夏 勇，郭 寧

（中南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，湖北武漢 430073）

幼師虐童行為的刑法評價

夏 勇，郭 寧

（中南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，湖北武漢 430073）

浙江溫嶺發(fā)生的幼兒教師虐童事件引起了該種行為是否構(gòu)成犯罪的討論。從實然層面看，該行為涉嫌侮辱罪：顏某在直接故意的心理狀態(tài)下，在其任職的教室內(nèi)，以暴力方式公然貶損幼童的人格，情節(jié)嚴重，構(gòu)成侮辱罪；同時，虐童行為嚴重危害了社會秩序，屬于公訴案件范圍。但侮辱罪對兒童人身的保護是有限而片面的。從應然層面看，在有虐待罪的前提下單設(shè)虐童罪會將保護對象人為分割，更不能適應社會中類似虐待行為的刑法規(guī)制需要。建議將現(xiàn)有虐待罪中的“家庭成員關(guān)系”擴展為“監(jiān)護與照料關(guān)系”，并將家庭之外的虐待行為作為公訴案件。

幼師虐童；侮辱罪；虐待罪；家庭成員關(guān)系；監(jiān)護與照料關(guān)系

2012年10月24日，浙江溫嶺女教師顏某以膠帶封嘴、拎耳朵懸空、倒插垃圾桶等方式虐待兒童的照片被曝光，公安機關(guān)以涉嫌尋釁滋事罪將其刑事拘留，后又根據(jù)“罪刑法定原則”將其無罪釋放。①隨著該案的塵埃落定，當初的群情激憤在學者的理論分析中漸趨平靜。然而，此次虐童事件引出的刑法問題并沒有得到深入的探討，學界似乎習慣了對層出不窮的社會熱點，在某種程度上擺出不屑一顧的架勢……。我們不禁要問，刑法學怎么了？面對孩子，真的可以不了了之嗎？

一、實然分析：虐童行為能否以現(xiàn)行刑法規(guī)制？

對于溫嶺虐童案的司法處理，社會上存在兩種聲音：有人認為“虐童教師無罪釋放并非‘沒天理’”，而是符合罪刑法定原則的要求；②也有人堅決反對，認為這將產(chǎn)生“災難性”的“案例影響”。③籠統(tǒng)的結(jié)論和空泛的議論不能替代理性的刑法學分析。任何現(xiàn)實發(fā)生的事件是否構(gòu)成犯罪，只能應用刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成標準加以細致衡量之后，才能做出回答。溫嶺警方在刑事拘留顏某時，曾就其涉嫌的犯罪做了解釋：顏某虐待兒童的行為可能涉及的罪名有四個：虐待罪、侮辱罪、故意傷害罪和尋釁滋事罪。其中，顏某虐童行為不符合虐待罪的身份犯要求；侮辱罪要求“告訴才處理”，該案中并沒有家長做這種“告訴”；故意傷害罪必須具有輕傷以上的結(jié)果，完全不符合本案的情況；顏某的行為一開始被認為符合尋釁滋事罪的構(gòu)成，但后來又被否定。④我國現(xiàn)行刑法的相關(guān)罪名究竟能否規(guī)制幼師虐童行為呢？

（一）任何虐童行為都不能構(gòu)成尋釁滋事罪

根據(jù)我國刑法第293條，尋釁滋事罪有四種表現(xiàn)形式：“（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人，情節(jié)惡劣的；（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。”從顏某的行為表現(xiàn)來看，顯然與法條中的后兩項無關(guān)，關(guān)鍵在于是否符合前兩種表現(xiàn)。

