（東南大學(xué) 法學(xué)院，南京211189）

以經(jīng)濟發(fā)展重構(gòu)受教育權(quán)的國家給付義務(wù)體系

（東南大學(xué) 法學(xué)院，南京211189）

傳統(tǒng)學(xué)理與實踐中的“國家職責(zé)”或“政府職責(zé)”一詞，往往是“國家義務(wù)”的前身。然而，“職責(zé)”的模糊性、蓋然性，以及其學(xué)理上的“第二性義務(wù)”傾向，很難與“國家義務(wù)”一詞匹敵。盡管在國內(nèi)法學(xué)者的著作中對法律義務(wù)有“規(guī)范說”、“負(fù)擔(dān)說”、“責(zé)任說”和“法律手段說”等[1]觀點，但眾所周知的是，義務(wù)概念通常是與權(quán)利概念相對而生的。如美籍奧地利法學(xué)家凱爾森認(rèn)為，“一個人以一定方式行為的權(quán)利便是另一個人對這個人以一定方式行為的義務(wù)?！盵2]據(jù)此，有學(xué)者將法律義務(wù)定義為，它“是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。”[3]而在憲法關(guān)系中，“依憲法規(guī)范而確立的憲法上的權(quán)利和義務(wù)，其核心是依據(jù)憲法而形成的公民和國家之間的權(quán)利和義務(wù)。”[4]隨著理論研究的深入展開和國際國內(nèi)規(guī)范文件的不斷完善，“國家義務(wù)”與“公民權(quán)利”間的兩頭關(guān)系，及根本性與最終目的性得到了國內(nèi)外的廣泛認(rèn)同，且尤以國家義務(wù)的層次化結(jié)構(gòu)最為顯著。國家給付義務(wù)，作為“國家義務(wù)內(nèi)容體系”①按照現(xiàn)今較為流行的觀點,國家義務(wù)的內(nèi)容體系包括尊重、保護和給付三個具體的層面.龔向和. 社會權(quán)的可訴性及其程度研究[M]. 北京: 法律出版社, 2012:70-75.中的核心部分，作為一個關(guān)系公民基本權(quán)利實現(xiàn)、關(guān)系經(jīng)濟發(fā)展水平的橋梁性主體，它最需要進(jìn)行深入研究和詳細(xì)規(guī)范。

然而以受教育權(quán)為例，通過分析所對應(yīng)的國家義務(wù)的應(yīng)然與法定狀況，并結(jié)合受教育權(quán)保障的現(xiàn)實問題，可以發(fā)現(xiàn)：雖然“國家義務(wù)”僅僅流于國際法層面，還并非我國法律法規(guī)中與基本權(quán)利相對的術(shù)語，受教育權(quán)的國家給付義務(wù)理論卻已展露雛形。然而，對于國家給付義務(wù)的內(nèi)容及其履行體系，現(xiàn)有成果的研究視角要么是從國際公約文件，要么是從基本權(quán)利的雙重屬性，它們都忽視了經(jīng)濟發(fā)展這一關(guān)鍵性角度。從而，這也導(dǎo)致了受教育權(quán)的國家給付義務(wù)理論內(nèi)容體系的模糊不清、履行體系的空洞失范和法制建設(shè)的滯后困境，同時，受教育權(quán)的保障，尤其是國家給付義務(wù)體制與現(xiàn)實中經(jīng)濟社會發(fā)展水平之間存在著許多的脫節(jié)之處。所以，從理論上確立經(jīng)濟發(fā)展視角下的受教育權(quán)的國家給付義務(wù)體系的大體框架具有十分重大的理論意義與現(xiàn)實價值。

一、經(jīng)濟發(fā)展影響受教育權(quán)的國家給付義務(wù)的四個維度

經(jīng)濟發(fā)展直接決定著一國的物質(zhì)財富的多寡、社會結(jié)構(gòu)的優(yōu)劣與質(zhì)量的高低，因而，國家給付義務(wù)的主體、行為及內(nèi)容都會受其影響。經(jīng)濟發(fā)展水平能通過對個人、團體和社會的投資和消費結(jié)構(gòu)及偏好，人口數(shù)量等的影響，間接決定著受教育權(quán)的保障水平。同時，經(jīng)濟發(fā)展還能通過對國家給付義務(wù)的限定間接決定受教育權(quán)的實現(xiàn)水平。具體而言，經(jīng)濟發(fā)展對受教育權(quán)的國家給付義務(wù)的影響主要體現(xiàn)在四個維度，即范圍、速度、程度和可訴性。

（一）范圍

如前所述，學(xué)界對受教育權(quán)的國家給付義務(wù)的內(nèi)容作了不同的界定。筆者認(rèn)為，程序性給付作為一種規(guī)范時，其本身涵蓋在制度性給付之內(nèi)；作為一種行為或過程時，則又涵蓋在服務(wù)性給付之內(nèi)。所以，程序性給付不應(yīng)單獨作為一類，即受教育權(quán)的國家給付義務(wù)的內(nèi)容只包括三個方面：物質(zhì)性給付、服務(wù)性給付和制度性給付。而受教育權(quán)的國家給付義務(wù)受制于經(jīng)濟發(fā)展的第一個維度就體現(xiàn)在，上述三項內(nèi)容的范圍大小由經(jīng)濟發(fā)展水平來決定。

