否則會損害司法的公信力。〔2〕參見周永坤:“錯案追究制與法治國家建設(shè)——一個法社會學的思考”，載《法學》1997年第9期;王晨光:“法律運行中的不確定性與‘錯案追究制’的誤區(qū)”，載《法學》1997年第3期;陳東超:“現(xiàn)行錯案責任追究制的法理思考”，載《法商研究》2000年第6期。上述兩種觀點一方立足于司法公正，另一方注重維護法官的獨立與司法的公信力。這似乎又是一個“諸神之爭”的價值選擇問題，我們很難判斷誰對誰錯。

事實上，在我國法院系統(tǒng)中已經(jīng)建立起了一套法官錯案追究制度，且已運行多年?？梢源_定的是這一套制度并不是西方的舶來品，而是從我國古代司法傳統(tǒng)中繼承下來的。早在秦朝時期，《云夢秦簡》法律答問中便有關(guān)于出入人罪的規(guī)定，當時叫作治獄“不直”與“縱囚”?！白锂斨囟溯p之，當輕而端重之，是謂‘不直’。當論而端弗論，及易其獄，端令不致，論出之，是謂‘縱囚’?！薄?〕參見張晉藩:“綜論中國古代司法瀆職問題”，載《現(xiàn)代法學》2012年第1期。之后歷朝歷代也都繼承了這一規(guī)定。在《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》、《大明律》以及《大清律例》等現(xiàn)存古代法典中也都規(guī)定了出入人罪這一罪名，且大同小異。部分學者考證了我國古代的法官錯案責任追究制度，本著“以史為鑒，面向未來”的宗旨，認為古代的法官錯案追究制在現(xiàn)代社會也是有積極意義的。〔4〕參見張晉藩:“綜論中國古代司法瀆職問題”，載《現(xiàn)代法學》2012年第1期;鞏富文:“中國古代法官責任制度的基本內(nèi)容與現(xiàn)實借鑒”，載《中國法學》2002年第4期;明廷強、張玉珍:“試析唐律的‘官司出入人罪’”，載《齊魯學刊》2003年第3期。

諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者道格拉斯·C·諾斯曾說過:“歷史是至關(guān)重要的……人們過去做出的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇。”〔5〕［美］道格拉斯·C·諾斯:《經(jīng)濟史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，上海三聯(lián)書店1991年版，第1～2頁。法官錯案追究制的建立可能也存在路徑依賴〔6〕所謂路徑依賴，是指人類社會中的技術(shù)演進或制度變遷均有類似于物理學中的慣性，即一旦進入某一路徑(無論是“好”還是“壞”)就可能對這種路徑產(chǎn)生依賴。一旦人們做了某種選擇，就好比走上了一條不歸之路，慣性的力量會使這一選擇不斷自我強化，并讓你輕易走不出去。的問題。受歷史慣性的影響，當面對冤假錯案時，執(zhí)政者們潛意識地認為只要加大對造成冤假錯案法官的懲罰力度就能維護司法公正。但是，沿著這一路徑走下去，我國的法治建設(shè)是會進入良性循環(huán)的軌道還是會被鎖定在無效率狀態(tài)呢?作為“當局者”的我們也不得而知。答案需要從歷史中去尋找，對古代具體的法官責任制的實證分析或許可以為我們提供一個新的視角。因此，本文即選擇以宋代的法官責任制為例，運用法律經(jīng)濟學的理論從實效方面來對此進行探討。

二、宋代嚴格的法官錯案追究制

現(xiàn)代與古代一樣都會面臨冤假錯案的問題。宋代以文治國，哀矜折獄，歷代皇帝都頻繁地親錄罪囚，監(jiān)督司法，力求蕩平冤獄，實現(xiàn)公平正義。為了保證官員能夠公正審判，宋代建立了一套嚴格的法官錯案追究制度。

(一)刑事責任——官司出入人罪

官司出入人罪是《宋刑統(tǒng)》中所設(shè)立的關(guān)于法官錯判案件的罪名，基本繼承了《唐律疏義》中的有關(guān)規(guī)定。所謂官司出入人罪，是指官員在審判案件的過程中，將無罪的人判為有罪或本為輕罪而判為重罪(此為“入罪”);或者將有罪的人判為無罪或本為重罪卻判為輕罪(此即“出罪”)。對此，《宋刑統(tǒng)》中規(guī)定:

諸官司出入人罪者，若入全罪，以全罪論。從輕入重，以所剩論。刑名易者，從笞入杖，從徒入流，亦以所剩論。從笞杖入徒、流，從徒、流入死罪，亦以全罪論。其出罪者，各如之。即斷罪失于入者，各減三等。失于出者，各減五等。若未決放，及放而還獲，若囚自死，各聽減一等。即別使推事，通狀失情者，各又減二等。所司已承誤斷訖，即從失出入法。雖有出入，于決罰不異者勿論?！?〕(宋)竇儀等撰:《宋刑統(tǒng)》，中華書局1984年版，第486～487頁。

上述規(guī)定中實質(zhì)上包含了兩個罪名，一是故出入人罪，即官員故意出入人罪;二是失出入人罪，是指官員因過失而出入人罪。對這兩種情況的處罰也是不同的。

1．故出入人罪，是指“或虛立證據(jù)，或妄構(gòu)異端，舍法用情，鍛煉成罪”，即官員出于各種動機而故意錯判，如因接受賄賂、接受請托、私報恩怨、畏避權(quán)貴而枉法裁判。對此的處罰是“若入全罪，以全罪論。從輕入重，以所剩論。”比如，將無罪的人判處徒刑三年，則主審官也會受到徒三年的處罰;將本應判杖刑二十的人判為杖刑三十，則主審官要承擔多判的十下杖刑。出罪也是一樣的，如將本應判徒二年的人判為只徒一年，則主審官要承擔少判的一年徒刑。故意錯判案件給司法公正帶來了極大的損害，引起百姓的極度不滿，所以對這一行為的重懲也是合理的。

