(西南政法大學，重慶 401120)

我國合同法第122條規(guī)定，責任競合的內(nèi)容，對于指導司法實踐具有重要的理論價值和實踐意義，是我國立法技術(shù)進步的重要表現(xiàn)之一。然而，由于立法疏忽等諸多原因，導致其存在一定的缺陷，亟待立法對之進行完善。

1 “擇一請求”立法模式的缺陷

我國《合同法》第 122 條規(guī)定，一方當事人的違約行為使另一方遭受人身、財產(chǎn)損害的，受損害方有權(quán)選擇請求對方承擔違約責任或承擔侵權(quán)責任，筆者稱這種立法模式為“擇一請求”模式。這一模式相對于《合同法》頒布前由法院決定當事人承擔何種責任形式的做法來說，具有進步性。我國合同法第122條第一次在法律上承認并規(guī)定了責任竟合制度,允許受害人就違約責任和侵權(quán)責任中的一種作出選擇,但這一立法方式的缺陷也比較明顯①。

1.1 “擇一請求”的理論困境

民法是以權(quán)利為體系構(gòu)建起來的法,或者說是一套請求權(quán)規(guī)范體系。當民事主體的權(quán)益受到損害時，其應(yīng)考慮的是在受到損害這一事實的基礎(chǔ)上，得根據(jù)何種法律規(guī)范向?qū)Ψ街鲝垯?quán)利。一方當事人得向?qū)Ψ疆斒氯擞兴鲝埖姆梢?guī)范,即為請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)，也稱為請求權(quán)基礎(chǔ)②。我國是制定法國家，當事人有效主張違約責任抑或侵權(quán)責任都需有相應(yīng)請求權(quán)基礎(chǔ)。在當事人的違約行為造成對方人身、財產(chǎn)損失的情形中，受害方主張違約責任還是侵權(quán)責任，由于請求權(quán)基礎(chǔ)的不同，其在構(gòu)成要件、歸責原則、舉證難易程度、賠償范圍、時效利益等許多法效果上都會有相應(yīng)不同。這些都直接影響當事人利益。當事人選擇一種請求權(quán)，即選擇了由此請求權(quán)基礎(chǔ)帶來的一系列法效果，并喪失了另一系列法效果的請求權(quán)，這嚴重限制了當事人的訴權(quán)。并且沒有直面兩種責任競合的實質(zhì)問題，通過簡單地限制受害方尋求救濟的途徑以獲得司法的簡便，有為追求效率而罔顧公平之虞。

1.2 “擇一請求”的實踐難題

第122條的規(guī)定顯然高估了當事人的法律素養(yǎng)和辯論能力。我國并沒有律師強制代理制度，本人訴訟普遍存在。當事人并非法律專家，難以在起訴時針對具體生活事實請求違約損害賠償抑或侵權(quán)損害賠償，即便是具備專業(yè)技能的律師都未必能做出非常明智的選擇。畢竟這兩種責任的法效果有較大不同，對受害方來說各有利弊。違約損害賠償之訴舉證容易，但難以獲得精神損害賠償。侵權(quán)責任雖然獲得賠償?shù)某潭容^高，但舉證困難，且人身損害案件中，訴訟時效較短。第122條作出如此規(guī)定，后雖在《合同法司法解釋(一)》第30條規(guī)定債權(quán)人可以在一審開庭前變更訴訟請求，但這沒有改變“擇一選擇”模式的實質(zhì)。對于訴訟中的舉證活動，這涉及法官的內(nèi)心確信，開庭前，當事人對自己所舉證據(jù)的證明效力，以及對法官心證的作用程度都是未知的，即便變更訴訟請求，仍難免是一種“碰運氣”的選擇。訴訟程序作為保護人民權(quán)利的最終救濟途徑，對于關(guān)乎當事人重大利益的事項，竟然在某種程度上委諸于當事人的運氣，這顯然不符合法治國家所追求的公平正義理念。

2 違約責任與侵權(quán)責任競合的實質(zhì)