1. 物質(zhì)性給付。為了給受教育權(quán)的實現(xiàn)提供各種可行性條件，國家所承擔(dān)的物質(zhì)性給付義務(wù)主要有有形的金錢、實物給付義務(wù)和無形的知識、技能傳授義務(wù)。在金錢給付領(lǐng)域內(nèi)，學(xué)雜費及貸款、助學(xué)金、獎學(xué)金、生活補貼、科研創(chuàng)新基金、訴訟費減免等，此外還包括國家以優(yōu)先、稅收優(yōu)惠等舉措來鼓勵社會力量共同增進(jìn)實現(xiàn)受教育權(quán)的物質(zhì)基礎(chǔ)；在實物給付領(lǐng)域內(nèi)校舍、教學(xué)基礎(chǔ)設(shè)施設(shè)備、教學(xué)資料器材等；在無形物質(zhì)給付領(lǐng)域內(nèi)，國家往往通過許可審批、招聘等形式將其義務(wù)委托給具備專業(yè)性的機構(gòu)或人員。在我國《教育法》第七章中，專門規(guī)定了國家在教育投入和條件保障方面負(fù)擔(dān)的義務(wù)。雖然這些給付義務(wù)表面看上去是視受教育階段的不同而不同，但深入剖析則會發(fā)現(xiàn)，其不同都是由于國家經(jīng)濟發(fā)展水平在時空上的差異。以學(xué)雜費為例，《經(jīng)社文公約》第13條第2款（甲）明確規(guī)定，初等教育應(yīng)屬義務(wù)性質(zhì)并一律免費。然而，對于“費”的范圍，學(xué)界存在“無償范圍法定論”、“授課費無償論”和“就學(xué)必要費用無償論”等各種見解。[5]實際中，隨著經(jīng)濟發(fā)展其已從最初的學(xué)費，不斷擴大到教材及其他學(xué)習(xí)用品、早午餐、校車交通、住宿、校服以及醫(yī)療等雜費。①關(guān)于德國、美國、朝鮮和俄羅斯等國家有關(guān)"費"的范圍的實踐情況.方彤, 趙厚勰. 義務(wù)教育免費制淺探[J]. 當(dāng)代教育論壇, 2002(4):43.在我國，義務(wù)教育的免費制實行得比較晚，直到2006年重新修訂《義務(wù)教育法》時，才明確規(guī)定義務(wù)教育階段不收學(xué)費及雜費。然而不論是在范圍上還是地域上，對于我國義務(wù)教育階段所涉費用的范圍都存在一個逐步流動的過程。最初是在西部地區(qū)實施農(nóng)村義務(wù)教育保障機制，2007年起開始在中東部農(nóng)村對全部義務(wù)教育生免除學(xué)雜費、對貧困生免費提供教科書、對貧困的復(fù)讀生提供生活補助，而且城市中享受最低生活保障的義務(wù)教育生也同步享受“兩免一補”政策。2008年春季開學(xué)起，所有農(nóng)村的義務(wù)教育生可免費獲得教科書，貧困生的寄宿生生活費補助標(biāo)準(zhǔn)也得到一定提高。同年秋季開學(xué)起，城市的義務(wù)教育生全部學(xué)雜費也得到了免除，進(jìn)城務(wù)工人員隨遷子女的義務(wù)教育問題也提上日程，著手實行以流入地為主、公辦學(xué)校為主解決機制。如今，校舍改造工程、校車安全、營養(yǎng)改善計劃等紛紛實行，可以看到隨著經(jīng)濟發(fā)展所帶來的國家物質(zhì)給付義務(wù)范圍的不斷擴大。

2. 服務(wù)性給付。受教育權(quán)國家給付義務(wù)的具體落實，還需要有相關(guān)的組織、管理和程序來保障。通過相關(guān)的組織和人員能為受教育者提供通知、咨詢、指導(dǎo)、疏導(dǎo)、評價等加強信息流通的渠道，維護安全、便捷和舒適的學(xué)習(xí)生活環(huán)境。同時，受教育過程中有關(guān)考試、錄取、入學(xué)、退學(xué)、畢業(yè)、肄業(yè)、獎懲等事項的管理，教育行政決定所涉的調(diào)查、告知、說明理由、聽取相對人陳述申辯、依法送達(dá)以及申訴、聽證、行政復(fù)議、司法援助、行政訴訟與行政賠償?shù)瘸绦虻穆男械鹊龋际鞘芙逃龣?quán)的服務(wù)性給付義務(wù)的重要內(nèi)容。然而，在我國經(jīng)濟發(fā)展區(qū)域差異很大程度上決定了上述內(nèi)容的范圍大小，就目前而言山區(qū)孩子與城里孩子所享受的服務(wù)性給付義務(wù)顯然存在天壤之別。

