邵 睿

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院,重慶 400031)

一、行為概念在刑法學(xué)中的基底性作用

“行為是構(gòu)筑刑法大廈的基石,是犯罪的基底,……‘無行為則無犯罪亦無刑罰’這一法律格言充分說明了行為在刑法中的重要地位?！雹僦旖ㄈA主編:《刑法學(xué)研究提要》,北京:法律出版社,2013年,第294頁。因?yàn)橐环矫?行為概念是區(qū)分罪與非罪的第一個重要標(biāo)準(zhǔn),另一方面,行為概念也是犯罪論體系得以進(jìn)一步展開的基礎(chǔ)。

(一)行為刑法與行為人刑法

依據(jù)一國的制定法對刑罰根據(jù)的不同,可將刑法劃分為“行為刑法”與“行為人刑法”。其中行為刑法,以行為本身作為刑罰的根據(jù),即將非行為的因素排除在刑罰的處罰范圍之外;而行為人刑法則以通過行為表現(xiàn)出的行為人之危險性格作為刑罰的根據(jù),行為本身并沒有太多的實(shí)質(zhì)意義。但是正如我們所看到的那樣,純粹的行為人刑法在刑事司法實(shí)踐中必然行不通。一方面,“各國刑法基本上都是行為刑法,只有少數(shù)國家的個別刑法條文可能表現(xiàn)為行為人刑法?！雹趶埫骺?《刑法學(xué)》(第四版),北京:法律出版社,2011年,第23頁。另一方面,即便是行為人刑法,也不能完全脫離客觀存在的行為而憑空揣度所謂“行為人的危險性格”,進(jìn)而隨意出入人罪。所以,“以行為的觀念為核心來確立犯罪概念則是沒有疑問的”。*張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),北京:清華大學(xué)出版社,2009年,第60頁。即便是行為人學(xué)說的集大成者——德國刑法學(xué)家李斯特(Liszt)也認(rèn)為“犯罪永遠(yuǎn)是人的行為”。*李斯特:《德國刑法教科書》(修訂譯本),施密特修訂,徐久生譯,何秉松校訂,北京:法律出版社,2006年,第167頁。正是在這個意義上,馬克思指出，“我只是由于表現(xiàn)自己,只是由于踏入現(xiàn)實(shí)的領(lǐng)域,我才進(jìn)入受立法者支配的范圍。對于法律來說,除了我的行為以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的對象。”*《馬克思恩格斯全集》第一卷，北京：人民出版社，1956年，第16-17頁。

但是令人費(fèi)解的是,“行為”作為刑法學(xué)科中基底性的概念,圍繞其本身的爭議卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)多過達(dá)成的統(tǒng)一。那么,這一連起碼過得去的統(tǒng)一而清晰的解釋都尚感缺乏的概念,是如何在刑法理論中獲得其基底性的位置的呢?首先,是出于啟蒙思想家們對封建刑法恣意性的反思,要求一個具備科學(xué)性、經(jīng)驗(yàn)性和客觀性的概念來作為刑事責(zé)任的基礎(chǔ),而最初的(自然意義上的)行為概念恰好就具備這樣的特點(diǎn)。眾所周知,封建刑法大抵具有干涉性、恣意性、身份性和殘酷性的特點(diǎn),而印證恣意性的一個著名案例就是馬爾西斯因?yàn)樽鰤糁\殺了狄歐尼西烏斯皇帝而被處死,理由是“日有所思,夜有所夢”。姑且不論皇帝是如何探知他人夢境的,但僅憑這樣的理由就將人定罪處死,顯然是荒誕的。為了克服這樣的恣意性,啟蒙思想家們便“從犯罪的最直觀形式——犯罪行為入手,前溯犯罪人的主觀心理,后顧犯罪行為的危害后果”。*陳興良:《刑法哲學(xué)》(修訂三版),北京:中國政法大學(xué)出版社,2004年,第709頁。另一方面,存在于理論系統(tǒng)中的概念對該系統(tǒng)的有用性在很大程度上不取決于人們怎樣定義這個概念本身,而在于其為該系統(tǒng)提供了(或曰“應(yīng)當(dāng)提供”)一個怎樣的機(jī)能。那么,行為概念在刑法理論中的機(jī)能是什么呢?