就“隨意毆打”的行為類型而言，“毆打”從語義上看，即是用手或用器具擊打。典型的毆打事件中行為主體對他人人身進行強烈的撞擊，實施毆打者可以直接利用自己身體的有機部分或利用作為自我力量延伸的外物，如拳打、腳踢或用木棒打擊、命令狗咬人等等。包括刑法在內(nèi)的任何法律條文表述都是以概念的基本語義為基礎(chǔ)的，毆打也不例外。據(jù)此，一個行為成為刑法規(guī)定的毆打，至少應當包括：第一，行為人要以其他人的身體為對象，施加一定的物理上的作用力；第二，行為人以自己的肢體以及使用工具對他人身體進行強烈碰撞；第三，行為人的行為會使他人感覺疼痛并受到一定程度的身體傷害。本案中，顏某拎男童雙耳懸空與倒插垃圾桶等，符合上述第一和第三個特點，但并沒有產(chǎn)生對兒童身體的劇烈碰撞，雖然屬于暴力行為，卻不能是毆打，可以說是毆打之外的另一種暴力行為。因此，將其僅視為一種具有強烈冒犯性的行為而不評價為毆打更具合理性，否則就超出了公眾對毆打的普遍認識，有擴大解釋之嫌。

警方之所以刑事拘留顏某，是認為顏某以尋求刺激為目的，“多次對多名兒童實施拎耳朵、頭套垃圾桶、膠帶紙封嘴等行為，造成受害人恐慌、害怕等后果”，①為何是"尋釁滋事罪"[EB/OL].載溫嶺公安新浪微博.http://weibo.com/u/2284351872?topnav=1&wvr=5&topsug=1,訪問日期:2013-01-06.即屬于尋釁滋事罪中“恐嚇他人”的行為類型。本案中需要刑法評價的事實顯然沒有追逐或攔截，也無證據(jù)證明顏某存在辱罵兒童的行為。那么，顏某有恐嚇行為嗎？“恐嚇”意在以惡害相告使對方陷入恐懼的心理，在客觀上限制了公共生活中公民的行動自由。典型的恐嚇，是以暴力相威脅。本案中顏某對兒童實施拎耳朵、頭套垃圾桶、膠帶紙封嘴等行為，事實上對受虐兒童產(chǎn)生了恐嚇的效果，從顏某所拍攝照片上兒童的驚恐表情以及她題寫的“叫你不聽話”等表述來看，也證明了她主觀上存在著“嚇唬”的目的。同時，本來顏某負有保護兒童的特定職責，卻為了達到日后管教的順利而以這些虐待性的行為相威脅，對于處于幼教顏某管理之下的兒童而言，年幼并不能阻止其本身對于可能的虐待行為產(chǎn)生恐懼感。顏某長期恐嚇兒童，既是對幼童的傷害，也是對幼教秩序的破壞，具有比較嚴重的危害性。因此，可以合理地認為行為人顏某在客觀上屬于尋釁滋事罪中“恐嚇”的行為類型。從主觀方面看，尋釁滋事罪是1979年刑法的流氓罪分解出的罪名之一，故延續(xù)了特定的動機要求——“尋求精神刺激”或“逞強、耍威風、開心取樂”等。②陳興良.規(guī)范刑法學[M].北京:中國政法大學出版社,2003:555.陳忠林.刑法分論[M].北京:中國人民大學出版社,2005:240.事實上，幼師顏某表示，她虐待兒童是出于“好玩”、發(fā)泄“對某些人的火”等等，③張莉.曾感情受挫 稱要發(fā)泄在學生身上[N].長江日報,2012-10-30(A16).警方據(jù)此認定其具備尋釁滋事罪的特定動機，是合理的。