3. 制度性給付。任何權(quán)利的實現(xiàn)都有賴于制度這一媒介的保障，所以，無論是物質(zhì)性給付，還是服務(wù)性給付，受教育權(quán)的國家給付義務(wù)都有賴于制度性義務(wù)來進(jìn)行確證。在法治國中，制度是一切問題的根本保障，①加拿大安大略省漢密爾頓市邁克瑪斯特大學(xué)戴維·菲尼教授也明確指出,僅有正統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)的天賦要素、技術(shù)和偏好這三大柱石還不夠,制度作為第四大柱石已經(jīng)是不言而喻的了.他說:"土地、勞動和資本這些要素, 有了制度才得以發(fā)揮功能,制度至關(guān)重要."（國際經(jīng)濟增長中心）奧斯特羅姆等.制度分析與發(fā)展的反思——問題與抉擇[M]. 北京: 商務(wù)印書館, 1992:122.即使是經(jīng)濟領(lǐng)域也不例外 。在我國，承擔(dān)制度性給付義務(wù)的主要是享有立法權(quán)的機關(guān)。然而，這又會引發(fā)一定的質(zhì)疑，即國家的制度性給付義務(wù)與立法機關(guān)承擔(dān)的國家保護義務(wù)（簡稱國家立法保護義務(wù)）是否會重疊？筆者認(rèn)為，在弄清了兩者的價值歸屬與內(nèi)容之后，這一顧慮實在沒有必要。國家立法保護義務(wù)的價值歸屬是使基本權(quán)利免遭第三人侵害，國家由此負(fù)擔(dān)了預(yù)防、排除和救濟義務(wù)。[6]而國家制度性給付義務(wù)一方面是為了確保基本權(quán)利，對其物質(zhì)性給付義務(wù)和服務(wù)性給付義務(wù)制度化；另一方面是為保證公民立法參與、批評建議、監(jiān)督檢舉等權(quán)利，對其加以立法明確。在受教育權(quán)領(lǐng)域，其國家制度性給付義務(wù)的內(nèi)容亦是如此。經(jīng)濟發(fā)展既會通過對物質(zhì)性給付義務(wù)和程序性給付義務(wù)的作用來影響制度性給付義務(wù)，又會通過信息流通化程度、公民意識與素質(zhì)狀況等來影響制度性給付義務(wù)內(nèi)容的大小。

（二）程度

現(xiàn)實中任何權(quán)利都存在一個實現(xiàn)的度，要么是滿足了基本生存需求，要么是找到了享受認(rèn)同感，要么是達(dá)成了舒適幸福度，這也說明國家給付義務(wù)的履行也存在度的標(biāo)尺。然而，以滿足基本生存需求的食物權(quán)為例，某些原始部落族民可能一些野果就夠飽腹，然而高檔餐廳的顧客還得講究食物的潔凈度、色澤及營養(yǎng)搭配等，不同需求帶給當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展動力亦不同。一言以蔽之，現(xiàn)實中的種種例證已充分向我們表明：對權(quán)利的保障程度，亦及國家給付義務(wù)的履行程度的具體評價，必須得依據(jù)一定的經(jīng)濟發(fā)展水平才能客觀、公正；而權(quán)利本身保障程度的提高反過來又能進(jìn)一步帶動經(jīng)濟的發(fā)展。因而，受教育權(quán)作為一項基本權(quán)利，其保障當(dāng)然也會存在這種度的考量，國家給付的“不足”或“過度”都是我們進(jìn)行制度設(shè)計時應(yīng)當(dāng)預(yù)防與規(guī)避的問題。其中，世界各國對義務(wù)教育年限規(guī)定的變化、各級教育的普及率等就是很好的反饋。如以義務(wù)教育年限為例，其從最初的3-4年，到后來多數(shù)國家8-9年，再到現(xiàn)在少數(shù)國家的12-13年，這些延長義務(wù)教育年限的經(jīng)驗就是在說明，經(jīng)濟社會發(fā)展的需要在不斷促進(jìn)教育的改革，在不斷的擴展國家給付義務(wù)的履行程度。①有關(guān)世界各國關(guān)于義務(wù)教育年限的具體變化情況.閆建章. 我國延長義務(wù)教育年限的合理性研究[D].武漢: 華中科技大學(xué), 2009:54-58.而且，國家給付義務(wù)還必須限定在與經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的合理區(qū)間之內(nèi)，我們并不能一味地追求國家給付義務(wù)的最大化：一來國家給付義務(wù)的履行本身存在邊界（這一點后文將具體論述）；二來此舉所引發(fā)的的道德危機不僅不利于自助自立公民的培育和自治社會的拓展，而且這種公共財政的“揮霍”也容易導(dǎo)致人們對稅費的抵制甚至動搖國家公信力的底基。