(二)行為概念的機(jī)能

行為概念的機(jī)能,是指行為概念對犯罪論體系所發(fā)揮的作用和功能。在這個問題上,不同的刑法學(xué)者有著不同的見解:

德國學(xué)者麥茲格(Mezger)認(rèn)為行為概念大體上具有兩種機(jī)能：一是“分類機(jī)能”。第一,將本來可以成為犯罪的行為和不能成為犯罪的行為予以區(qū)分,第二,將各種犯罪行為予以區(qū)分,如故意犯與過失犯、作為犯與不作為犯等。二是“定義機(jī)能”。即結(jié)合構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的判斷,以表明犯罪的定義。*參見馬克昌:《比較刑法原理——外國刑法學(xué)總論》,武漢:武漢大學(xué)出版社,2002年,第162-163頁。

意大利學(xué)者杜里奧·帕多瓦尼(Tullio·Padovani)認(rèn)為,行為的概念原則上應(yīng)該具備三個機(jī)能:第一,“分類機(jī)能”,即將刑法中規(guī)定的行為分為作為和不作為,并作出合理解釋。第二,“限制或否定機(jī)能”,即將不具有刑法意義的人類舉止排除出犯罪論研究的領(lǐng)域。第三,“教義與應(yīng)用機(jī)能”,即以行為概念作為理論與實(shí)踐中判斷行為統(tǒng)一性的標(biāo)準(zhǔn)。*參見杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學(xué)原理》(注評版),陳忠林譯評,北京:中國人民大學(xué)出版社,2004年,第119頁。

日本學(xué)者曾根威彥認(rèn)為,行為概念具有四個方面的機(jī)能:一為“基本要素的機(jī)能”,即為了對犯罪進(jìn)行定義而將“構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性”等屬性連接起來的機(jī)能;二為“結(jié)合要素的機(jī)能”,即將作為犯罪屬性的其他要素結(jié)合在一起,以確保犯罪論體系的一貫性的機(jī)能;三為“限界要素的機(jī)能”,即對純粹的自然現(xiàn)象和人的思想進(jìn)行過濾的機(jī)能;四為“統(tǒng)一要素的機(jī)能”,即將所有的犯罪形態(tài)統(tǒng)一在一起的機(jī)能。*參見曾根威彥:《刑法學(xué)基礎(chǔ)》,黎宏譯,北京:法律出版社,2005年,第183-184頁。

以上論述都基本反映了行為概念在犯罪論體系中的機(jī)能定位,只是存在論述語言上的不同,根據(jù)各種機(jī)能的含義及作用,大體上可以將其分為消極的機(jī)能和積極的機(jī)能兩大類別:

行為概念的消極機(jī)能是指受刑法任務(wù)的影響,將在犯罪論體系中的各個階段中都不予考察的事物加以排除的機(jī)能,如自然界自身的變化、單純的思想和態(tài)度等。欲滿足這一機(jī)能,行為概念必須達(dá)到兩方面的要求:一是將刑事政策不能干預(yù)的事物從犯罪論的建構(gòu)中剔除。二是不能將可能具有刑法意義的事件“錯殺”,因?yàn)椤叭藗儗π袨楦拍钏蟮?不能多于自己對這個概念明確規(guī)定的?！?克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論(第1卷)：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第164頁。在剔除的過程中,不能將某些過失行為或者不作為行為置于行為概念之外,尤其是無意識的不作為(即“忘卻犯”)。正是在這個意義上,對“不作為之行為屬性的認(rèn)定和合理解釋”成了各種行為理論的“試金石”。而眾多的行為理論也正是為了合理地說明不作為的行為性而建構(gòu)的。