2．失出入人罪，是指因過失而出入人罪?！端涡探y(tǒng)》規(guī)定“斷罪失于入者，各減三等。失于出者，各減五等”。由此可見，其責任要比故出入人罪輕得多。簡言之，失入輕于故入，失出又輕于失入。然而，《宋刑統(tǒng)》是在宋太祖在位時編寫的，僅僅反映了宋初的情況。事實上隨著宋朝的發(fā)展，對失出入人罪的處罰也變得越來越重。

以失入死罪為例。失入死罪是失入人罪中責任最重的。宋初基本上是依照《宋刑統(tǒng)》中的規(guī)定處罰失入死罪的官員，即“失入死罪減三等，……定斷官減外徒三年”。意思是因過失將無罪的人錯判為死罪的主審官要受到徒三年的處罰。到了宋太宗雍熙三年，朝廷又規(guī)定“自今斷獄失入死刑者，不得以官減贖”〔8〕《宋會要輯稿·刑法》(下)，馬泓波校，河南大學出版社2011年版，第576頁。，這里加重了對失入人死罪的官員的處罰，即不得適用官員的減刑特權(quán)“官當”〔9〕所謂“官當”是指法律允許貴族官僚用官品和爵位抵擋徒流罪的一項法律制度，封建等級特權(quán)原則在法律中的具體體現(xiàn)。參見曾憲義:《中國法制史》，中國人民大學出版社2006年版，第109頁。。到了神宗熙寧二年，朝廷對失入死罪的處罰達至極點，規(guī)定“今后失入死罪，已決三名，為首者手分刺配千里外牢城，命官除名編管……二名，為首者手分遠惡處編管，命官除名……一名，為首者手分千里外編管，命官追官勒?！薄?0〕《宋會要輯稿·刑法》(下)，馬泓波校，河南大學出版社2011年版，第586頁。。針對錯判并處決的人數(shù)的不同，最高可將主審官刺配至千里外牢城，刺配是肉刑的復活，是僅次于死刑的流放刑之一種;而最少也會被勒令停職并在千里之外編管，〔11〕宋代的編管刑類似于今天的管制刑，是指將犯人安置到一定地區(qū)進行改造的刑罰方法，主要適用于被除名、勒停的官吏。接受改造。對于以“不殺士大夫”為基本國策的宋朝而言，上述處罰已屬相當嚴厲了。

同樣，對失出人罪的處罰也由輕變重。宋初，在恤刑思想的指導下，朝廷對失出人罪的官員只作輕微的處罰，甚至不處罰。到了哲宗元祐七年，有大臣上書指出:“伏見法寺斷大辟，失入一人有罰，失出百人無罪。斷徒、流罪，失入五人則責及之，失出雖百人不書過。常人之情，能自擇利害，誰出公心為朝廷正法者?乞今于條內(nèi)添入‘失出死罪五人，比失入一人;失出徒、流罪三人，比失入一人’?！薄?2〕《宋會要輯稿·刑法》(下)，馬泓波校，河南大學出版社2011年版，第589頁。失入人罪會受到嚴厲處罰，而失出人罪卻處罰輕微甚至沒有處罰，長此以往官員們出于趨利避害的本性會故意選擇出人罪，這樣就會放縱許多犯罪，公正更加無法得到實現(xiàn)。因此，朝廷同意了上述提議，此后依照“失出死罪五人，比失入一人;失出徒、流罪三人，比失入一人”處罰失出人罪的官員。

(二)“行政責任”〔13〕 中國古代并無現(xiàn)代意義上的旨在限制國家權(quán)力的行政法，但為了便于理解在此仍用“行政責任”一詞?！e案對官員仕途的影響

除了追究錯判案件官員的刑事責任外，宋代還將有無錯判案件與官員的考核、升遷相掛鉤，建立了一套保證官員公正審判的獎懲制度，以盡可能降低錯案發(fā)生的概率。具體表現(xiàn)為:

1、官員一旦錯判案件就可能終身沒有升遷的機會?！端问贰ば谭ㄖ尽份d“內(nèi)外折獄蔽罪，皆有官以相覆察……吏一坐深，或終身不進”?！?4〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第336頁。仁宗時規(guī)定:“官失入死罪者，終身不得改官?！薄?5〕《隆平集》卷三《刑罰》，轉(zhuǎn)引自王云海:《宋代司法制度》，河南大學出版社1992年版，第449頁。甚至遇到恩赦也不得再起用。終身不能獲得升遷的處罰對官員的震懾是極大的，因為古代士大夫們十分關(guān)心自己的功名利祿，一旦失入死罪就會前功盡棄。

2、錯判案件的官員不得再出任法官。《宋史·刑法志》載“仁宗時，刑部嘗薦詳覆官，帝記其姓名，曰:‘是嘗失入人罪不得遷官者，烏可任法吏?’舉著皆罰金?！薄?6〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第342頁。不僅不能再為法官，而且還會被外放至“僻遠小處”為官。

3、取消失入死罪官員的恩蔭特權(quán)。仁宗年間，“尚書比部員外郎師仲說請老，自言恩得任子，帝以仲說嘗失入人死罪，不與?！薄?7〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第352頁。除科舉取仕之外，古代還實行恩蔭制度，即中高級文武官員的子弟、親屬可以不經(jīng)科舉直接入學任官。有宋一代，恩蔭法最為寬濫，皇族宗室和高級官員子弟大多可以授官，甚至多至一家恩蔭數(shù)十人〔18〕參見曾憲義:《中國法制史》，中國人民大學出版社2006年版，第158頁。。在重視家族興衰的古代，取消失入死罪官員的恩蔭特權(quán)無疑對其是極大的懲罰。