（三）速度

無論是范圍還是程度，其變化都存在一個快慢的過程，這就是國家給付義務(wù)的速度考量。從上文中對義務(wù)教育年限及其免費制的例子也可以看出，國家給付義務(wù)的履行速度也存在快慢差異，而這主要也是由現(xiàn)有的經(jīng)濟發(fā)展水平來決定的。但是，需要我們注意的一點是，哪怕是履行“漸進(jìn)性”或長期性的給付義務(wù)，國家也必須以謹(jǐn)慎、具體和有目標(biāo)的步驟，在充分利用一切可利用資源的基礎(chǔ)上采取盡可能迅速、切實有效的行動。

（四）可訴性

受教育權(quán)的可訴性一直是社會關(guān)注的焦點，不僅在理論界是熱議的話題，②相關(guān)期刊文章如周永坤. 論憲法基本權(quán)利的直接效力[J]. 中國法學(xué), 1997(1); 強世功. 憲法司法化的悖論[J]. 中國社會科學(xué), 2003(3); 程雁雷. 論司法審查對大學(xué)自治的有限介入[J]. 行政法學(xué)研究, 2000(2); 溫輝. 受教育權(quán)可訴性研究[J]. 行政法學(xué)研究, 2000(3);林莉紅. 教育行政案件類型及訴訟性質(zhì)研究[J]. 武漢大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版), 2000(6); 楊成銘. 受教育權(quán)可訴性新論[J]. 當(dāng)代法學(xué), 2005(6); 文正邦, 伍操, 鄧華平. 公民受教育權(quán)的行政法保護問題研究[J]. 政法論叢, 2005(6); 王柱國. 學(xué)校管理司法介入的限度[J]. 行政法學(xué)研究, 2006(2); 李國慧. 司法審查介入高校學(xué)生管理的范圍[J]. 人民司法(應(yīng)用), 2009(1); 李昕. 論受教育權(quán)在行政訴訟中的確認(rèn)與保障[J]. 法學(xué)雜志, 2010(6)等。就連司法實務(wù)界也對其展開過專門的研討。然而，此前理論研究的一大特點是，往往是從針對行政訴訟的受案范圍或者受教育權(quán)條款的法律性質(zhì)的理解的角度來對其可訴性進(jìn)行分類探討。本文主張應(yīng)從經(jīng)濟發(fā)展的視角來分析受教育權(quán)的國家給付義務(wù)的可訴性，這是因為經(jīng)濟發(fā)展為國家給付義務(wù)在范圍、程度和速度上都預(yù)設(shè)了一定的基準(zhǔn)與邊界的衡量因素，我們既不能要求“超人”式國家來對受教育權(quán)進(jìn)行方方面面的保護，也不能將國家視為一種“霸權(quán)”式主體可按其主觀意愿來對受教育權(quán)進(jìn)行選擇性保護，而只有符合經(jīng)濟發(fā)展這一預(yù)設(shè)的國家給付義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)才具備正當(dāng)性與可行性，這也進(jìn)一步?jīng)Q定了其可追責(zé)性。

二、契合經(jīng)濟發(fā)展的受教育權(quán)保障基準(zhǔn)的內(nèi)生化界定

所謂“內(nèi)生”和“外生”這類概念，是經(jīng)濟學(xué)家根據(jù)數(shù)學(xué)模型的假設(shè)來分類的。簡單地說，所謂“內(nèi)生變量”是由那些組成模型的數(shù)學(xué)方程組本身決定的變量；而“外生變量”則是這一方程之外“給定”其參數(shù)值的變量。[7]正如有的學(xué)者所言，人權(quán)指標(biāo)和基準(zhǔn)的合理和客觀性考量應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家資源和發(fā)展?fàn)顩r來進(jìn)行。[8]所以，筆者在本文中引進(jìn)“內(nèi)生化”這一概念，也旨在分析經(jīng)濟發(fā)展作為國家給付義務(wù)對受教育權(quán)保障水平的函數(shù)的自變量及其本身所具體包含的元素。

正如有些學(xué)者所言，“人力和教育規(guī)劃的主要目的之一，就是避免各種職位的‘短缺’和‘剩余’?！盵9]所以，從受教育權(quán)與經(jīng)濟發(fā)展間的相互關(guān)系來看，現(xiàn)代國家最佳的受教育權(quán)保障水平應(yīng)在保證教育效益為正的基礎(chǔ)上亦不存在“過度教育” 現(xiàn)象。①教育經(jīng)濟學(xué)對過度教育有如下三種定義：(1)當(dāng)一個特定教育水平的金錢回報降低到它的歷史高點以下，或者，與其他所有投資回報相比下降的時候，就存在過度教育; (2)當(dāng)個人沒有從勞動力市場上實現(xiàn)一項教育投資的期望收益，就存在過度教育度; (3)對于那些在勞動力市場就業(yè)的人，不能充分發(fā)揮其教育水平的時候，就存在過度教育。See Rumberger, R. Overducation in the U.S. Labor Market. New York: Praeger, 1981. 此外，Mason認(rèn)為過度教育的嚴(yán)格定義包括兩個部分：首先，大學(xué)生的工資和非大學(xué)生的工資沒有顯著差異；再者，工作并沒有充分改變以使畢業(yè)生的技能得到充分運用。See Mason, C. Graduate utilisation in British industry: the initial impact of mass higher education. National Institute Economic Review, 1996(5):165-171.本文認(rèn)同嚴(yán)格型定義，只是申明大學(xué)生的范圍應(yīng)包含所有受過高等教育的人。而基準(zhǔn)，作為衡量國家履行受教育權(quán)保障的給付義務(wù)的起始標(biāo)準(zhǔn)，則因受教育權(quán)本身權(quán)利內(nèi)容的不同而不同。具體而言，受教育權(quán)的各項子權(quán)利所對應(yīng)的國家給付義務(wù)基準(zhǔn)包括如下三個方面（表1）：