2.1 有關(guān)“競合”的學說評析

關(guān)于民事責任競合問題，這是從責任承擔的角度來看的結(jié)果，若從法律關(guān)系的基礎(chǔ)來看，實際上是請求權(quán)競合問題，民法學者大多從請求權(quán)出發(fā)，提出理論對此進行闡釋。主要有“法條競合說”、“請求權(quán)競合說”和“請求權(quán)規(guī)范競合說”。此前論述這一問題的學者基本都在論著中對這三種代表性學說進行了介紹，筆者對三個學說的概念不再贅述。“法條競合說”認為，侵權(quán)法保護的是陌生人之間交往的一般安全,而合同法保護的是合同當事人的特定權(quán)利，二者發(fā)生重合,根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，合同法應(yīng)予優(yōu)先適用。這種學說將侵權(quán)法作為合同法的特別法，現(xiàn)在大家普遍認可合同法與侵權(quán)法處于同一位階，這一觀點現(xiàn)在已少有贊同者。

“請求權(quán)競合說”又可分為“請求權(quán)自由競合說”和“請求權(quán)相互影響說”，這兩種觀點的共同點是，認為只能有一個請求權(quán)最終獲得實現(xiàn)，二者在兩個請求權(quán)是否能相互影響的問題上有所不同?！罢埱髾?quán)自由競合說”主張的是競合的數(shù)個請求權(quán)互相獨立，按各自請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)予以實現(xiàn)、轉(zhuǎn)讓或消滅?！罢埱髾?quán)相互影響說”則認為，一個請求權(quán)實現(xiàn)時也應(yīng)受到另一個請求權(quán)相關(guān)規(guī)范的制約?！罢埱髾?quán)規(guī)范競合說”實際上主張一個法律事實只產(chǎn)生了一個請求權(quán)，只是能適用兩個法律關(guān)系，該說為拉倫茨先生主張，不承認請求權(quán)競合，而認為只存在一個請求權(quán)。按照此理論，該唯一請求權(quán)是在合同關(guān)系和侵權(quán)關(guān)系兩種法律事實競合后產(chǎn)生的，而不是基于這二者的請求權(quán)競合的結(jié)果。這樣，拉倫茨先生即把法律關(guān)系的內(nèi)容從合同關(guān)系和侵權(quán)關(guān)系中剝離出來，讓兩個毫無權(quán)利內(nèi)容的法律關(guān)系相互競合，然后再產(chǎn)生一項權(quán)利，筆者實難贊同③。

2.2 合同法第122條所采的學說

從第122條的條文來看，受損害方有權(quán)選擇要求其承擔“違約責任”或“侵權(quán)責任”，“要求”即請求，有權(quán)要求即有請求權(quán)，這表明第122條采納的是“請求權(quán)競合說”。如果是采“法條競合說”，那應(yīng)該只能依合同法提出損害賠償請求權(quán)，如果是采“請求權(quán)規(guī)范競合說”，則只存在一個請求權(quán)，那就不可能允許當事人有選擇權(quán)。具體而言，結(jié)合《合同法司法解釋(一)》第30條，當事人有權(quán)在一審開庭前變更訴訟請求，對方當事人有權(quán)提出管轄權(quán)異議，這說明合同法采納的是“請求權(quán)自由競合說”。當事人變更訴訟請求之后，法院管轄權(quán)可能發(fā)生變化，若兩個請求權(quán)相互影響，只要管轄權(quán)符合這兩個請求權(quán)中的一項，對方當事人的管轄權(quán)異議就不能被允許④?！罢埱髾?quán)自由競合說”中，兩個請求權(quán)完全獨立，互不影響，這只適于解決兩個請求權(quán)的效果和目的完全相同情形下的競合。若兩個請求權(quán)在構(gòu)成要件、賠償范圍等問題上不一致，則可能導致不公正的結(jié)果。如加害給付中，依該說以違約之訴獲得的人身損害賠償額能夠用于抵消，這顯然會帶來道德風險。