以上是對失入人罪官員的處罰，反之，如果辦案勤勉、能夠公正審判的官員也同樣會得到重用?！端问贰ば谭ㄖ尽份d“明道二年，令四按分覆大辟，有能駁正死罪五人以上，歲滿改官?！薄?9〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第344頁。能夠?qū)彶斐鑫迦艘陨系乃佬体e案的官員可以在任期結(jié)束后升遷。

(三)追究官員錯案責任的機構(gòu)

太祖趙匡胤建立宋朝后，為加強皇權(quán)，防止臣下專擅，在政治制度上采用了分權(quán)制衡的方式。如，設(shè)參知政事為副相分宰相的行政權(quán);設(shè)樞密院樞密使主管軍事分宰相的軍權(quán);設(shè)三司使為計相分宰相的財權(quán)。同樣，在司法權(quán)上，宋朝皇帝也采用了分權(quán)制衡的方式，加強了對司法的監(jiān)督，防止司法專權(quán)的出現(xiàn)，盡量減少冤錯案件的發(fā)生。

宋代的司法機構(gòu)在中央主要是大理寺掌審判，刑部掌復核，御史臺掌監(jiān)察。太宗淳化三年，為防“大理、刑部吏舞文巧詆”〔20〕同上注，第340頁。而在宮中設(shè)立審刑院為“詳議”機關(guān)，凡上奏案件都要先交審刑院備案。此外，還增設(shè)了一些監(jiān)察機關(guān)，如諫院、糾察在京刑獄司、監(jiān)司等。

除了中央司法機構(gòu)外，地方司法機構(gòu)也有多個。宋朝的地方司法權(quán)也由多個機構(gòu)行使，主要的地方司法機構(gòu)有:1．提點刑獄司?！按净?，始置諸路提點刑獄司，凡管內(nèi)州府，十日一報囚帳。有疑獄未決，即馳傳往視之”?！?1〕同上注，第340頁。2．轉(zhuǎn)運司?！爸恋蓝?，詔死事有可疑者，具獄申轉(zhuǎn)運司，擇部內(nèi)詳練格律者令決之，須奏者乃奏”?！?2〕同上注，第340頁。3．州一級的司法機構(gòu)。在州一級的司法審判中，知州是主審官員，其下設(shè)有專職司法官員司法參軍與司理參軍;此外，通判也可以監(jiān)督審判。4．縣由知縣負責審判，是最基層的審判機構(gòu)。

設(shè)立如此之多的司法機構(gòu)的目的是在于通過層層監(jiān)察，杜絕冤假錯案的發(fā)生，因此這些機構(gòu)也就是實施官員錯案追究制的機關(guān)。

(四)宋代法官錯案追究制的意義

綜上所述，宋代所建立的法官錯案追究制是相當嚴厲的。不僅是故意枉法裁判，甚至官員因過失而錯判案件也會被追究責任，其中既有刑事責任，又有“行政責任”(貶官、罷黜等);而且宋朝所建立的“層層監(jiān)察、互相監(jiān)督”的司法體系，保證了法官錯案追究制的實施。宋代這一嚴格的法官錯案追究制旨在維護封建法律的嚴肅性，對于鞏固政權(quán)和安定社會具有積極意義。錯案追究制對宋代法官行為的約束和對法官選任及仕途的影響，在一定程度上有利于減少冤假錯案的發(fā)生，在保證司法官群體的素質(zhì)等方面有著積極作用。因此，在當時的社會歷史條件下，法官錯案追究制可以算作一大“良法”。

三、法經(jīng)濟學視角下的再審視

南宋孝宗皇帝乾道九年五月二十六日，兩浙東路提點刑獄公事鄭興裔上書指出:“獄者，所以合異同之辭，差官勘鞫，正欲得其實情。今之勘官往往出入情罪，上下其手，或棰楚煆煉，文致其罪;或衷私容情，陰與脫免。雖在法有故出故入、失出失入之罪，幾為文具?！薄?3〕《宋會要輯稿·刑法》(下)，馬泓波點校，河南大學出版社2011年版，第598頁。

宋朝為了減少冤假錯案的發(fā)生而建立了法官錯案追究制，盡管出發(fā)點是好的，但是在現(xiàn)實中卻出現(xiàn)了立法與司法實踐相背離的情況，法官錯案追究制無法真正落實下去，“幾為具文”。之所以出現(xiàn)這種情況，其背后的原因值得我們深思。

(一)影響錯案發(fā)生的變量

審判案件是一項技術(shù)活，受很多變量的影響。但是，古代皇帝和民間百姓似乎都認為:只要是道德品質(zhì)高尚的清官就一定能夠公正審判案件，實現(xiàn)公平正義。這是一種清官萬能的觀點，即在有識見的司法官之前，無不能決斷的案件。因此，古代衙門上常常掛有書寫著“正大光明”、“明鏡高懸”等字樣的匾額，意在提醒審判官要時刻做一名清官。這實際上是“以道德名義解決技術(shù)問題”〔24〕［美］黃仁宇:《萬歷十五年》，三聯(lián)書店2008年版，第179頁。的做法，蘇力教授稱之為“清官司法模式”〔25〕參見蘇力:《法律與文學——以中國傳統(tǒng)戲劇為材料》，上海三聯(lián)書店2006年版，第191～213頁。。