行為概念的積極機(jī)能是指行為概念應(yīng)當(dāng)與犯罪論體系的各個階段相聯(lián)系,在各個階段都能通過附加一個有刑法意義的屬性而重新出現(xiàn),并貫穿于整個刑法體系,從而發(fā)揮支柱性的作用。要實(shí)現(xiàn)這一機(jī)能,根據(jù)部分學(xué)者的觀點(diǎn)*金日秀、徐輔鶴:《韓國刑法總論》,鄭軍男譯,武漢:武漢大學(xué)出版社,2008年,第105頁。,行為理論應(yīng)當(dāng)具備體系上的中立性和內(nèi)容上的實(shí)體性。前者是指行為概念的判斷內(nèi)容相對于后續(xù)的“構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性”等判斷來說,必須是中立的。換言之,不得將處于其后的判斷活動提前介入到行為概念之中。后者是指該中立的行為概念又不能是空洞無物的,必須能夠作為被評價的對象而出現(xiàn)于其后的各個階段。

對于行為概念消極的功能,應(yīng)該說持各種觀點(diǎn)的學(xué)者間幾乎不存在分歧,但是就其積極的功能而言,學(xué)者們的態(tài)度則因?qū)τ谛袨樵诜缸镎擉w系中到底是“獨(dú)立于構(gòu)成要件判斷的階段還是作為構(gòu)成要件判斷的核心”這個問題的理解不同而有所不同。

(三)“構(gòu)成要件論”與“行為論”

根據(jù)行為判斷與構(gòu)成要件判斷的關(guān)系理解不同,可將關(guān)于犯罪論體系的觀點(diǎn)劃分為“構(gòu)成要件論”與“行為論”。“前者主張,行為乃犯罪成立要件之一的構(gòu)成要件要素,后者則主張,行為乃先于構(gòu)成要件之獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要素?！?陳子平:《刑法總論》(2008年增修版),北京:中國人民大學(xué)出版社,2009年,第83頁。

主張“構(gòu)成要件論”的學(xué)者認(rèn)為,沒有必要將是否符合行為概念的判斷單獨(dú)作為一個階層,理由如下:第一,從刑法學(xué)的角度看,行為的概念可以分為一般概念與刑法概念,而行為的刑法概念是與構(gòu)成要件的判斷緊密聯(lián)系在一起的,因而實(shí)在沒有必要在犯罪論體系中混入一個“行為的一般概念”來判斷是否構(gòu)成行為。*參見陳樸生:《刑法專題研究》,臺北:三民書局,1988年,第86頁。第二,既然認(rèn)為刑法上的行為包括作為和不作為,而不作為不是純粹的“無”,而是“一定行為”的不作為,而所謂“一定行為”, 離開了具體的構(gòu)成要件規(guī)定,根本無法進(jìn)行判斷。第三,在行為概念中設(shè)置太多的限制,會“舍棄過多,終會導(dǎo)致‘構(gòu)成要件是指違法且有責(zé)的行為類型’這一定義失去意義”。*西田典之:《日本刑法總論》,劉明祥、王昭武譯,北京:中國人民大學(xué)出版社,2007年,第60頁。因此,有意義的不是 “行為”,而是位于構(gòu)成要件中的“實(shí)行行為”這一概念。第四,目前出現(xiàn)的各式各樣的行為概念,沒有一種是完全令人信服的,要尋找一個先于構(gòu)成要件的行為概念根本不可能而且不必要,因?yàn)榉切袨楸囟杀粯?gòu)成要件階層篩去。所以刑法學(xué)者實(shí)在不應(yīng)該再把精力浪費(fèi)在“開發(fā)行為理論”這樣一個不必要且不可能達(dá)成的任務(wù)上面。*參見許玉秀:《當(dāng)代刑法思潮》,北京:中國民主法制出版社,2005年,第111頁。第五,“從理論上說,采取何種行為理論,并不必然決定采取何種犯罪論體系?！瓘膶?shí)務(wù)上說,因?yàn)閱渭兎裾J(rèn)行為性而宣告無罪的極為罕見,大多是因?yàn)榉裾J(rèn)構(gòu)成要件符合性而宣告無罪?！?張明楷:《外國刑法綱要》(第二版),第66頁。