表1 受教育權(quán)對應(yīng)的國家給付義務(wù)基準(zhǔn)

（1） 學(xué)習(xí)機會權(quán)的保障基準(zhǔn)元素是可進(jìn)入性，其又包括身體可進(jìn)入、經(jīng)濟可進(jìn)入和平等三項內(nèi)容。其中，身體可進(jìn)入是指在合理布局（如義務(wù)教育符合“就近入學(xué)”、中高等教育符合選擇自由）的基礎(chǔ)上，存在合比例的安全的教育機構(gòu)與錄取名額；經(jīng)濟可進(jìn)入是指受教育費用應(yīng)在公民所能負(fù)擔(dān)的范圍內(nèi)，義務(wù)教育一律免費，中、高等教育逐漸做到免費，且“費”的范圍應(yīng)從學(xué)費逐漸擴大受教育過程中的各種雜費；平等是指教育資源應(yīng)以適當(dāng)?shù)姆椒ㄏ蛞磺腥碎_放，不能存在歧視。當(dāng)然，由于“社會資本”②有學(xué)者指出，社會資本，特指特權(quán)勢力，在任何社會都不能完全消失，它所帶來的不平等，最不公正，最為社會所痛恨，因此在無法徹底鏟除的情況下須加以嚴(yán)格限制。參見王曉輝. 試論我國教育演進(jìn)過程中三重價值取向的交互作用[J]. 北京師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版), 2012(4):17.的客觀差異，向那些欠發(fā)達(dá)地區(qū)和弱勢群體（如少數(shù)民族、可隨班就讀的殘疾人等） 作出適當(dāng)?shù)膬A斜也符合“正義第二原則”。③羅爾斯將此稱為正義的第二原則，即社會和經(jīng)濟的不平等應(yīng)這樣安排，使它們①在與正義的儲存原則一致的情況下，適合于最少受惠者的最大利益；并且②依系于在機會公平平等的條件下職務(wù)和地位向所有人開放。參見[美]約翰·羅爾斯. 正義論[M]. 何懷宏,何包鋼, 廖申白譯. 北京: 中國社會科學(xué)出版社, 1988:292.（2）學(xué)習(xí)條件權(quán)的保障基準(zhǔn)元素是可得到性和可接受性。其中，可得到性是指具備足夠的滿足在校學(xué)習(xí)生活的便利條件（如教育基礎(chǔ)設(shè)備、教材資料及器材、教職工、社團組織、獎助學(xué)金、貸款及補貼、科研項目與經(jīng)費保障以及教學(xué)方案安排等）和服務(wù)；可接受性是指上述條件和服務(wù)必須達(dá)到適當(dāng)、優(yōu)質(zhì)和無排斥歧視（如按照隨機方式對學(xué)生和教師實行均衡編班，不設(shè)重點班和非重點班）。如熱議的“小學(xué)生減負(fù)十條規(guī)定”更多的是對小學(xué)教育的可接受性入手來設(shè)置的專門制度。（3）學(xué)習(xí)成功權(quán)保障基準(zhǔn)元素是公正性和可適應(yīng)性。其中，公正性是指對學(xué)生學(xué)習(xí)成績、工作、作風(fēng)和思想等方面的客觀、公正性評價及由此而能獲得的資質(zhì)與證書的保障，故紀(jì)律處分的公正性也涵蓋在此范圍內(nèi)；可適應(yīng)性是指在校所學(xué)能使畢業(yè)生具備適應(yīng)社會需求的基本可行能力。而且隨著受教育程度的提高，這種可行能力的范圍也是不斷擴展的。實踐中，衡量學(xué)習(xí)成功權(quán)的可適應(yīng)性的典型數(shù)據(jù)反饋，就是畢業(yè)率、就業(yè)率及其崗位情況。