在這種“清官司法模式”之下，一個官員如果判錯了案件，即便沒有貪贓枉法，也會被認為是怠惰、不專注于本職工作的表現(xiàn)，所以也要受到處罰;反之，沒有造成冤錯案件，則會被認為是勤政愛民的體現(xiàn)，會得到皇帝的表彰與重用。如宋太宗規(guī)定“吏之弛怠者，劾其罪以聞;其臨事明敏、刑獄無滯者，亦以名上?！薄?6〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第338頁。但是，影響錯案發(fā)生的因素并不僅僅限于官員是否道德高尚、為官清廉或者勤政愛民，例如南宋孝宗年間，池州太守趙粹中就冤殺了一名邊關(guān)遞卒(傳遞軍事信函的士兵)汪青〔27〕參見《宋史·孝宗本紀》。，但是趙粹中卻是一名地道的好官，不僅曾為岳飛雪冤，而且在主政池州時“郡政修舉，實惠及民，民立生祠祀之”〔28〕(南宋)樓鑰:《龍圖閣待制趙公神道碑》，《攻愧集》卷九八。。由此可見，導致錯案產(chǎn)生的因素還關(guān)乎官員是否有足夠的專業(yè)知識、智慧、其下屬是否積極配合，以及當時的科學技術(shù)水品等等?？梢杂霉奖硎緸?

上述公式中，J代表英文justice，指公正審判率;M代表英文morality，指官員的道德水平;W代表英文wisdom，指法官的智慧水平;C代表英文cooperation，指官員下屬的合作程度;T代表英文technology，指當時的科學技術(shù)條件。

以上任何一個變量都會影響到案件的公正審判。首先，若法官道德敗壞、貪財重貨，那么他很有可能收受賄賂、枉法裁判，或者怠惰而不專注于本職工作，其自然不可能公正審判案件;其次，雖然法官專心工作，但是如果他缺乏專業(yè)知識，沒有足夠的智慧查明案件時，也是不可能做出公正判決的;再次，即便法官為官清廉、勤政愛民，而且又有足夠的智慧，但是如果他手下的師爺、衙役、仵作等不積極配合甚至陽奉陰違，那么只憑法官一人同樣無法查明案件的，正所謂“官之庸者不能制吏，皆受成其手”〔29〕中國社會科學院歷史研究所宋遼金元史研究室編:《名公書判清明集》，中華書局1987年版，第40頁。;最后，即便是包公，當他面對需要運用現(xiàn)代DNA檢測技術(shù)才能獲知兇手是誰的案件時，在宋代他也是無法實現(xiàn)正義的。綜上，這些因素對于案件的公正審判而言都是必要而非充分的條件。除此之外，影響案件公正審判的因素還有很多，需要進一步的考察。

(二)法官嚴格責任制的邊際成本分析

在經(jīng)濟學中，邊際成本指的是每一單位新增生產(chǎn)的產(chǎn)品(或者購買的產(chǎn)品)帶來到總成本的增量。法律的邊際成本則是指國家制定、實施法律規(guī)范所支出的費用。根據(jù)經(jīng)濟學中的邊際效用遞減規(guī)律，法律的邊際效益也是遞減的。法律在最初實施時，由于立法和司法的針對性強，會產(chǎn)生規(guī)模效應，法律效益比較高，但久而久之，當邊際效益達到與邊際成本相等的點時，法律的效益就會轉(zhuǎn)而減少，以至到后來，雖然法律存在，但其效益微乎其微，而產(chǎn)生法律規(guī)模不經(jīng)濟的現(xiàn)象?！?0〕馮玉軍:“法經(jīng)濟學范式研究及其理論闡釋”，載《法制與社會發(fā)展》2004年第1期。宋代嚴格的法官錯案追究制也是如此。

一般而言，獎懲機制的變化一定會改變?nèi)藗兊男袨?當懲罰的嚴厲性增大時，從邏輯上看，一定會導致從事審判的官吏改變行為，為了自我利益而努力減少審判錯誤的發(fā)生。但是，任何投入的收益都是呈邊際效用遞減，這就意味著，嚴格責任制產(chǎn)生的效果也一定有限;超過了這一限度后，隨著這個責任制越來越嚴格或越來越嚴厲，其效果甚至會為負值。

如上圖所示，當一開始加大對出入人罪的法官的懲罰力度時，案件判決的公正度會隨之提高。但是，當懲罰的嚴厲性達到P點后，這時判決的公正度已經(jīng)達到最大值。之后隨著嚴厲性的不斷加大，判決的公正度反而會不斷下降;當嚴厲性達到點Q時，甚至會出現(xiàn)極端不正義的判決結(jié)果。

上述的理論模型也是與宋朝的司法實踐相符合的。當規(guī)定失入死罪的官員會受到“終身不得改官”的處罰時(即責任嚴厲程度已經(jīng)達到點P)，地方司法官員面對疑難案件就會尋求規(guī)避的方法，如盡量少審判案件，不到萬不得已不審理;還有就是不上報疑獄、重獄，私自處理?！端问贰ば谭ㄖ尽分杏涊d“至道二年，帝聞諸州所斷大辟，情可疑者，懼為有司所駁，不敢上其獄。”〔31〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第340頁。當規(guī)定失入死罪的官員會被“刺配千里外牢城”時(此時嚴厲程度已經(jīng)到達點Q)，地方官員會因擔心被上級追究錯判責任，而不敢上報案件，甚至草菅人命。《宋史·刑法志》記載“二廣州軍獄吏，畏憲司點檢送勘之害，凡有重囚，多斃于獄?！薄?2〕同上注，第357頁。