可以看出主張“構(gòu)成要件論”的學(xué)者認(rèn)為行為概念確有消極的機(jī)能,但這一機(jī)能的實(shí)現(xiàn),完全可以在“構(gòu)成要件符合性”的階段完成,不用為行為判斷“另起爐灶”。而至于行為概念的積極機(jī)能,則因?yàn)檎也坏郊戎行詿o色又實(shí)在統(tǒng)一的因素而無法實(shí)現(xiàn)。對于這一問題,主張“行為論”的學(xué)者卻有不同見解*參見陳子平:《刑法總論》(2008年增修版),第81頁。：第一,不作為的存在,并不是只能依靠構(gòu)成要件的規(guī)定才得以明確的,因?yàn)閷Σ蛔鳛榈摹捌诖笔紫炔⒎且粋€法律概念,而是位于法律之前的社會概念。如對“在遇到熟人時打招呼”就存在一個社會觀念上的期待,這和“構(gòu)成要件”完全扯不上關(guān)系,但應(yīng)該認(rèn)為存在一個社會意義上的不作為。至于該不作為是否具有刑法上的意義,才是構(gòu)成要件需要解決的問題。第二,犯罪行為不僅包括實(shí)行行為與正犯行為,還包括與之相對應(yīng)的預(yù)備行為和共犯行為,對于后者需要以一般行為概念為前提,才能夠加以理解。

筆者贊成“行為論”,具體原因除了上述兩點(diǎn)之外,還有：第一,不能因?yàn)樾袨楦拍钌写鏍幾h就將本應(yīng)由行為階層解決的問題導(dǎo)入構(gòu)成要件階段。按照這樣的思路,那么構(gòu)成要件中存在的爭議也可以放在違法性階段解決,關(guān)于違法性的爭議也可以放在有責(zé)性階段解決,這樣的觀點(diǎn)顯然沒有多少說服力。第二,實(shí)務(wù)上極少出現(xiàn)單純否認(rèn)行為性而宣告無罪的案件,是因?yàn)樵谵k案過程中,辦案人員極少把不存在行為的“案件”拿來偵辦,而不是因?yàn)槠湓跇?gòu)成要件階段才來判斷是否存在行為,這正好從節(jié)約司法成本方面說明了在構(gòu)成要件前討論行為概念的必要性。退一步說,即便是在構(gòu)成要件階段才來判斷行為存在與否,該判斷過程也位于對其他構(gòu)成要件要素的判斷之前。第三,在行為概念的判斷中 “舍棄過多”,只能說明某一行為概念界定有誤,不能為構(gòu)成要件的判斷提供一個精準(zhǔn)的評價對象,而不能說明行為判斷本身是多余的。

