(1.宜賓學(xué)院法學(xué)院，四川 宜賓 644000；

2.重慶長壽區(qū)人民法院，四川 重慶 401220)

1 問題的提出

原告焦某與被告某旅行社簽訂了一份《出境旅游合同》。焦某為此支付4560元團費參加被告旅行社提供的新、馬、泰出境旅游團。實際出發(fā)時，則是由第三人康輝旅行社來提供的出境旅游服務(wù)。被告的轉(zhuǎn)團行為事先并未得到原告的同意。旅途中，焦某等人乘坐的旅游車發(fā)生交通事故，造成焦某重傷。本案是旅游侵權(quán)糾紛的典型案例，在此案中，主要存在兩個爭議焦點，即：1.原旅行社擅自轉(zhuǎn)團的行為與發(fā)生交通事故損害后果是否存在法律上的因果關(guān)系；2.原旅行社與康輝旅行社是否系侵權(quán)責(zé)任主體？應(yīng)否對受害人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。第一個焦點涉及旅游侵權(quán)行為和旅游違約行為同時存在時，如何處理二者的關(guān)系的問題。第二個焦點涉及在旅游侵權(quán)中哪些能成為責(zé)任主體以及責(zé)任主體間責(zé)任如何承擔(dān)的問題。

為解決上述兩個爭議點所涉及的旅游侵權(quán)相關(guān)的法律問題，筆者擬從責(zé)任主體類型化的角度進行論述，明確了到底在旅游法律關(guān)系中哪些能成為侵權(quán)的責(zé)任主體，自然更加有利于對旅游者的保護。畢竟，旅游者相對于旅游經(jīng)營者和旅游業(yè)的管理者顯然處于弱勢的地位，其對于旅游經(jīng)營者而言處于消費者的地位，相對于旅游業(yè)的管理者而言處于被管理者的身份，為了實現(xiàn)現(xiàn)代民法“實質(zhì)正義”的追求而非簡單浮于“形式正義”。

2 旅游侵權(quán)的概念及其法律特征

2.1 旅游侵權(quán)的概念

當(dāng)前我國旅游活動中存在的糾紛主要為兩種類型：一種是侵害旅游者的人身或財產(chǎn)權(quán)益，諸如因在旅途行程中發(fā)生車禍、游客因第三人侵權(quán)或者是因其他輔助服務(wù)者(酒店、購物商場、飯店、旅游景點提供者)沒有盡到安全保障義務(wù)而導(dǎo)致游客人身財產(chǎn)權(quán)益遭受侵害等；另一種是以游客與旅游經(jīng)營者簽訂的旅游服務(wù)合同為基礎(chǔ)，旅行社及其工作人員、旅游輔助服務(wù)者提供的服務(wù)違反合同約定的內(nèi)容，致使游客的權(quán)益沒有得到保障。根據(jù)民事訴訟請求為標(biāo)準(zhǔn)進行區(qū)分的話，前者指的是旅游侵權(quán)之訴，后者則指的是旅游合同違約之訴。本文主要研究的是前者，即旅游侵權(quán)。當(dāng)然，旅游侵權(quán)并非一個法學(xué)意義上的基礎(chǔ)性概念，準(zhǔn)確地說，其屬于侵權(quán)行為的下位概念。旅游侵權(quán)可以描述為：為保障旅游者行使旅行權(quán)，旅游經(jīng)營者、履行輔助人、旅游業(yè)管理者或相關(guān)行政部門等依法對其承擔(dān)義務(wù)或指責(zé)的主體，侵害旅游者的合法權(quán)益，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國《旅游法》《侵權(quán)責(zé)任法》等法律法規(guī)承擔(dān)特殊民事責(zé)任的侵權(quán)行為。