2.3 責任競合的實質(zhì)是損害賠償?shù)母偤?/h3>

在理性主義思想的主導下，民法將違約和侵權(quán)分別以合同法與侵權(quán)法予以調(diào)整，分別規(guī)定了各自的構(gòu)成要件，而對同時符合二者構(gòu)成要件的生活事實給出特別的規(guī)定，這是人類理性的不足，制定法并不表達傳統(tǒng)，而是人類的意志，而意志又可以任意地贊同抑或否定傳統(tǒng)，隨著制定法的發(fā)展和高度抽象化，法律與社會生活事實之間出現(xiàn)縫隙的空間就會越來越大⑤。然而，在我國現(xiàn)行法律體系中，承擔違約責任的方式是繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失，以及修理、更換、重作、退貨、減少價款或報酬；而承擔侵權(quán)責任的方式是停止侵害、消除危險、排除妨礙、恢復原狀、返還財產(chǎn)、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽及賠償損失。因而，這兩種責任只在賠償損失這一點上是重合的，其他承擔方式并不相同，只能是一種聚合，即在同一案件中需要承擔其他類型的責任形式時，則應(yīng)同時承擔。對于賠償損失的范圍在合同責任與侵權(quán)責任中也不一樣，這才是責任競合的實質(zhì)。第122條籠統(tǒng)地規(guī)定受損害方只能選擇要求其承擔“違約責任”或“侵權(quán)責任”，這顯然在很大程度上限制了受損害方的救濟權(quán)。

3 違約責任與侵權(quán)責任競合的完善路徑

3.1 理論上宜采“請求權(quán)相互影響說”

一方當事人的違約行為使另一方當事人遭受財產(chǎn)和人身損害，違約損害賠償可以請求可得利益損失，侵權(quán)損害賠償中財產(chǎn)利益一般只涵蓋固有利益損失，但可以請求精神損害賠償，在二者范圍不完全重合時，由立法簡單地規(guī)定當事人只能選擇其中一個予以行使，受損害方的權(quán)利并不能得到較好保障。民法堅持同質(zhì)救濟原則，受損害方的損失應(yīng)該得到全面賠償。而不能因為此處的責任競合而只能依其中一種獲得片面賠償。因此，史尚寬先生認為，一個請求權(quán)會因為其他請求權(quán)的行使，同時達到其目的而消滅。然而，如果一個請求權(quán)比另一個請求權(quán)的范圍更廣，“其未能滿足之部分仍不妨繼續(xù)存在。從而侵權(quán)行為之慰撫金請求權(quán)，雖于契約上請求權(quán)之滿足后，仍得主張之。”⑥

設(shè)置競合制度的目的在于防止受害人重復行使請求權(quán)，獲得雙重賠償，但并不是限制受害人的請求權(quán)使其不能獲得全面賠償。在賠償范圍上，“請求權(quán)相互影響說”認為兩個請求權(quán)相互作用，違約行為同時構(gòu)成侵權(quán)行為的要件時，該行為造成合同另一方的精神損害等損失也應(yīng)當預見。在訴訟時效上，如身體受到侵害時適用1年的特殊時效，對于此身體受到侵害的侵權(quán)之債，包括其中的精神損害賠償金，對方當事人都已經(jīng)取得時效抗辯。若加害方提出此抗辯請求，就不能再依違約之訴來要求相應(yīng)的精神損害賠償。在責任構(gòu)成要件上，以贈與合同為例，若贈與人對贈與物的瑕疵沒有過錯，縱造成受贈人損害，也不構(gòu)成違約責任，此種情形違約責任構(gòu)成要件中對贈與人主觀狀態(tài)的要求肯定影響到侵權(quán)責任的構(gòu)成，否則將使法律對贈與人的保護失去意義。在損害賠償金能否抵消的問題上，因人身受到侵害，即使以違約之訴獲得損害賠償，也不能用于抵消，否則將不符合法的目的。因而，應(yīng)當采用“請求權(quán)相互影響說”，依法規(guī)范目的，對兩個請求權(quán)的不同法效果作出相應(yīng)解釋，二者間或限制或合并地發(fā)揮作用。