上述國家給付義務(wù)對受教育權(quán)的保障基準(zhǔn)是在法學(xué)上的一個底線的判斷標(biāo)準(zhǔn)，只能表明該函數(shù)左右兩側(cè)變量間的相互關(guān)系。然而，具備可操作性的基準(zhǔn)還需結(jié)合具體的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r來分析。經(jīng)濟發(fā)展作為內(nèi)生變量其對國家給付義務(wù)基準(zhǔn)的影響的外顯形式，則主要是指國家財政體制中的教育支出制度及其具體配置情況。在國際上，評價一個國家是否切實的履行了給付義務(wù)，一個很好的方法就是比較兩個在經(jīng)濟、社會以及資源等方面類似的國家履行義務(wù)的程度，例如，比較它們分別在軍費和福利給付方面的投入。[10]通常，各國都會采用入/升學(xué)率、各級各類學(xué)校數(shù)、生師比、生均教育經(jīng)費、生均教育資源配置、畢業(yè)率、就業(yè)率、每十萬人口各級學(xué)校平均在校生數(shù)、15歲以上人口文盲率等數(shù)值用來權(quán)衡該一內(nèi)容。而這些具體研究也是教育經(jīng)濟學(xué)、政府財政學(xué)研究最多、最充分的內(nèi)容。所以本文并不打算“越俎代庖”，只是從法學(xué)的視角淺顯地指出這些基準(zhǔn)，并試圖通過例舉經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（英文簡稱為OECD）國家2010年受教育權(quán)保障水平的部分指標(biāo)（表2）以使法學(xué)讀者們對這一基準(zhǔn)有個初略的認(rèn)識。

但是，在此還有一個問題需要注意，即并不意味著經(jīng)濟發(fā)展水平越高，公共教育支出所占的國家財政支出比例就越大。有學(xué)者通過實踐考證發(fā)現(xiàn)：發(fā)展中國家的教育支出占財政支出的比重是歷年上升的，而發(fā)達(dá)國家則由于教育整體水平的提高、教育投資格局的多樣化等原因，國家相應(yīng)地減少了教育方面的投入，使得這一比例基本上歷年呈下降之勢。[11]所以，我國目前作為發(fā)展中國家，仍應(yīng)繼續(xù)大力加大教育投入，以促進(jìn)受教育權(quán)的充分實現(xiàn)。

三、受教育權(quán)的國家給付義務(wù)的履行

義務(wù)履行是權(quán)利得以實現(xiàn)的根本保障，受益性的國家給付義務(wù)更需要以作為形式來踐行它對受教育權(quán)的物質(zhì)性給付、服務(wù)性給付和制度性給付等內(nèi)容。通過行為邊界的衡量因素的考量，我們可以對國家給付義務(wù)的各類履行行為進(jìn)行可追責(zé)性探究。進(jìn)而，也為國家給付義務(wù)遭致違反時受教育權(quán)的救濟機制，尤其是可訴性問題作出底線標(biāo)準(zhǔn)的判斷。

表2 OECD國家2010年受教育權(quán)保障水平的各項指標(biāo)概覽

（一）國家給付義務(wù)履行行為的分類

國家給付義務(wù)作為憲法上的一種概念，它是在民法的給付之債和行政法的給付行政這些相關(guān)用法的基礎(chǔ)上衍生而來。所以，本文對履行國家給付義務(wù)的行為分類也是在借鑒兩者的前提下進(jìn)行的。具體而言，從國家履行的給付義務(wù)與受教育權(quán)保障基準(zhǔn)的對照情況來看，可將國家給付義務(wù)的履行分為適當(dāng)履行、不適當(dāng)履行和不履行。

第一，適當(dāng)履行是指國家所履行的給付義務(wù)在范圍、程度和速度等方面都符合特定經(jīng)濟發(fā)展水平下的受教育權(quán)保障基準(zhǔn)的要求，并充分地達(dá)成了其物質(zhì)性給付、服務(wù)性給付和制度性給付的各項內(nèi)容。除此之外，其它所有的履行行為都是違反國家給付義務(wù)的，筆者將其統(tǒng)稱為國家給付義務(wù)的非適當(dāng)履行。

第二，不適當(dāng)履行是指國家雖有履行行為，但該履行在范圍和程度上有失偏頗，要么不及、要么過度，因而其并不符合特定經(jīng)濟發(fā)展水平下的受教育權(quán)保障基準(zhǔn)的要求。以我國國家財政性教育經(jīng)費占國內(nèi)生產(chǎn)總值比例為例，2010年為3.65%，2011年為3.93%，直到2012年才首次實現(xiàn)4%的目標(biāo)。早在2002年公共教育經(jīng)費占國內(nèi)生產(chǎn)總值比例的世界平均水平為4.9%，發(fā)達(dá)國家為5.1%，欠發(fā)達(dá)國家為4.1%；[11]2005年世界各地公共教育經(jīng)費占國民生產(chǎn)總值的比例分別為：沙哈拉沙漠以南非洲為5%，阿拉伯國家為4.5%，中亞為3.2%，東亞及太平洋為4.7%，南非和西亞為3.6%，拉丁美洲和加勒比為5%，北美和西歐為5.7%，中歐和東歐為4.9%。①數(shù)據(jù)來源于UNECSO.全民教育全球監(jiān)測報告(2008)[R]. 巴黎: 教科文組織出版, 2007.由此可知，我國的教育經(jīng)費投入離世界平均水平有較大的距離，甚至可以說尚處于低端水平?，F(xiàn)實中能真正落到學(xué)生身上的經(jīng)費，則還要在這一比例分配上大打折扣。在給付過度方面，以我國《義務(wù)教育法》及其配套規(guī)定所給予的制度性給付為例，特定教育地點、確定的教育教學(xué)內(nèi)容和課程設(shè)置、教科書審定制等等，為義務(wù)教育階段教育選擇權(quán)的行使設(shè)置了重重藩籬，這對于義務(wù)教育普及的初始階段來說實有必要，然而隨著經(jīng)濟的發(fā)展各種外在條件和人們的教育需求都發(fā)生了變化，這種嚴(yán)苛地強行性管制是否存在過度之嫌？另外，在物質(zhì)性給付和服務(wù)性給付方面也需注意“禁止過度給付”②禁止過度一般是作為行政法學(xué)中比例原則的一種延伸，當(dāng)然亦有學(xué)者將其稱為“禁止過剩給付原則”，并將其系統(tǒng)地概括為如下三項具體要求：不得對不需要給付者予以給付，不得對需要給付者予以超出其所不足部分的給付和不得對起初需要給付、經(jīng)受給之后不再需要給付者予以繼續(xù)給付。楊建順. 論給付行政的法原理及實現(xiàn)手段[J]. 楊建順主編. 比較行政法——給付行政的法原理及實證性研究[C]. 北京: 中國人民大學(xué)出版社, 2008:20.問題。