2.2 旅游侵權(quán)的法律特征

根據(jù)上述旅游侵權(quán)的概念，其法律特征應(yīng)包括如下方面：

首先，在旅游侵權(quán)關(guān)系中，權(quán)利主體是作為消費者和被管理者的旅游者。當(dāng)然，根據(jù)我國《旅游法》第九至十二條的規(guī)定，旅游者明確享有自主選擇和公平交易權(quán)、知悉真情權(quán)、安全保障權(quán)、獲得賠償權(quán)、維護尊嚴(yán)權(quán)，其除了享有一般消費者的權(quán)益外，還享有要求選定旅行社自行履行旅游服務(wù)的權(quán)利、轉(zhuǎn)團的同意權(quán)、公民自由旅行權(quán)、旅游意外事故保險權(quán)、逗留權(quán)、殘疾人旅游保障權(quán)、旅游商品的選購權(quán)等特殊權(quán)益。義務(wù)主體本應(yīng)包括一切均可能侵害旅游者合法權(quán)益的主體，但限于旅游關(guān)系的特殊性，主要包括直接和旅游者簽訂旅游合同的旅行社、景區(qū)以及與旅行社存在合同關(guān)系提供交通、住宿、餐飲、購物、娛樂等服務(wù)的履行輔助人。筆者基于有利于擴大旅游者遭受侵害時的求償范圍的立場，認為還要包括旅游業(yè)的管理者或相關(guān)行政部門以及第三人。

其次，權(quán)利和義務(wù)所指向的客體是旅游者的合法權(quán)益，即旅游者的人身或財產(chǎn)權(quán)益。旅游作為一項具有很強精神享受的活動，保障旅游者的人身和財產(chǎn)的安全尤為重要，正如王澤鑒先生認為：“旅游的基本出發(fā)點、整個過程和最終效應(yīng)都是以獲取精神享受為指向,因此旅游不是一種經(jīng)濟活動而是一種精神活動,這種精神生活是通過美感享受而獲得的,因此旅游又是一種審美獲得，一種綜合性的審美活動?！雹?/p>

再次，導(dǎo)致旅游侵權(quán)的原因其實是多方面的。實踐中，僅由單一原因造成侵權(quán)損害的情形是少數(shù)的，眾多情況是多種原因造成的結(jié)果。這樣導(dǎo)致的結(jié)果是違約和侵權(quán)將產(chǎn)生競合，此種競合往往認為由受侵害的旅游者自由選擇以何種訴求提出請求。最高人民法院《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條對此已有明確規(guī)定。但筆者認為基于審判結(jié)果具有同一性的原則，針對當(dāng)事人的同一損害若因其提出的是違約之訴或侵權(quán)之訴而判決不同的損害賠償是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

3 旅游侵權(quán)的責(zé)任主體類型化研究

類型化研究方法的要點是標(biāo)準(zhǔn)和分類，本文并非嚴(yán)格意義上的類型化，主要目的是根據(jù)旅游關(guān)系中以旅游者為中心，在旅游關(guān)系的整個過程中與之發(fā)生法律關(guān)系的義務(wù)主體或責(zé)任主體。具體而言，包括以下幾類：

3.1 旅游經(jīng)營者

旅游關(guān)系的基礎(chǔ)是旅游合同，雙方當(dāng)事人分別是旅游者和旅游經(jīng)營者，旅游經(jīng)營者不僅是合同權(quán)利義務(wù)的享有者和承擔(dān)者，而且其對作為消費者的旅游者負擔(dān)安全保障義務(wù)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十七條可作為法律依據(jù)。旅游經(jīng)營者的侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)當(dāng)然適用一般侵權(quán)的構(gòu)成要件，即損害后果、加害行為、加害行為與損害后果之間的因果關(guān)系以及行為人的過錯。

首先，從損害后果的角度而言，包括財產(chǎn)性損失和非財產(chǎn)性損失。此處的非財產(chǎn)性損失源于旅游本身是一項愉悅身心的項目，對于旅游者而言具有精神享受，旅游者所付出的時間和精神都使其非財產(chǎn)性利益，所以，王澤鑒先生便認為，浪費時間而感受到精神痛苦屬于非財產(chǎn)上的損害，可以請求賠償②。