(三)出入人罪官員的捕獲率:基于信息成本的分析

諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者加里·貝克爾認為，提高對犯罪行為的威懾力度要從兩個方面著手，一是犯罪分子被定罪的概率，即捕獲率(p);二是刑罰的嚴厲程度(f)。并認為當“定罪的概率(p)被提高而接近1，并且刑罰(f)無所不用其極時，違法行為的數(shù)量幾乎能夠想減少多少，就減少多少?！薄?3〕［美］加里·貝克爾:“犯罪與刑罰:一種經(jīng)濟學進路”，載［美］唐納德·A．威特曼編:《法律經(jīng)濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第390頁。宋代的皇帝僅僅提高了對出入人罪官員懲罰的嚴厲程度，以為官員會因害怕受到重罰而會努力保證審判的公正度。但是，卻忽視了另一個重要的因素——出入人罪官員的捕獲率。

宋朝皇帝的前提假定似乎是，無論怎么樣，出入人罪的官員最終都會被抓獲，受到懲罰。但是，在現(xiàn)實中，犯罪官員被抓獲并受到刑事處罰只是一種概然性，無論古今中外的司法制度都達不到“天網(wǎng)恢恢”。由于這種概然性，官員在犯罪時思考問題的前提并不是“我一定會受到懲罰”，而是“我不一定會受到懲罰”;因此，他追求的是“如何使自己更不可能受到懲罰”，會竭盡全力降低自己受懲罰的概率〔34〕參見蘇力:《法律與文學——以中國傳統(tǒng)戲劇為材料》，上海三聯(lián)書店2006年版，第78～79頁。。故而，一味強調(diào)嚴格責任，而不提高對出入人罪官員的捕獲率，是無法起到對官員的震懾作用的。

提高出入人罪官員的捕獲率的有效方法之一即是加大對司法審判的監(jiān)督力度。雖然宋朝為了防止冤獄的出現(xiàn)，設(shè)立了多個司法機構(gòu)，使其相互之間監(jiān)督與制衡，但是，只有自上而下的監(jiān)督或者官僚體制內(nèi)監(jiān)督其效果并不理想。因為監(jiān)督是否有效取決于一個很重要的因素，即是信息。監(jiān)督者只有掌握了被監(jiān)督者在審判中的信息，才能得知其是否出入人罪。“信息是個人行為受到監(jiān)督的基礎(chǔ)?！薄?5〕參見張維迎、鄧峰:“信息、激勵與連帶責任——對中國古代連坐、保甲制度的法和經(jīng)濟學解釋”，載《中國社會科學》2003年第3期。在一個社會中，如果一個人的行為能被一部分人群以相對較低的信息成本觀察到，而其他人群觀察該行為的成本相對較高，那么，讓信息成本較低的人群行使監(jiān)督的權(quán)力就可以大大地節(jié)約監(jiān)督成本。反之，讓信息成本較高的人群行使監(jiān)督的權(quán)力，不僅會提高監(jiān)督成本，而且其效果可能會更差。

在宋朝所建立的司法監(jiān)督體系中，上級司法機關(guān)獲得下級官員審判信息的成本是比較高的。原因在于:1、監(jiān)督者須具備相關(guān)的審判經(jīng)驗與專業(yè)知識。在對司法案件的監(jiān)督之中，如果監(jiān)督者沒有掌握相關(guān)專業(yè)知識，僅僅憑卷宗去認定案件有無錯判，很可能就會如睜眼瞎一般被蒙蔽，這種監(jiān)督就會流于形式，根本起不到校正冤假錯案的作用。范仲淹當時就已經(jīng)意識到了這一問題，指出“其奏到案牘，下審刑、大理寺，又只據(jù)案文，不察情實，惟務(wù)盡法，豈恤非辜”〔36〕(宋)范仲淹:“奏災異后合行四事”，載《范仲淹全集》(上)，薛正興校，鳳凰出版社2004年版，第526頁。;2、監(jiān)督者還須具備清正廉潔的道德品質(zhì)。如果監(jiān)督者缺乏正直清廉的品質(zhì)，與被監(jiān)督者沆瀣一氣，那么即便監(jiān)督者發(fā)現(xiàn)了錯案，為了維持與被監(jiān)督者之間的利益關(guān)系，也不會去糾正這些錯案。如《宋史·刑法志》載“有司以覆勘不同，則前官有失入之罪，往往雷同前勘”〔37〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第357頁。;3、被監(jiān)督者的行為并不直接作用于監(jiān)督者身上，而任何被監(jiān)督者都是不會希望自己的錯誤行為被他人知曉的，因此下級官員會極力掩蓋對自己不利的信息。比如，不上報疑獄、重獄，私自處理等。

因此，無論構(gòu)建多么嚴密的制約與監(jiān)督體系，這種自上而下的、官僚體制內(nèi)的監(jiān)督是不能有效獲取官員的違法信息的，很難起到糾正冤假錯案的作用。

(四)皇帝與官員的博弈

在古代皇權(quán)是至高無上的，所謂“君叫臣死，臣不得不死”。一般人也常以為皇帝可以為所欲為，但是事實并非如此。官僚士大夫作為皇帝的臣子，一方面輔佐皇帝治國，另一方面也對皇權(quán)起著一定的制約作用。當皇帝的行為在他們看來不能忍受時，官僚士大夫們也不會乖乖遵行。如宋英宗為了追封自己的生身父親為皇帝就同當時朝廷的絕大多數(shù)官員產(chǎn)生了矛盾。也就是說，官員們與皇帝之間也會產(chǎn)生博弈。

1、皇帝的選擇

在經(jīng)濟學中，人被認為是理性的，但是這種理性也是有限的。個體的行為原則是在一定條件下的策略集中找到了一個滿意解。在不可能達到最優(yōu)選擇的情況下，或者在計算成本太高的情況下，行為人會尋找一個滿意的而不是最優(yōu)的選擇。〔38〕參見周林彬、董淳鍔:《法律經(jīng)濟學》，湖南人民出版社2008年版，第94頁。