第三，不履行是指國家給付義務(wù)履行的外顯形式是存在“程序上逾期有所不為的行為”，[12]它包括“因意志外客觀因素的限制，致使行為過程未能推進(jìn)到法定過程終端的”[13]履行不能行為，也包括“由于其程序上消極地不為一定動作或動作系列而使該義務(wù)在能夠履行的情況下沒有得以履行的”[14]不作為。從這一概念界定可知，履行不能涵蓋了事先不能和事中不能兩種情形。

（二）國家給付義務(wù)邊界的衡量因子

除適當(dāng)履行外，國家給付義務(wù)的其它履行行為相對于受教育權(quán)來說猶如“達(dá)摩克利斯之劍”，且其在價值上本身就存在一種不正當(dāng)性。盡管上文已提出了受教育權(quán)保障的基準(zhǔn)元素，然而，實踐中各國國情差異較大，而經(jīng)濟發(fā)展本身又是一個動態(tài)因子，因而不適當(dāng)履行和不履行行為的判斷比較復(fù)雜。從而，這也進(jìn)一步提高了是否可對該類行為進(jìn)行歸責(zé)問題的難度。

要清楚地解答上述問題，就必須先對國家給付義務(wù)邊界的衡量因子進(jìn)行整合性論述。正如學(xué)者張恒山所言，義務(wù)的合理性在于義務(wù)所指向的社會共同性需要得以滿足的適度性和必要性，[15]因而筆者認(rèn)為，衡量國家給付義務(wù)的履行邊界的因子包括國家能力和從生存照顧理論中抽樣出的社會依賴性二個方面。

1. 國家能力衡量適度性

英國早期的政治哲學(xué)家威廉 ·葛德文認(rèn)為，“義務(wù)這個名詞的應(yīng)用，似乎應(yīng)該在于描述一個人能最好地為公共福利服務(wù)的那種方式。這種義務(wù)的范圍受著這個人能力大小的限制?！盵16]延伸到國家給付義務(wù)，該理論可能更貼切。要使國家給付義務(wù)能最好地為受教育權(quán)保障服務(wù)，則必須考慮其本身受制于國家能力強弱的限制。

對于國家能力這一概念，學(xué)界有不同的界定。古德諾把國家能力分為兩個方面，認(rèn)為在所有的政治體制中，都存在著兩種基本的功能，“即國家意志的表達(dá)功能和國家意志的執(zhí)行功能”。[17]王紹光和胡鞍鋼認(rèn)為，國家能力是國家將自己的意志、目標(biāo)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的能力，且可以概括為汲取能力、調(diào)控能力、合法化能力和強制能力四種。[18]美國學(xué)者米格代爾，將國家能力定義為一國中央政府影響社會組織，規(guī)范社會關(guān)系，集中國家資源并有效地加以分配或使用的能力。具體而言，國家能力包括浸透能力、調(diào)節(jié)能力、汲收能力和適當(dāng)?shù)胤峙浠蚴褂玫哪芰λ姆N。[19]汪永成認(rèn)為，從公共行政學(xué)來看，國家職能是其核心范疇，且國家能力總是和完成一定國家職能的國家行為聯(lián)系在一起，因而從職能角度界定國家能力更為合理。國家能力是國家實現(xiàn)自己職能時所具有的人力、財力、權(quán)力、公信力、文化力、信息力和結(jié)構(gòu)力(制度力)。[20]此外，還有國家權(quán)力說、國家政策說、國家行為績效說、國家與環(huán)境互動說、綜合因素說等眾說紛紜。[21]無論國家能力的內(nèi)涵和外顯結(jié)構(gòu)如何，它作為衡量一國實力強弱的標(biāo)志，總是由社會發(fā)展水平?jīng)Q定，并為公民的受惠程度大小所體現(xiàn)。對國家履行義務(wù)的能力的考量，其實質(zhì)在于追求建立一個“有限國家”的同時建立一個“有效國家”。