其次，從加害行為的角度而言，在旅游侵權(quán)糾紛實踐中，爭議焦點主要有以下幾點：1.旅游經(jīng)營者提供的運輸服務(wù)侵害游客的人身財產(chǎn)權(quán)益。2.旅游經(jīng)營者的導(dǎo)游未盡到說明、照顧義務(wù)而致使游客的人身財產(chǎn)權(quán)益損害。3.旅游經(jīng)營者的導(dǎo)游、領(lǐng)隊等工作人員侮辱謾罵游客、不尊重游客的人格權(quán)益，侵害游客的人格尊嚴(yán)權(quán)。4.旅游經(jīng)營者未給游客購買旅行社責(zé)任保險，致使游客在旅游行程中發(fā)生意外人身權(quán)益遭受損害?？傊饕憩F(xiàn)為領(lǐng)隊和導(dǎo)游的不作為侵權(quán)，包括對安全保障義務(wù)的違反。

再次，從旅游經(jīng)營者侵權(quán)行為與損害后果之間的因果關(guān)系角度，筆者認為，可以采用相當(dāng)因果關(guān)系理論進行解釋。當(dāng)旅游經(jīng)營者盡到應(yīng)當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，實施了其能夠?qū)嵤┑淖鳛?，能使損害后果不發(fā)生或者可以減輕損害，則認為其行為與損害之間存在因果關(guān)系。

最后，至于旅游經(jīng)營者的過錯問題，在其違反安全保障義務(wù)和告知義務(wù)，存在過錯時，當(dāng)然承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)其合作方的原因造成旅游者人身財產(chǎn)損害的，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，保留追償權(quán)，屬于一種不真正連帶責(zé)任，這也和我國《旅游法》第七十一條的立法精神吻合。

當(dāng)然，旅游經(jīng)營者如旅行社、景區(qū)等，對旅游者承擔(dān)的是一種替代責(zé)任，主要是雇主替代雇員，如導(dǎo)游、領(lǐng)隊及其他工作人員，立法還是考慮到旅游者的損害得到實際賠償為最重要的原則，顯然旅游經(jīng)營者更具有賠償?shù)膶嵙Α?/p>

3.2 履行輔助人

根據(jù)我國《旅游法》第一百一十一條第(六)項的規(guī)定，履行輔助人是指與旅行社存在合同關(guān)系，協(xié)助其履行包價旅游合同義務(wù)，實際提供相關(guān)服務(wù)的法人或自然人。最多的表現(xiàn)為地接社這一概念。但筆者認為，履行輔助人的范圍應(yīng)更廣，并不以要求其二者有雇傭關(guān)系，旅游經(jīng)營者和旅游者之間存在旅游合同，而旅游者和履行輔助人之間并沒有直接的合同關(guān)系，但“旅游者之所以得到旅游給付提供人的服務(wù)是由于旅游營業(yè)人與給付提供人之間訂立了向第三人給付的合同,即利他合同?！雹鬯?，旅游者既可以依據(jù)與旅游經(jīng)營者之間的旅游合同請求其提供合同規(guī)定的服務(wù)，也可以根據(jù)前述利他合同請求履行輔助人承擔(dān)義務(wù)。

履行輔助人是旅游服務(wù)的直接提供者，其也應(yīng)對旅游者承擔(dān)安全保障義務(wù)，旅游者是否可以請求旅游經(jīng)營者和履行輔助人的雙重安全保護？此時應(yīng)區(qū)分兩種情況。第一，若旅游經(jīng)營者和履行輔助人之間構(gòu)成共同侵權(quán)時，我國《侵權(quán)法》第十一條規(guī)定了二人以上雖然沒有共同故意的意思聯(lián)絡(luò)，但其行為均會導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，發(fā)生了原因力的競合，則構(gòu)成共同侵權(quán)，此時由旅游經(jīng)營者和履行輔助人承擔(dān)連帶責(zé)任。第二，若只有履行輔助人對旅游者存在加害行為，旅游經(jīng)營者是否要承擔(dān)責(zé)任？根據(jù)我國《旅游法》第七十一條可知，此時常會產(chǎn)生違約與侵權(quán)的競合，若由于履行輔助人的原因而導(dǎo)致違約的，由組團社(即旅游經(jīng)營者)承擔(dān)違約責(zé)任，源于合同相對性原理；若由于履行輔助人的原因而導(dǎo)致侵害旅行者人身、財產(chǎn)的，則由組團社和履行輔助人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但也有學(xué)者認為此時旅游經(jīng)營者只需要根據(jù)安全保障義務(wù)承擔(dān)補充責(zé)任即可，不需要承擔(dān)連帶責(zé)任。筆者認為，此時履行輔助人和旅游經(jīng)營者一樣同屬于安全義務(wù)保障人，而非我國《侵權(quán)法》第三十七條中的“第三人”，所以承擔(dān)連帶責(zé)任比起補充責(zé)任更有利于受害者在第一時間得到應(yīng)有的賠償。