值得注意的是,有學(xué)者站在法哲學(xué)的角度對“構(gòu)成要件論”提出批評,認(rèn)為從認(rèn)識的角度來看,“構(gòu)成要件論”認(rèn)定行為的邏輯是不妥的,因?yàn)槠浜鲆暳舜嬖谡撘饬x上的行為事實(shí)對規(guī)范論意義上的犯罪論體系的拘束作用。*詳見宗岡嗣郎:《犯罪論與法哲學(xué)》之第一章,武漢:華中科技大學(xué)出版社,2012年,第1-49頁。對此,筆者認(rèn)為,論者關(guān)于“犯罪論體系要受行為概念的拘束”這一點(diǎn)是正確的,但是這個行為概念是否僅僅只是“自然事實(shí)”意義上的,就不無疑問了。例如,有學(xué)者在“反思”刑法理論中是否存在將思想作為處罰對象的時候,認(rèn)為從自然意義上說,行為人誤以為食鹽可以致人死亡而將食鹽給他人食用(迷信犯)與行為人想用砒霜毒害他人結(jié)果卻粗心大意使用了食鹽(未遂犯或不能犯)之間在客觀上沒有什么區(qū)別,因而都不可罰。*張明楷:《刑法格言的展開》(第三版),北京:北京大學(xué)出版社,2013年,第208-209頁。筆者認(rèn)為,這首先不是一個行為與單純的思想相區(qū)別的問題,而是未遂犯與不能犯區(qū)分的問題,或曰行為可罰性的問題。其次,論者將討論的對象限定在“將食鹽給他人食用”上,這一點(diǎn)是值得肯定的,但是完全忽視主觀上的內(nèi)容而單純從自然事實(shí)的角度看待兩個“在客觀上沒有什么區(qū)別”的行為,顯然不能找到解決問題的方法。*即便認(rèn)為該行為不可罰也要運(yùn)用“不能犯”的理論予以說明,而不是認(rèn)為此處僅存在“思想”而不存在“行為”。因?yàn)閷τ谑裁词切袨榈膯栴},“不能先驗(yàn)地從本體論(或人類學(xué))的角度來解決,而必須以刑法本身的需要為基礎(chǔ)?！?杜里奧·帕多瓦尼:《意大利刑法學(xué)原理》(注評版),陳忠林譯評,第120頁。法律作為一門社會科學(xué),有著不同于自然科學(xué)的認(rèn)識路徑與價值評判,對待作為法律事實(shí)的“行為”也是如此。當(dāng)“行為”中蘊(yùn)含著“行為人”的本質(zhì)力量和價值目的時,對它的認(rèn)識就不能只是一種單純的“價值無涉”的事實(shí)認(rèn)定,而是一種對事實(shí)中所凝結(jié)的人的意義和價值的揭示、理解和對話。*參見歐陽康主編:《社會認(rèn)識方法論》,武漢:武漢大學(xué)出版社,1998年,第98-99頁。這就構(gòu)成了包括法學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)區(qū)別于自然科學(xué)的特殊的認(rèn)識方法。正是這種特殊的認(rèn)識方法才造就了刑法中行為概念的特殊性和復(fù)雜性,因而尋找一種事實(shí)與價值相結(jié)合的行為概念也就成了各種行為理論為之努力的方向。

二、外國刑法中的行為理論學(xué)說

(一)英美法系的行為理論

英美法系的刑法理論采用的是兩個層次相結(jié)合的模式:第一層次為犯罪的本體要件,包括犯罪行為和犯罪心態(tài),第二層次為責(zé)任充足要件,即構(gòu)成犯罪必須排除合法的辯護(hù)事由。其中廣義上的犯罪行為是指除犯罪心態(tài)以外的一切犯罪要件,也即犯罪的客觀要件,包括(狹義上的)犯罪行為、犯罪結(jié)果、犯罪情節(jié)等。而狹義上的犯罪行為則包括行為和意識。*參見儲槐植、江朔:《美國刑法》(第四版),北京:北京大學(xué)出版社,2012年,第29-30頁。換言之,在英美刑法當(dāng)中,“行為”一詞既可以指不包括主觀意識在內(nèi)的單純的身體舉止,也可以指包括行為和意識在內(nèi)的狹義的行為,還可以指把結(jié)果也包括在內(nèi)的廣義上的行為。但是這些區(qū)別并非論者所持立場的不同造成的,而是由于刑事司法實(shí)踐的需要對行為概念提出的不同要求導(dǎo)致的。有時候,這種區(qū)別非常的重要。如在英美刑法當(dāng)中,存在所謂“嚴(yán)格責(zé)任”的原則。根據(jù)這一原則,如果行為人在客觀上表現(xiàn)出某些舉止時,缺乏的僅僅是蓄意、輕率、疏忽等主觀罪過,而“行為意識”還是存在的,則可以適用“嚴(yán)格責(zé)任”原則;如果連“行為意識”都不存在,則不能適用該原則。*參見J·C·史密斯、B·霍根:《英國刑法》,李貴方等譯,北京:法律出版社,2000年,第45-46頁。假使缺少的只是犯罪結(jié)果,則充其量只能構(gòu)成不完整罪中的未遂。從以上分析可以看出,英美刑法中的行為概念會根據(jù)司法實(shí)踐的不同需要而包含不同的內(nèi)容。