自西周提出“以德配天”、“明德慎罰”的思想以來，加之借鑒秦、隋等王朝短命的教訓，后世王朝都注意到要想統(tǒng)治長久就不應對百姓過于殘暴，要適當?shù)牟捎脩讶嵴?。反映在刑制上則表現(xiàn)為采用輕刑、盡量保證百姓獲得公正判決等。采取這些措施不僅不會威脅皇權(quán)統(tǒng)治，反而還會使老百姓感恩戴德，進一步鞏固皇權(quán)統(tǒng)治的合法性。因此，如果宋朝皇帝對各級官員造成的冤假錯案置之不理或者放縱，那么當民怨越積越深之后，有朝一日終會動搖皇帝及其繼承者們的統(tǒng)治。

宋朝的皇帝急需采取一定的措施來盡可能減少冤假錯案的發(fā)生。然而，問題的關(guān)鍵是要采取怎樣的措施?盡管宋太宗曾感嘆“朕恨不能親決四方之獄，固不辭勞爾!”〔39〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第338頁。，但是這一想法顯然是不現(xiàn)實的。受社會歷史條件的制約，宋朝的皇帝不能從導致錯案發(fā)生的生產(chǎn)力條件下手，無法提高偵查水平。但是，最終宋朝的皇帝選擇了在他們看來是最佳的策略——提高對錯判案件官員的懲罰力度。雖然懲罰造成冤假錯案的官員并不能從根本上減少錯案的發(fā)生，但是皇帝能夠以此在百姓面前樹立自己秉持公正的形象，占據(jù)道德制高點，進而維護自身統(tǒng)治的合法性。

2．官員的對策

所謂“上有政策，下有對策”。當皇帝做出選擇之后，接下來就由地方司法官員來做出相應的對策。在一般情況下，對于一些事實清楚、證據(jù)確鑿的案件，地方司法官員也會按照規(guī)定公正審判并上報。但是，當面對疑難案件時，地方司法官員就很難抉擇了。

在古代，受社會歷史發(fā)展水平的制約，科學技術(shù)不發(fā)達，沒有指紋鑒定，沒有筆跡鑒定，更沒有DNA鑒定，耗費很多資源也不一定能獲得破案所需的充分證據(jù)。因此，有的時候難免會出現(xiàn)錯案。在這種條件下仍然強行追究法官的責任難免強人所難。當然這個時候作為理性人的官員們也未必會自覺的上報案件接受處罰。針對疑難案件，地方司法官員如果審判了并且按照規(guī)定上報，那么其很有可能被查出來并受到處罰;而如果選擇審判但只作為簡單案件上報，而在私下進行處理，那么其就有可能逃避處罰〔40〕發(fā)生于清朝末年的楊乃武與小白菜案就是因當時初審知縣劉錫彤害怕斷案不當受到上級處罰而敷衍了事、釀成巨案的。雖然此案發(fā)生于清朝末年，但是我們有理由相信在宋代也同樣會出現(xiàn)司法官員因懾于被追究錯案責任，而上報不以實的情況。參見鄭定、楊昂:“不可能的任務(wù):晚清冤獄之淵藪——以楊乃武小白菜案初審官劉錫彤為中心的分析”，載《法學家》2005年第2期。;當然，如果因害怕碰到疑難案件而選擇少審理或者干脆不審理案件，那么他就更不可能會受到處罰了。作為一個理性人，法官當然會選擇對自己更為有利的解決辦法。

此外，地方司法官員的審判工作也是存在機會成本的，如果違法的成本低而守法的成本高，違法也就會成為官員的一項理性選擇。對此，蘇力教授做了詳盡分析〔41〕參見蘇力:《法律與文學——以中國傳統(tǒng)戲劇為材料》，上海三聯(lián)書店2006年版，第222頁。。簡言之，由于受社會歷史條件的制約，在古代任何司法官員的審判都難免有一定數(shù)量的錯案，是否清廉勤勉就不會對減少錯案有多大差別，如歐陽修的父親歐陽觀曾長期擔任州府判官、推官，主管刑獄，為官清廉的他也曾說:“此死獄也，我求其生不得爾……夫常求其生，猶失之死，而世常求其死也?！薄?2〕(宋)歐陽修:“隴岡阡表”，載《歐陽修全集》，李逸安校，中華書局2001年版，第393頁。假設(shè)一個清廉勤勉的官員一生有5%的概率因判錯案件被“刺配千里外牢城”，而一個不勤勉的官員一生有5．1%的概率甚或完全相同的概率因判錯案件被“刺配千里外牢城”，官員們就不會有什么動力勤政了。通過“成本與收益”分析，官員們更有可能把專注于審判工作的時間和精力用于與上級“拉關(guān)系”，這樣不僅能夠保證錯案不會被上級追究，而且有利于今后的仕途發(fā)展。這一收益顯然比專注于審判工作的收益要大的多。

3．博弈模型及其均衡

根據(jù)上述分析，可以得知宋代皇帝與官員之間圍繞錯案而產(chǎn)生的博弈是一個信息完全的動態(tài)博弈，即皇帝先行動，司法官員們在了解了皇帝的行動后作出相應的對策。這一博弈的表達形式如下圖所示。

在上述博弈中，為了解決審判中存在的錯案問題，皇帝先采取行動。(1)當皇帝選擇“追究錯案責任”、司法官員選擇“公正審判”時，皇帝得到收益2，而此時司法官員需付出更多成本(時間、精力等)在案件審判上，且當碰到疑難案件時仍無法避免因錯判而受到處罰，因此司法官員得到收益－2;(2)當皇帝選擇“追究錯案責任”、司法官員選擇“不公正審判”時，根據(jù)上文分析可知司法官員會受到處罰，其獲得收益0，而此時雖然會產(chǎn)生一些錯案但由于皇帝表明了自己打擊錯案的立場、占據(jù)了道德制高點，因此仍然會獲得一定的收益，收益為1;(3)當皇帝選擇“不追究錯案責任”、司法官員選擇“公正審判”時，司法官員也會花費一定成本(時間、精力等)在案件審判上，故其收益為－1，而此時皇帝也會獲得收益1;(4)當皇帝選擇“不追究錯案責任”、司法官員選擇“不公正審判”時，司法官員的收益為1，此時因錯案而產(chǎn)生的民怨會威脅皇帝的統(tǒng)治，因此皇帝的收益為－2。