所以，國家的義務(wù)首先在于盡最大可能地采取行動以發(fā)展社會經(jīng)濟，并使其對受教育權(quán)的實際保障水平不低于其真實能力所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的保障水平，使教育的發(fā)展同步于社會的發(fā)展和國家義務(wù)能力的發(fā)展。[22]同理，國家能力也是國家義務(wù)履行不能的豁免理由。限于國家的能力，即便是憲法上抽象地規(guī)定了公民的受教育權(quán)，國家在履行相關(guān)保障責(zé)任的時候也必須依據(jù)自身的行為能力和條件來進(jìn)行。公民依據(jù)憲法規(guī)定的受教育權(quán)的請求權(quán)的權(quán)利能力也不能超越國家所能實際承擔(dān)的責(zé)任能力的范圍。[23]由此可知，在國家能力因子的影響下，履行不能行為屬于免責(zé)事由，其并不能對應(yīng)公民受教育權(quán)保障的請求權(quán)。但是，現(xiàn)代國家對受教育權(quán)的給付義務(wù)的履行不能一般都只是暫時性的，因而當(dāng)條件具備達(dá)到履行能力時，則國家必須完全適當(dāng)履行。

2. 社會依賴性衡量必要性

被稱為德國新行政法學(xué)之巨擘的福斯多夫用“生存照顧”一詞表達(dá)出現(xiàn)代國家行政任務(wù)的重心之所在。而社會依賴性作為生存照顧的構(gòu)成要件之一，其依賴程度的大小決定了國家所負(fù)擔(dān)的生存照顧義務(wù)的大小。 本文中，筆者亦將社會依賴性視為國家給付義務(wù)履行邊界的衡量因子，是因為現(xiàn)代社會公民的受教育權(quán)已對國家給付義務(wù)具備“天然”的依賴度，單純的家庭教育或私塾教育已經(jīng)無法滿足受教育權(quán)實現(xiàn)的要求。一般而言，在發(fā)展中國家，隨著經(jīng)濟發(fā)展水平的逐漸提高，受教育者對國家給付義務(wù)的依賴度也越大；達(dá)到發(fā)達(dá)國家水平之后，對國家的這種依賴度則會逐漸減小。另外，受教育者年齡越小，其對國家的依賴越大，而國家給付義務(wù)充分履行的必要性也越明顯。這一點，可為“兒童最大利益原則”所充分詮釋，無需筆者做過多論述。因而，支出重點的轉(zhuǎn)移以及社會多元給付機制的引入已勢在必行，至于其具體舉措，正如十八界三中全會所提出的那樣，首要的是要加快推進(jìn)我國教育領(lǐng)域，尤其是非義務(wù)教育階段的去行政化、有序開放化。

（三）國家給付義務(wù)非適當(dāng)履行的可訴性

無救濟則無權(quán)利這一法諺，一方面說明任何權(quán)利都可能存在被侵害的危險；另一方面也說明救濟作為權(quán)利保障的必要條件是道必設(shè)的防線。對于公民而言，違反法律義務(wù)定會有追責(zé)機制對其進(jìn)行懲罰。那么，當(dāng)作為義務(wù)主體的國家違反給付義務(wù)時，是否同樣可以追究國家責(zé)任以對受教育權(quán)加以救濟？

提及到可追責(zé)的層次，依照上述國家給付義務(wù)邊界的衡量因子——國家能力和社會依賴性，我們大致可以探測出可追責(zé)的非適當(dāng)履行行為類型，即不適當(dāng)履行和不作為。一般而言，我們可將國家給付義務(wù)非適當(dāng)履行的追責(zé)機制分為國家義務(wù)機關(guān)自行糾錯、公民監(jiān)督權(quán)的行使和公力救濟三種途徑。前兩者對受教育權(quán)的權(quán)利主體來說，都只是一種側(cè)面的、間接的救濟手段，而最為直接有效的則數(shù)公力救濟中國家給付義務(wù)所對應(yīng)的公民請求權(quán)的行使，包括制度性請求權(quán)和司法請求權(quán)。盡管在我國受教育權(quán)的國家制度性給付并未對應(yīng)公民的請求權(quán)，而更多的是通過上述立法機關(guān)自行糾錯、公民監(jiān)督權(quán)及法律監(jiān)督途徑來解決。但是，無論是從法制現(xiàn)狀和司法實踐來說，若國家具備相應(yīng)的物質(zhì)性和程序性給付能力，而受教育者對該類給付又存在極大的依賴性時，當(dāng)非適當(dāng)性的物質(zhì)性和程序性的國家給付義務(wù)違背受教育權(quán)對應(yīng)的國家給付義務(wù)基準(zhǔn)時，如學(xué)習(xí)機會權(quán)的平等性、學(xué)習(xí)成功權(quán)的公正性，在窮盡非訴手段而不能的情況下其是具有充分的可訴性的。

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2014-02-27

莫靜，東南大學(xué)法學(xué)院博士生。

2013年“中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助”項目《以社會權(quán)度量經(jīng)濟發(fā)展的指標(biāo)體系研究》的階段性成果