3.3 第三人

此處的第三人是指除了與旅游者簽訂旅游合同的旅游經(jīng)營者和為其直接提供服務(wù)的履行輔助人之外的其他人，包括旅游團里面的其他游客、其他可能侵害旅游者人身財產(chǎn)的第三人。如旅游者在作為履行輔助人的酒店中被第三人所傷，那么酒店是否盡到安全保障義務(wù)將影響責(zé)任的承擔(dān)。

若損害結(jié)果完全是由第三人的侵權(quán)行為造成，而且是以故意或過失為主觀狀態(tài)的積極侵權(quán)造成，旅游經(jīng)營者或履行輔助人盡到了應(yīng)有的安全注意義務(wù)，此時當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由第三人承擔(dān)責(zé)任。若旅游經(jīng)營者或履行輔助人未盡到應(yīng)有的注意義務(wù)，其和第三人的責(zé)任又如何承擔(dān)呢？此時第三人的心態(tài)是故意或過失的積極侵權(quán)，而旅游經(jīng)營者或履行輔助人則是消極的過失的不作為，二者的主觀心態(tài)內(nèi)容肯定不同，所以“與共同侵權(quán)所需的行為(或意思)的共同性要件不符，而且一個積極加害行為與一個消極不作為行為也不構(gòu)成其有關(guān)聯(lián)性的共同行為?！雹馨凑漳壳拔覈肚謾?quán)法》第三十七條的規(guī)定，旅游經(jīng)營者或履行輔助人承擔(dān)的是補充責(zé)任。但重要的問題是如何判斷旅游經(jīng)營者或履行輔助人是否盡了安全保障義務(wù)，有學(xué)者提出在第三人侵權(quán)時旅游經(jīng)營者或履行輔助人的安全保障義務(wù)可以從這三項進行檢驗：“1. 對可能發(fā)生第三人侵害的不安全因素做出明顯的警示、勸告；2.不法侵害的防范和制止義務(wù)；3.救助義務(wù)。”⑤第二項標(biāo)準(zhǔn)主要是說旅行社或履行輔助人的工作人員在提供各項服務(wù)中，要對旅游者的人身財產(chǎn)予以照顧和保護，以免遭受第三人的侵害，若其遭受侵害時要及時采取制止的有效措施。

綜上，第三人對其侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，而未盡到注意義務(wù)的旅游經(jīng)營者或履行輔助人承擔(dān)補充責(zé)任。值得一提的是，根據(jù)我國《旅游法》第六十一條的規(guī)定，旅行社有義務(wù)提示參加旅游的旅游者投保人身意外傷害險，即購買保險是強制義務(wù)，不得免除。

結(jié)語

旅游消費者權(quán)益保護是旅游法律體系的核心內(nèi)容，是健全旅游市場的重要主題。研究旅游侵權(quán)，從責(zé)任主體的角度出發(fā)，主要是基于旅游侵權(quán)中實現(xiàn)對受害者救濟和賠償?shù)哪康?，所以具有賠償能力的主體和應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的主體的明確具有重要意義，還應(yīng)對具體的旅游經(jīng)營者、履行輔助人、第三人這些類型化的責(zé)任主體具體如何承擔(dān)責(zé)任以及因果關(guān)系如何判斷做進一步深入研究。

【注釋】

①王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(7)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997：134．

②王澤鑒. 民法學(xué)說與判例研究(7)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003:178．

③王惠靜.旅游相關(guān)侵權(quán)責(zé)任研究[J].法學(xué)雜志，2009(12)：122．

④張時春，姜敬紅.旅游業(yè)經(jīng)營者侵權(quán)責(zé)任若干問題淺析[J].樂山師范學(xué)院學(xué)報，2005(7)：67．

⑤羅光華.第三人侵權(quán)時旅行社的安全保障義務(wù)責(zé)任[J].湖南科技學(xué)院學(xué)報，2009(5)：121．