接下來求解這一博弈的均衡解。求解完全信息動態(tài)博弈一般要運用逆向歸納法，即首先找到博弈順序在最后的子博弈，明確該子博弈中博弈參與者的策略選擇，然后按博弈順序由后向前逆向歸納，直至博弈樹的初始節(jié)點，最終找到博弈的均衡?！?3〕沈琪:《博弈論教程》，中國人民大學出版社2010年版，第70頁。根據(jù)逆向回歸法，首先能排除司法官員選擇“公正審判”的策略，因為不論皇帝是否追究錯案責任，司法官員選擇“公正審判”時的收益均為負值(－2或－1)。接著，可以確定皇帝會選擇“追究錯案責任”的策略，因為此時皇帝的收益為1，高于選擇“不追究錯案責任”時的收益－2。綜上，皇帝與司法官員之間圍繞錯案所產(chǎn)生的博弈的均衡是:皇帝“追究錯案責任”，而司法官員盡可能地規(guī)避監(jiān)督，甚至不惜“不公正審判”。

4．博弈結(jié)果

宋代嚴格的法官錯案追究制本意是減少冤假錯案，但是事實卻恰恰相反?！端问贰ば谭ㄖ尽酚涊d:

帝之用刑可謂極厚矣，而天下之獄不勝其酷。每歲冬夏，詔提刑行郡決囚，提刑憚行，悉委倅貳，倅貳不行，復委幕屬。所委之人，類皆肆行威福，以要饋遺。監(jiān)司、郡守，擅作威福，意所欲黥，則令入其當黥之由，意所欲殺，則令證其當死之罪，呼喝吏卒，嚴限日時，監(jiān)勒招承，催促結(jié)款?！嘤泻缽娰T吏，羅織平民而囚殺之。甚至戶婚詞訟，亦皆收禁。有飲食不充，饑餓而死者;有無力請求，吏卒凌虐而死者;有為兩詞賂遺，苦楚而死者。懼其發(fā)覺，先以病申，名曰“監(jiān)醫(yī)”，實則已死;名曰“病死”，實則殺之。至度宗時，雖累詔切責而禁止之，終莫能勝，而國亡矣。〔44〕丘漢平編著:《歷代刑法志》，群眾出版社1988年版，第358～359頁。

既不允許失入人罪也不允許失出人罪的法官錯案追究制將地方司法官員們逼入了進退兩難的境地。但是，作為理性人的地方司法官員出于對自身利益的考慮，并不會主動遵守朝廷的規(guī)定，而是會盡可能地規(guī)避對他們的監(jiān)督和追究，甚至不惜采取極端不正義的手段。這一結(jié)果是符合皇帝與司法官員博弈的均衡解的，只要不發(fā)生大的變動(如改朝換代)這一均衡也會維持下去。

四、以史為鑒:對當代中國法官錯案追究制的反思

歷史總是驚人的相似，時至今日我國也建立了一套法官錯案追究制。我國現(xiàn)行的法官錯案追究制于20世紀80年代末90年代初，首先在地方司法機關(guān)產(chǎn)生，其后得到黨的十五大報告和最高人民法院的認可并推行到全國，同時出臺了相關(guān)條例、辦法，主要有《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法(試行)》和《人民法院審判紀律處分辦法(試行)》等。此外，隨著近幾年來一批冤假錯案(如杜培武案、佘祥林案、趙作海案等)不斷浮出水面，社會大眾對司法公信力逐漸產(chǎn)生質(zhì)疑，作為回應，法官錯案追究制也有了新的發(fā)展。如2012年4月河南省高級人民法院發(fā)布實施《錯案責任終身追究辦法(試行)》，在全國開錯案追責“終身制”之先河〔45〕參見中央政府門戶網(wǎng)站:http://www．gov．cn/gzdt/2012－04/06/content_2107764．htm，最后訪問時間:2013年12月18日。。

何為“錯案”?這個問題一直存在爭議。一般而言，除去法官故意枉法裁判之外，“因過失導致裁判錯誤，造成嚴重后果的”案件也被認定為錯案，包括實體錯案和程序錯案。雖然《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法(試行)》第22條規(guī)定，審判人員因?qū)Ψ伞⒎ㄒ?guī)理解和認識上的偏差而導致裁判錯誤的，以及因?qū)Π讣聦嵑妥C據(jù)認識上的偏差而導致裁判錯誤的，不承擔責任。但是，很多地方法院仍然將上級法院發(fā)回重審的案件和改判的案件也作為錯案對待，其理由是“既然被上級法院改判，肯定有情有可矜的地方，初審時沒有考慮到便是失誤”?！?6〕葛磊:《法院錯案追究制度分析》，載《中國司法》2004年第4期。而這事實上是對法官自由裁量權(quán)的否認，認為在個案裁判中只存在一個“唯一正解”。