既然客觀行為類型和主觀動機都能夠符合尋釁滋事罪的構(gòu)成，是否成立該罪就確定無疑了呢？回答是否定的。長期以來，刑法學界對尋釁滋事罪構(gòu)成要件的解讀忽視了一個重要問題——行為對象。只要仔細分析就能發(fā)現(xiàn)，尋釁滋事罪對對象有著特定的要求。尋釁滋事罪的行為人在主觀上“逞強、耍威風”、“尋求精神刺激”，通常會向相對的弱者挑釁，但這里的弱者必須是具有意思表示能力和行為能力的人，也就是說，對于挑釁，具有潛在的拒絕能力和反抗能力，但出于對行為人實行暴力及其后果的懼怕而敢怒不敢言，或者不愿費時費力與行為人糾纏而退讓和回避。正是由于被挑釁者的這種“消極”態(tài)度，滿足了行為人的“逞強、耍威風”心理，也正是由于被挑釁者潛在的拒絕能力和反抗能力，才讓行為人感到其行為的冒險性帶來的“精神刺激”。反之，對于不具有潛在拒絕能力和反抗能力的對象，就談不上行為人向其挑釁，因為這樣的對象不可能給其帶來心理上的滿足。幼師對于幼童而言，處在絕對優(yōu)勢地位，幼童毫無拒絕和反抗能力，幼師不可能通過對幼童的“挑釁”來“滋事”。誠然，顏某的確在幼童身上發(fā)泄了空虛情緒，但不是通過挑釁實現(xiàn)的，而是通過虐待實現(xiàn)的。行為對象的重要地位“不僅因為它是受到了某種行為影響的存在物，更重要的是它處于刑法所保護的社會關(guān)系中，表現(xiàn)著這種社會關(guān)系”。①李潔.犯罪對象研究[M].北京:中國政法大學出版社,1998:36.由于幼童不能成為尋釁滋事行為的對象，虐待幼童行為也就不屬于尋釁滋事罪所表現(xiàn)的社會關(guān)系，任何虐待幼童的行為都不能構(gòu)成該罪。

（二）虐童行為能否定性為虐待罪

學界一般認為，虐待罪指的是對共同生活的家庭成員，經(jīng)常從肉體上和精神上進行摧殘、折磨，情節(jié)惡劣的行為。②張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2011:818.行為方式多表現(xiàn)為打罵、凍餓、強迫過度勞動、有病不予治療、限制人身自由、凌辱人格等。本案中顏某的虐童行為是對學生身體和心理上的折磨，并為民眾和社會所不能容忍，具有嚴重的情節(jié)。但是，虐待罪具有身份犯的典型特征，而且是真正身份犯：行為主體與行為對象之間必須存在特殊的身份關(guān)系，即家庭成員；反之，則不能成立該罪。當然，關(guān)于“家庭成員”的具體范圍在法律規(guī)范中并無明確的規(guī)定，我國刑法及司法解釋均未做出具體的說明或補充，但司法實踐中一般將其限定于親屬關(guān)系或收養(yǎng)關(guān)系，并且，共同生活是這種關(guān)系中的必備要件。③高仕銀.虐待罪及其處遇[J].西部法學評論,2008(6):62-63.顯然，發(fā)生在教師與學生之間的虐童行為，不能包括在家庭成員的特殊關(guān)系群體中，因而不能定性為虐待罪。因此，行為人顏某的行為不能被評價為刑法上的虐待罪。

（三）虐童行為能否定性為故意傷害罪

故意傷害罪是侵犯公民最基本的身體健康權(quán)的行為。我國刑法中的故意傷害罪以構(gòu)成《人體輕傷鑒定標準》中的輕傷為前提，是典型的結(jié)果犯；傷害行為不具有輕傷結(jié)果的，即便在表面上給他人身體造成了一定的損害，也不得以故意傷害罪論處。溫嶺虐童事件中的行為人確實因為拎耳朵等行為，而給受害人造成暫時性的肉體疼痛，但經(jīng)過醫(yī)學檢查，并未破壞其身體健康。因此，就客觀結(jié)果上來說，虐童事件中的行為只能認為是一般的體罰行為。但也有學者認為，客觀的肉體傷害和主觀的精神損害都是故意傷害罪的評價范圍，甚至造成較輕肉體傷害的行為，在考慮精神傷害因素后，亦可入罪。④任先博.中國政法大學教授何兵:我覺得沒必要設(shè)虐童罪[N].南方都市報,2012-11-19(AA09).而這與我國現(xiàn)行刑法以及各國刑法中以生理健康的損害來確定該罪的立法例不相符合。因此，幼師或任何其他人的虐童行為只有達到輕傷才能構(gòu)成刑法上的故意傷害罪。