由于“英美犯罪構(gòu)成理論結(jié)構(gòu)具有顯著的實(shí)踐性、簡便性與動態(tài)性。這些文化特點(diǎn)與英美傳統(tǒng)思維方式的靈活性及其經(jīng)驗(yàn)主義、實(shí)用主義的哲學(xué)基礎(chǔ)之間有著內(nèi)在的文化關(guān)聯(lián)”,*儲槐植、高維儉:《犯罪構(gòu)成理論結(jié)構(gòu)比較論略》,《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第6期。因而其行為理論上大都體現(xiàn)出客觀自然的特征,而將行為具體的社會意義留待司法實(shí)踐中交由法庭辯論去解決。如“在犯罪行為要件的規(guī)定中,行為只是一種身體運(yùn)動,具體而言,是一種肌肉收縮運(yùn)動”*約書亞·德雷斯勒:《美國刑法精解》(第四版),王秀梅等譯,北京:北京大學(xué)出版社,2009年,第78頁。,或“‘行為’,人類行動的有形結(jié)果”。*J·W·塞西爾·特納:《肯尼刑法原理》,王國慶等譯,北京:華夏出版社,1989年,第18頁。

針對這些論點(diǎn),美國著名刑法學(xué)家道格拉斯·N·胡薩克(Douglas.N.Husak)認(rèn)為應(yīng)該對傳統(tǒng)觀點(diǎn)進(jìn)行反思,因?yàn)榘凑找陨蠈π袨榈淖匀灰饬x上的定義,在不作為犯、身份犯、無意識的過失犯和未遂犯中都不存在行為。另外,在所謂“持有”的場合,行為的存在與否也不無問題,如英國《1968年盜竊罪法》第25條規(guī)定在住所外持有用于夜盜、盜竊或欺詐或與此有關(guān)的任何物品,也構(gòu)成犯罪。*參見魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯:《英國刑法導(dǎo)論》,趙秉志等譯,北京:中國人民大學(xué)出版社,1991年,第28頁。這對“無行為則無犯罪”的鐵律構(gòu)成了極大的挑戰(zhàn),因而他提出了著名的“控制理論”:把刑事責(zé)任施加于人們無法控制的事態(tài)即為不公正。這一概念的核心內(nèi)容是:一個人,如果他不能防止事情的發(fā)生,就是對事態(tài)的不能控制。如果事態(tài)是行為,他應(yīng)當(dāng)能不為該行為;如果是后果,他應(yīng)該能防止其發(fā)生;如果是意圖,他應(yīng)該能不具有這個意圖。*參見道格拉斯·N·胡薩克:《刑法哲學(xué)》,謝望原等譯,北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2004年,第235-283頁。“胡薩克提出的以事態(tài)取代行為的設(shè)想,應(yīng)當(dāng)說具有極大的誘惑力。事態(tài)與行為相比,是一個更具有張力的概念,可以對種種作為刑罰處罰的對象作出合理的解釋,從而使以行為解釋某些刑罰處罰對象上的難題迎刃而解?！?陳興良:《本體刑法學(xué)》,北京:商務(wù)印書館,2005年,第136-137頁。但是筆者認(rèn)為,“無行為則無犯罪”的鐵律是不容打破的,如前所述,這是啟蒙思想家們在反對封建專制統(tǒng)治和刑法恣意性的斗爭中留給我們的寶貴遺產(chǎn)。也許美國沒有經(jīng)歷過這樣的“陣痛”,所以來自于這個國度中的思想家們難以領(lǐng)會這句箴言中所蘊(yùn)涵的深遠(yuǎn)意義。正是為此,大陸法系的法學(xué)家們寧可將值得處罰的“事態(tài)”解釋為行為(不管這在理論上有多么的艱辛),也不愿意將刑罰的界限放寬到“行為”之外。同時,“控制”這一名詞,有時指稱的是一種事實(shí)狀態(tài),具有存在論的意義,有時代表的是一種能力或應(yīng)然狀態(tài),完全是一個規(guī)范論上的概念,因而很難說是為作為和不作為提供了一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)然這是從大陸法系的思維模式對其進(jìn)行的評價。