依據(jù)《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法(試行)》第32條的規(guī)定，對造成錯案的法官的處罰主要有兩種:責令作出檢查或通報批評;給予紀律處分(如警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等〔47〕參見《人民法院審判紀律處分辦法(試行)》第十三條。)。但是，在實踐中還存在著扣發(fā)獎金、扣發(fā)工資;剝奪晉升晉級資格、剝奪評選先進等榮譽稱號的資格、剝奪審理案件的資格、剝奪審判員資格;甚至于待崗、下崗、調(diào)離審判工作崗位等〔48〕姚建才:“錯案責任追究與司法行為控制——以佘祥林‘殺妻’案為中心的透視”，載《國家檢察官學院學報》2005年第5期?！胺ㄍ庵獭薄＿@一系列懲處措施使法官個人的經(jīng)濟收入、升遷前景與案件的處理結(jié)果有著越來越密切的聯(lián)系。

從上面對錯案法官的處罰中，我們似乎看見了宋代法官錯案追究制的影子。在宋代，犯官司出入人罪的法官依情節(jié)輕重會受到罰銅(扣工資)、貶官(降級)、勒停(撤職)、除名(開除)等不同處罰，而這與當代中國對錯案法官的處罰別無二致。雖然時隔近千年，但是我們?nèi)砸袊@“歷史是會重演的”。那么，宋代法官錯案追究制所存在的問題是否也會發(fā)生在當代呢?答案似乎是肯定的。因為，無論時間怎樣變化，任何時代的法官都不可能完全擺脫“經(jīng)濟理性人”這樣一種人的屬性，而“人是理性最大化者”〔49〕［美］理查德·波斯納:《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第4頁。。

法國前司法部長羅伯特·巴丹戴爾曾說過:“人的審判是有限的，是一定會犯錯的。”即便是現(xiàn)代社會仍然會出現(xiàn)一些事實無法查清的疑難案件，如南京“彭宇案”中就無法查清彭宇是否撞了老太。面對這些疑難案件，沒有任何一名法官敢打包票做到“明察秋毫”。此時如果還要求法官做出正確判決，否則便追究其責任，實屬強人所難。當然，作為理性人的法官出于自身利益的考慮，也會采取相應的對策“趨利避害”。這些對策包括:1．少辦案或者不辦案。法官少辦案就少錯案，不辦案就無錯案。這一方法也為宋代官員采用過。2．向上級法院法官匯報請示。這樣可以降低上訴案件被改判的風險。3．將疑難案件提交審判委員會。由審委會代替法官做出判決，這樣即便以后被發(fā)現(xiàn)是錯案，也無需由法官個人承擔責任。4．盡可能以調(diào)解方式結(jié)案。以調(diào)解方式審結(jié)的案件不可以上訴，這樣就不存在被改判的問題了。5．辭職下海。法官會做“成本與收益”分析。當他發(fā)現(xiàn)繼續(xù)從事審判工作需要投入更多精力而待遇仍然沒有提高，甚至有可能因不小心辦錯案子而受到處罰，得不償失時，審判員的工作就變成了一塊“雞肋”，法官很有可能會選擇辭職下海從事別的工作。近幾年來法院出現(xiàn)了不少法官流失現(xiàn)象也印證了這一點〔50〕參見朱俊俊:“法官流失之困”，載《現(xiàn)代快報》2014年1月5日，第A12版。。

由此可見，盡管我國出于減少冤假錯案、維護公平正義的目的建立了一套法官錯案追究制，但是作為個體的法官仍然可以采取多種方式來規(guī)避對其的監(jiān)督，因此單純的懲罰錯案法官無法從根本上杜絕冤假錯案的發(fā)生。另外，如果繼續(xù)堅持走以加大對錯案法官的懲處力度來保證司法公正的老路，雖然不會再像宋代一樣出現(xiàn)一些極端不正義的事件，但是也會損害司法獨立、妨害司法公正，并迫使越來越多的法官從法院系統(tǒng)流失，長此以往也是不利于法治建設(shè)的。

結(jié) 語

在西方，基于司法獨立的原則，不存在錯案的概念，在英美法系國家，法官在權(quán)限范圍內(nèi)，任何錯案都不被追究法律責任，以免除其后顧之憂，這被稱為“司法人員不受民事起訴的豁免權(quán)”?！?1〕參見龔祥瑞:《西方國家司法制度》，北京大學出版社1993年版，第96頁。很多學者都會以此批判我國的法官錯案追究制，認為其存在是不合理的。但是，這種觀點是缺乏說服力的，因為我們不能認為西方的做法就是天然“正確的”。無論是在宋代還是在當代，法官錯案追究制的存在都是有一定合理性的，在一定程度上確實能夠起到杜絕冤假錯案的作用。更重要的是，法官錯案追究制反映了執(zhí)政者對社會公平正義的關(guān)注，是執(zhí)政者對自身錯誤的反省，可以在一定程度上平息民怨。平心而論，有比沒有強。

當然，從法官錯案追究制運行的實際效果來看，其存在一個很大的問題——即懲罰有余而激勵不足。宋代有人提出“長吏雪活，乃其職分，不當更論課最”〔52〕《宋會要輯稿·刑法》(下)，馬泓波校，河南大學出版社2011年版，第623頁。，認為公正審判案件是司法官員的本分，做得好也不應該給予更多獎賞。從法律經(jīng)濟學的視角來看，這一看法忽視了司法官員也是理性人、也會趨利避害的事實?！耙豁椨行У姆梢?guī)則，必須滿足激勵相容約束，即法律的可實施性必須以個人追求效用最大化為前提，法律只能‘誘導’而不能‘強制’個人行為?！薄?3〕參見張維迎、鄧峰:“信息、激勵與連帶責任——對中國古代連坐、保甲制度的法和經(jīng)濟學解釋”，載《中國社會科學》2003年第3期。我國現(xiàn)代的法官錯案追究制也存在這樣的問題，僅注重懲罰措施而缺乏激勵措施，導致法官們?nèi)狈Ψe極遵守規(guī)則的動力，并且會想盡辦法規(guī)避，所以無法實現(xiàn)其所追求的目標。