（四）虐童行為能否定性為侮辱罪

侮辱罪是指使用暴力或其他方法，公然敗壞他人名譽，情節(jié)嚴重的行為。犯該罪的，告訴才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。那么，顏某的行為是否符合該罪呢？

首先，侮辱罪保護的法益是名譽權(quán)。①高銘暄,馬克昌.刑法學（第五版）[M].北京:北京大學出版社,高等教育出版社,2011:483.作為一項重要的人身權(quán)利，公民的名譽權(quán)因出生而獲得，并與人格尊嚴密切相連。公民的名譽權(quán)和人格尊嚴不容侵犯，兒童亦不例外。顏某空間的照片直接證實其多次實施將幼童扔進垃圾桶、強迫幼童相互親吻、將幼童嘴用寬膠帶封住、脫掉幼童褲子等行為，使兒童出丑或增加羞恥感，嚴重損害了受害兒童的人格尊嚴和名譽感，人格尊嚴受到損害的事實不能因兒童感知能力弱而被忽視。

其次，侮辱罪在客觀上表現(xiàn)為以暴力或者其他方法公然貶損他人人格的行為?！氨┝Α?，是指不法施加有形力致使他人不敢反抗的強制手段。侮辱罪中的暴力并非直接對被害人人身進行毆打和傷害，而是為貶損人格采取的一種強制手段，包括強行扒脫衣褲、強行撩開衣裙、強行做難堪動作等?！捌渌椒ā?，是指以文字或語言的方式損害他人人格，包括口述、張貼、傳閱、展示、播映、表演有損他人人格的言論、文字、圖畫等。②周道鸞,張軍.刑法罪名精釋[M].北京:人民法院出版社,2003:395-396.顏某多次強迫兒童在教室內(nèi)做脫褲子、下跪磕頭、親吻等動作，在其管教之下的幼童無法反抗，是一種以暴力方式貶損兒童人格的行為?！肮弧?，是指侮辱行為采用可能使不特定或多數(shù)人看到或聽到的方式進行，如在鬧市區(qū)謾罵他人的，屬于公然侮辱。但是，公然侮辱行為并不要求一定發(fā)生于公共場所，在空間相對狹小或封閉、但不特定人或多數(shù)人可以自由出入的場所當著多人的面進行的侮辱行為，也具有公然性，如在學校教室、大禮堂侮辱他人的。顏某在浙江溫嶺藍孔雀幼兒園任教期間，多次強迫某個或某些兒童在教室內(nèi)做難堪動作，并有其他兒童觀看，屬于公然的侮辱行為?？梢姡伳车呐巴袨閷儆谑褂帽┝Ψ绞降墓晃耆栊袨?。有觀點認為，顏某的侮辱行為由于行為對象的不固定而不構(gòu)成侮辱罪。③幼師虐童事件詳情:更多虐童照曝光 虐童幼師被拘[EB/OL].http://www.edu.cn/xue_qian_news_197/20121026/t20121026_861433_6. shtml,訪問日期:2013-01-06.確實，侮辱罪的對象必須是特定的，但是并不限定于確定的某個人。特定對象，既可以是特定的一個人，也可以是特定的個人組成的群體，即特定多數(shù)人。不論數(shù)量多少，特定個人與特定的多數(shù)人均具有確定性和具體性。本案中，行為對象范圍限定于顏某所在班級管教的兒童，屬于特定的多數(shù)人。