總體來說,英美刑法中的行為概念具有簡潔明快的特點(diǎn),適應(yīng)其重程序、重抗辯的刑法實(shí)踐,但其畢竟“屬于判例法國家,其實(shí)體與程序都與我國相去甚遠(yuǎn),因此,借鑒的余地較小?！?付立慶:《犯罪構(gòu)成理論:比較研究與路徑選擇》,北京:法律出版社,2010年,第170頁。相比之下,大陸法系的相關(guān)理論與學(xué)術(shù)爭鳴更值得我們學(xué)習(xí)與借鑒。

(二)大陸法系的行為理論

大陸法系的行為理論具有兩個特點(diǎn):第一,大陸法系的法學(xué)理論歷來就是“概念明確、條理清晰、邏輯嚴(yán)密”的,這一點(diǎn)在行為概念中體現(xiàn)得尤為明顯。因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t對包括“行為判斷”在內(nèi)的任何一個問題都提出了極高的明確性要求,以滿足人們對法的安定性的追求,這也是刑法區(qū)別于其他部門法的一個重要特征。第二,大陸法系行為理論的演進(jìn)和發(fā)展從來不是單純的“就行為論行為”,而是與犯罪論體系的發(fā)展,乃至整個社會的哲學(xué)思想史的運(yùn)行密切相關(guān)的。正因?yàn)檫@種密切相關(guān),行為概念本身就不能是含混不清的,否則建立于其上的整個刑法學(xué)大廈便有轟然坍塌的危險。為了避免這一危險,法學(xué)家們先后提出了諸如自然行為論、社會行為論、目的行為論和人格行為論等形形色色的行為理論:

1.前古典的行為概念

在費(fèi)爾巴哈(Feuerbach)所在的那個年代,還沒有對行為展開系統(tǒng)的研究,在這位“刑法學(xué)之父”所著的《德國刑法教科書》中對行為概念的描述僅僅只有一句話:“一個行為如果被評價為犯罪,其前提條件是:外在的可認(rèn)識性,因?yàn)橹挥型庠诘男袨椴趴赡苓`反法律”。*安塞爾姆·里特爾·馮·費(fèi)爾巴哈:《德國刑法教科書》(第十四版),徐久生譯,北京:中國方正出版社,2010年,第39頁。而在黑格爾(Hegel)那里,行為是被作為行為人意志的結(jié)果而被歸責(zé)的基礎(chǔ),歸責(zé)就是將行為及其結(jié)果對作為主體的人進(jìn)行的歸屬,因?yàn)樽鳛橹黧w的人通過其意志設(shè)定目的的能力是歸責(zé)的前提條件。*吳玉梅:《德國刑法中的客觀歸責(zé)研究》,北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2007年,第12頁。在這里我們可以看出,黑格爾的行為概念是在對行為人進(jìn)行歸責(zé)的過程中產(chǎn)生的,且他并沒有對客觀歸責(zé)與主觀歸責(zé)進(jìn)行區(qū)分,所以其行為概念是被置于與整體構(gòu)成行為(即犯罪行為)同等地位的,并且在黑格爾看來,也只有故意的行為才能進(jìn)行歸責(zé),而對于過失行為在何種情況下能夠進(jìn)行歸責(zé),并不是非常明確且存在相當(dāng)爭議。因此有學(xué)者批評道:“在黑格爾學(xué)派看來,‘行為’僅僅限于有責(zé)任能力人的行動。因而,所謂的‘行為’就是‘犯罪行為’。這盡管也實(shí)現(xiàn)了界限的機(jī)能,但作為體系的出發(fā)點(diǎn)不應(yīng)首先對違法與責(zé)任進(jìn)行判斷這一要求,從一開始就沒被考慮到?！?松宮孝明：《刑法總論講義》，錢葉六譯，王昭武審校，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年，第38頁。