3.2 具體的立法完善建議

從合同法頒布以來，學者們分別從實體法和程序法的角度提出相應(yīng)建議。有學者主張，由法官依法規(guī)目的和誠實信用原則自由裁量，以判定此種情形中的損害賠償⑦。這并未立足于成文法秩序解決問題，容易導致法律虛無主義。另有學者從程序法角度出發(fā)，提出由法官在競合的請求權(quán)基礎(chǔ)中，選擇一個最能支持原告請求的予以判決。這種主張實際上是回到了《合同法》頒布前，由法院確定當事人承擔何種責任形式的做法。

臺灣“民法”第227條之1特別規(guī)定在債務(wù)不履行侵害人格權(quán)時，債權(quán)人可以準用第192條至第195條以及第197條請求損害賠償，也就是允許在違約之訴中對于人格權(quán)損害準用侵權(quán)法的規(guī)定請求精神損害賠償。該條的立法理由是，對于債務(wù)不履行侵害人格權(quán)造成非財產(chǎn)損害，如果另以侵權(quán)之訴提起，則出現(xiàn)同一侵害事實分別起訴的情形，不符合訴訟標的理論，并且侵權(quán)之訴中舉證困難，不利于保護受害人⑧。臺灣“民法”與大陸民法體系上大體相同，也秉承著相同的法律文化，注重以人為本，其規(guī)定和立法理由，筆者認為對大陸有相當之借鑒意義。一方面，這種規(guī)定正確把握了責任競合的實質(zhì)，即損害賠償責任的競合。臺灣第227條之一是對損害賠償?shù)囊?guī)定，而大陸第122條是對責任競合的規(guī)定。另一方面，這種規(guī)定恰當?shù)叵拗屏诉m用范圍。違約損害賠償與侵權(quán)損害賠償?shù)牟煌饕w現(xiàn)在人身權(quán)受到侵害的情形中，對于財產(chǎn)損害，違約責任能夠提供全面的賠償。在人身權(quán)受到侵害的案件中，允許當事人以違約之訴請求人身權(quán)損害賠償，以減輕當事人提起侵權(quán)之訴的舉證困難，這并不違反同質(zhì)救濟原則，有利于實現(xiàn)法律的公平正義。對于請求權(quán)競合情形，只能依損害是否獲得全面填補來判斷是否消減其余的請求權(quán)。此外，這種方式從現(xiàn)行法律體系出發(fā)，只是在人格權(quán)的損害賠償問題上作出一個特別規(guī)定，有利于維護法秩序的安定性。

綜上，筆者認為，第122條可改為“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身權(quán)益的，受損害方有權(quán)要求其依照本法承擔違約責任，并參照侵權(quán)法承擔違約損害賠償之外的損害賠償責任”。

結(jié)語

總之，我國合同法第122條規(guī)定責任競合，為實務(wù)中處理責任競合問題提供了法律依據(jù)。然而，這一規(guī)定在理論上存在較多缺陷，體現(xiàn)在實踐中是不能充分保護當事人的合法利益。依據(jù)相關(guān)研究，實質(zhì)上，我國立法中違約責任與侵權(quán)責任的競合是損害賠償責任的競合,因此建議借鑒臺灣“民法”的規(guī)范模式，對損害賠償競合的情形作出特殊規(guī)定。

【注釋】

①王利明.再論違約責任與侵權(quán)責任的競合——兼評合同法122條[J].中國對外經(jīng)貿(mào)，2001(2):25-29．

②王澤鑒.法律思維與民法實例:請求權(quán)的基礎(chǔ)理論體系[M].北京:中國政法大學出版社,2001: 50．

③周清林.理性的困惑：請求權(quán)競合理論解構(gòu)——兼評我國《合同法》第122條[J].現(xiàn)代法學,2003,25(1):40-47．

④傅鼎生.賠償責任競合研究[J].政法與法律,2008(11): 70-77．

⑤拉德布魯赫.法學導論[M].米健,譯.北京:法律出版社,2012：2．

⑥史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2000:230．

⑦段文波.請求權(quán)競合論:以訴之選擇性合并為歸宿[J].現(xiàn)代法學,2010,32(5):158-164．

⑧王澤鑒.侵權(quán)行為[M].北京:中國政法大學出版社,2009:83．