第三，侮辱罪要求情節(jié)嚴重。在本案中，顏某的虐童行為多次多樣：700多張照片證明其在教學的兩年多時間內(nèi)對多名兒童進行虐待，既有拎雙耳、強迫親嘴、強迫脫褲子，又有強迫做一些危險動作，這些行為嚴重侵犯了兒童的人格尊嚴，有的還存在侵犯兒童身體健康的危險。而且，幼兒教師顏某與兒童之間存在特殊關(guān)系，其本應承擔保護和教育兒童的職責，卻成為虐待兒童者，這更增加了這種虐待行為的不可忍受性。可見，幼師虐童行為具有嚴重的情節(jié)。

第四，侮辱罪的主觀方面是直接故意。本案中，顏某明知自己的虐童行為必然會產(chǎn)生使受害兒童人格尊嚴和名譽受損的結(jié)果，仍然積極實施這些行為，主觀上是直接故意。

最后，侮辱罪是告訴才處理的犯罪，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。溫嶺警方以該罪必須“告訴才處理”，而本案無家長告訴為由，排除其適用。筆者認為，幼師虐童行為屬于“嚴重危害社會秩序”的情形?！皣乐匚：ι鐣刃颉迸c侮辱罪構(gòu)成要件要素“情節(jié)嚴重”中的“嚴重”程度是一致的，但“情節(jié)嚴重”的行為不一定危害社會秩序。也就是說，與自訴案件相比，公訴的侮辱罪案件情節(jié)集中表現(xiàn)為對社會秩序的嚴重危害。在現(xiàn)行刑法規(guī)范中，工作、教學、科研秩序均作為社會秩序的組成部分，并由刑法加以保護，幼教作為兒童教育的啟蒙階段當然不能被排除社會秩序之外。幼師顏某的行為嚴重破壞了幼教秩序，因此可以在刑法上評價為“嚴重危害社會秩序”，已經(jīng)超出了自訴案件的范圍，公安機關(guān)可以依職權(quán)主動介入。

總之，顏某在直接故意的心理狀態(tài)下，在其任職的教室內(nèi)，以暴力方式公然貶損幼童的人格，情節(jié)嚴重，構(gòu)成侮辱罪；同時，虐童行為嚴重危害了社會秩序，屬于公訴案件范圍。

二、應然分析：我國刑法應否規(guī)制幼師虐童行為？

從立法上看，對社會上存在的幼師虐童現(xiàn)象，是否應該被刑法單獨規(guī)定為犯罪？在本案引起的討論中，有三種觀點：一是設(shè)立專門的虐童罪；①雍敏.法律專家呼吁虐待兒童罪盡快入刑[N].新京報,2012-10-29(A10).二是擴大虐待罪的范圍，將幼師虐童行為包含其中；②李吉斌.虐童事件頻發(fā)引起社會強烈關(guān)注專家建議適當擴大虐待罪主體適用范圍[N].法制日報,2012-11-20(A3).三是堅持刑法的謙抑性，既不新立罪名，也不擴大現(xiàn)有罪名。③李燕.專家稱浙江幼師虐童行為入刑有些牽強[N].東方早報,2012-11-13.

最后一種觀點關(guān)系到如何看待刑法的謙抑性。刑法謙抑是當今潮流。所謂“謙抑”，是指如果能用其他法律解決問題，就不要輕易動用刑法。但是，只要刑法存在，就總是要將一些行為犯罪化，要保持一定的“犯罪圈”，犯罪化并不當然地等于刑法不謙抑。那么，各種嚴重的虐童行為是否應當在我國刑法中得到犯罪化呢？這涉及到犯罪化的標準，而犯罪化標準是一個相當復雜的問題，本文力所不及。不過，只要在虐童行為與我國刑法已經(jīng)犯罪化的類似和相關(guān)行為之間進行比較，也足以得出肯定的回答。

第一，從刑法規(guī)定的虐待罪來看，被虐待的對象包括幼童，當父母或相應的監(jiān)護人虐待其幼小的孩童且有惡劣情節(jié)時，就會構(gòu)成犯罪。在該罪中，父母和監(jiān)護人的虐待行為不僅直接侵害了孩童的人身權(quán)利，而且違背了本來負有的養(yǎng)育孩童之法律義務，是雙重的違法。幼兒園及幼兒教師通過合同形式，實際上接受了家長的委托，有了照管幼童的職責，充當了臨時監(jiān)護人的角色。幼師虐待幼童，同樣是雙重違法。而且，相對于幼童家長，幼師對幼童的管教行為受到更多的限制，如法律一般認可家長在管教孩子時的某些體罰或粗暴行為，但這種“體罰權(quán)”卻不在家長委托的范圍，家長不會容忍幼師體罰或粗暴對待孩子，而且幼兒園的規(guī)章也不會允許。因此，幼師虐待幼童比家長的此類行為更不能得到原諒。既然父母虐待孩童的行為可以犯罪化，為什么幼師實施同樣的行為不能犯罪化呢？

第二，從刑法規(guī)定的侮辱罪來看，如前所述，已經(jīng)包含了幼師因侮辱行為而虐待幼童的情況，同樣是幼師虐待幼童，僅僅因為不是侮辱即虐待方式的不同，以及雖然是侮辱但不屬于“公然”，就無法受到刑法的規(guī)制，這種法益保護是不完整和不充分的。幼師公然侮辱幼童可以構(gòu)成犯罪，幼師私下侮辱或體罰也具有相同的虐待性質(zhì)，如果情節(jié)惡劣，為什么不能犯罪化呢？

第三，從刑法規(guī)定的其他罪名來看，在家庭關(guān)系之外的虐待罪對象都是成人，或為部屬和下級，或為被監(jiān)管人員，或為俘虜，這些人員處于特殊的管理關(guān)系中，受到管理者的較大人身制約，為了防止虐待現(xiàn)象的發(fā)生，專門規(guī)定了相應的罪名。既然對成年人如此，對于同樣是處于特殊監(jiān)管關(guān)系且人身管理色彩更為濃厚的幼童，為什么不能以相應的犯罪化舉措來加以保護呢？

筆者認為，包括幼師虐童在內(nèi)的虐童行為需要系統(tǒng)地加以犯罪化。除了上述比較，還在于以下考慮：一是我國實行計劃生育政策，獨生子女對于家長分量極重，任何虐待幼童行為都會嚴重挑戰(zhàn)社會容忍底線，容易引起和激發(fā)社會矛盾，影響社會穩(wěn)定。二是我國社會發(fā)展的城鎮(zhèn)化趨勢，決定了雙職工家長普遍需要將主要是獨生子女的孩童，至少在8小時工作時間之內(nèi)委托給他人照管，這使得幼童脫離父母的時間增多，發(fā)生家庭外虐童現(xiàn)象的機會也相應增多。三是我國的幼教、家政服務、特長教育等本來就不夠規(guī)范，行業(yè)人員的素質(zhì)不高，如果沒有嚴格的責任制約，也容易發(fā)生問題。四是虐童行為會給幼童帶來難以彌合的精神創(chuàng)傷，影響整個人格形成和人生進程，造成終生危害，降低國家和民族未來人才質(zhì)量。此外，正如后面要提到的，國外普遍都將包括幼師在內(nèi)的各種虐童行為納入刑法規(guī)制，體現(xiàn)對幼童的全面保護。凡此種種，都說明幼師虐童行為需要系統(tǒng)地犯罪化。那么，是設(shè)立單獨罪名還是擴大虐待罪的罪名？

從國外的情況來看，兩種立法例都存在。對虐童行為設(shè)立單獨罪名的，如《希臘刑法典》第312條規(guī)定了“傷害未成年人等人員罪”，專門處罰下列犯罪行為：“a)對因為家庭、工作、業(yè)務關(guān)系而由行為人負責照料保護或者因為處于行為人的權(quán)力支配之下而由其照看的未滿17周歲或者無自我保護能力的人，以持續(xù)的嚴酷行為對其造成身體傷害或者精神損害的；b)惡意地不履行其對上述人員的義務，使其遭受身體傷害或健康損害的?！雹訇愔拒?希臘刑法典[M].北京:中國人民公安大學出版社,2010:117.《匈牙利刑法典》第195條規(guī)定了“危害未成年人罪”：“有義務對某一未成年人進行教育、監(jiān)督、照料的人，嚴重地違背由這些義務產(chǎn)生的職責，因此危害該未成年人的身體發(fā)育、智力發(fā)展與道德培養(yǎng)的，構(gòu)成重罪。”②陳志軍.匈牙利刑法典[M].北京:中國人民公安大學出版社,2008:83.將虐童行為與針對其他對象的虐待行為規(guī)定在一起的，如《葡萄牙刑法典》第152條規(guī)定的“虐待罪”中行為對象包括對歸其照顧、保護，或者負有指導或教育責任，或者因勞動關(guān)系從屬于其的未成年人或者無助人，尤其是因為年齡、殘疾、疾病、懷孕而處于這一狀態(tài)的人；③陳志軍.葡萄牙刑法典[M].北京:中國人民公安大學出版社,2010:73.《德國刑法典》第225條規(guī)定的“虐待被保護人罪”中被保護的人包括未成年人或因殘疾、疾病而無防衛(wèi)能力之人；④許久生,莊敬華.德國刑法典[M].北京:中國方正出版社,2004:112-113.《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》第92條規(guī)定的“折磨或不關(guān)心兒童、少年或無自衛(wèi)能力者罪”的行為對象是指受其照料或監(jiān)護且不滿18周歲之人，或因老弱、疾病或弱智而無自衛(wèi)能力之人。 我國刑法選擇哪一種立法方式，還是要看哪一種方案更符合我國情況并更能解決現(xiàn)實的需要。①許久生.奧地利聯(lián)邦共和國刑法典[M].北京:中國方正出版社,2004:39-40.

應當承認，我國刑法學界主張單獨罪名的方案，可以彌補現(xiàn)有侮辱罪的不足。因為以侮辱罪追究虐童行為所達到的法益保護效果是有限而片面的，侮辱罪并非專門針對虐童行為而設(shè)置，必然會掛一漏萬，對侮辱幼童但不屬于公然的行為、體罰幼童但出于管教動機的虐待行為，都無法適用，在這個意義上，立法要有所作為，設(shè)立專門的虐童罪就是最直接的選擇。同時，將虐童行為規(guī)定為刑法中的單獨罪名，的確符合我國刑法目前的模式，即根據(jù)特定虐待對象來設(shè)定各種虐待罪名，包括虐待被監(jiān)管人罪、虐待部屬罪、虐待俘虜罪、虐待罪（實際上是虐待家庭成員罪）等。但是，這種立法模式也帶來一個問題——是否有多少被虐待的對象就應該有多少虐待罪名？今天社會關(guān)注虐童現(xiàn)象，設(shè)立一個虐童罪，那明天虐待老人現(xiàn)象突出，是否又要設(shè)立虐待老人罪？甚或，今后還有更多的“虐待某某罪”？這樣的立法過于就事論事，缺乏應有的概括性，而且，將本來是同一類的行為瑣碎切割，難免罪名之間多有交叉，使得此罪與彼罪界限頗為繁雜。因此，筆者傾向于另一種方案——擴大現(xiàn)有的虐待罪范圍。

我國刑法現(xiàn)有的虐待罪實際上是虐待家庭成員罪，對于那些負有法律上的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)義務的家庭成員之間，如果義務人非但不履行義務，反而以積極的行為對義務對象進行非人折磨，情節(jié)惡劣的，就要追究刑事責任，其主旨在于對需要撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)的弱勢對象予以強勢保護。據(jù)此，幼兒園里的幼童、學校的未成年人、養(yǎng)老院里的老人、家政人員照管的小孩或老人、精神病院的精神病人、孤立偏僻環(huán)境中的殘疾人、行動不便的傷病人員，都有可能遭到那些對其負有監(jiān)護或管護義務的人的虐待。這些人員都處于明顯弱勢地位，缺乏、喪失或者減弱了自我保護和救助能力，甚至比家庭成員更為弱勢。隨著我國社會向開放且流動的市場經(jīng)濟發(fā)展模式轉(zhuǎn)型，隨著我國幾代獨生子女家庭結(jié)構(gòu)的出現(xiàn)和老齡化社會的到來，隨著工作和生活節(jié)奏的日益加快，老、幼、殘、病、困等弱勢人員將更多地需要家庭之外的機構(gòu)、組織和人員照料，這種特殊監(jiān)管關(guān)系將更為普遍地存在。相應地，對弱勢人員的虐待行為也與虐童一樣，有了更多的發(fā)生機會。對此，立法不應當就事論事，而應當將視野進一步擴張，未雨綢繆，將各種嚴重虐待弱勢人員的行為統(tǒng)籌考慮，一并立法。這樣，“虐待罪”的名稱才更具包容。筆者認為，可以對現(xiàn)有虐待罪進行改造，取消家庭成員的限制，將該罪對象擴大到所有法律特別保護的弱勢人員，相應地，主體也應當包括所有對弱勢人員負有監(jiān)護和照料職責或義務的人員。

根據(jù)以上分析，建議將我國刑法中虐待罪所限制的“家庭成員關(guān)系”替換為“監(jiān)護與照料關(guān)系”。所謂監(jiān)護關(guān)系，是指民事法律規(guī)定的對無行為能力人與限制行為能力人設(shè)置的監(jiān)督和保護制度。從刑法的角度講，這種監(jiān)護關(guān)系既包括法定（指定）監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間的關(guān)系，也包括經(jīng)法定監(jiān)護人委托的臨時承擔一定監(jiān)護職責的人員與被監(jiān)護人之間的關(guān)系。

所謂照料關(guān)系，是指那些雖然具有民事行為能力但由于某種原因?qū)е律钭岳砩系睦щy的人員與對其有著照料義務的人員之間的關(guān)系，照料義務可以基于法律法規(guī)，也可以基于合同委托，或者先行行為等。對于實踐中存在的其他虐待行為，受害人作為正常的成年人，有能力積極尋求救濟的，如上級利用權(quán)力等優(yōu)勢地位虐待下屬的，不納入虐待罪的范圍。此外，在家庭仍為個人生活基本單位的社會中，附著于親權(quán)之上的適當?shù)娜怏w懲戒權(quán)往往為社會普遍接受，法律也沒有絕對禁止，而家庭外的人員即使受家庭成員委托照料其親人，通常也不會得到體罰的允許。因此，與家庭中的虐待行為相比，家庭外的虐待更不能令人容忍。筆者建議，相同的虐待行為，發(fā)生在家庭成員之間的，屬于告訴才處理，而發(fā)生在家庭之外的，則公權(quán)力應當主動介入。綜上，可以將現(xiàn)行刑法中的虐待罪修改為：“負有監(jiān)護或照料他人生活之義務的人員，虐待被監(jiān)護者或被照料者，情節(jié)惡劣的，處兩年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪中，虐待家庭成員的，告訴才處理?！?/p>

2013-02-14

夏勇，中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院教授、院長，主要研究刑法學。

郭寧，中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院博士研究生，主要研究刑法學。

①宋識徑.溫嶺虐童幼師:接受警方處罰[N].新京報,2012-11-18(A04).

②王曉民.虐童教師無罪釋放并非"沒天理"[EB/OL]. http://news.xinmin.cn/shehui/2012/11/19/17233859.html,訪問日期:2013-01-06.③蔡方華.虐童女教師真的可以無罪嗎[N].北京青年報,2012-11-18(A2).

④警方釋疑虐童案:拘她依法 放也依法[N].新京報,2012-11-21(A16).