2.因果行為論

因果行為論在一開始表現(xiàn)為“身體動作說”,即所謂“行為”就是指純粹的表現(xiàn)于外部的肉體運(yùn)動,至于該運(yùn)動是否由意識支配、由何種意識支配均非行為本身所要解決的問題。這種純粹自然意義上的界定被認(rèn)為不能滿足行為概念的任何機(jī)能,即便是在消極機(jī)能方面,該學(xué)說也不能將諸如條件反射、夢游等事態(tài)從行為中過濾掉,因此主張因果行為論的學(xué)者大都不采此說,而將目光投向另外一種學(xué)說——有意行為說。

在把行為理解為“自然的因果經(jīng)過”這一點(diǎn)上,有意行為說與身體動作說是一致的,但是此處的“行為”是行為人主觀意識的外化,是受后者支配的。然而,在行為階段所討論的也就只是“支配”本身而已,至于是被什么樣的意識所支配(或曰“意識的具體內(nèi)容如何”)則在所不問。換言之,此處的主觀意識只解決“有沒有”的問題,而不關(guān)注“是什么”的問題。依照該說,行為包括兩方面的內(nèi)容,一是有意性或意識性,二是有體性或有形性。直到目前,仍有學(xué)者持這種行為理論,如“將行為理解為‘基于意思的身體動靜’是妥當(dāng)?shù)?并且這也足夠了?！?山口厚：《刑法總論》(第二版)，付立慶譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2011年，第41頁。也有學(xué)者認(rèn)為,除了上述兩個特點(diǎn)之外,還應(yīng)該包括“作為意志表現(xiàn)的效果,發(fā)生符合行為人目的的外界變化,這就是結(jié)果?！?瀧川幸辰:《犯罪論序說》,王泰譯,北京:法律出版社,2005年,第16頁。我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者持相似觀點(diǎn),認(rèn)為除了主觀上的心素和客觀上的體素外,行為概念還必須包含“介素”。所謂“介素”就是指體現(xiàn)行為人主觀心理與身體動靜相一致的結(jié)果。*參見高抑止:《刑法總則之理論與實(shí)用》,臺北:五南圖書出版公司,1986年,第175-176頁;洪福增:《刑法理論之基礎(chǔ)》,臺灣:刑事法雜志社,1977年,第84頁。對此,筆者認(rèn)為,把結(jié)果包含在行為概念之內(nèi),有時會影響行為概念界限機(jī)能的發(fā)揮。

因果行為論是與貝林—李斯特古典犯罪論體系相合致的,這一體系受到自然科學(xué)實(shí)證主義的影響,把行為當(dāng)作自然意義上的存在客體,并用機(jī)械性的方法對其進(jìn)行主客觀相切斷的分析,認(rèn)為行為不外乎是一種由肌肉的神經(jīng)作用所引起的緊張或無所作為。*參見恩施特·貝林:《構(gòu)成要件理論》,王安異譯,北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2006年,第65頁。

從行為概念的機(jī)能來分析因果行為論,可以看出,在積極的機(jī)能方面,由于因果行為論所“寄居”的古典犯罪論體系強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件的價值中立性,因此位于構(gòu)成要件之前的行為,當(dāng)然也是中立的,這一點(diǎn)符合積極機(jī)能的要求。但是,其所強(qiáng)調(diào)的“肌肉緊張或無所作為”不具有實(shí)質(zhì)意義上的內(nèi)容,不能統(tǒng)合違法和有責(zé)的評價對象。例如,在“盜竊”這一行為中存在多個自然意義上的身體舉動,但是到底是什么樣的“肌肉緊張或無所作為”才使得這里的多個自然舉動成為一個行為而被刑法所關(guān)注,因果行為論并沒有為此提供一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。

從行為概念的消極機(jī)能來看,對于條件反射、夢游等行為,有意行為說顯然比身體動作說提供了更令人信服的解釋,但是對于另一些不存在自然意義上的意識的舉止如自動行為、激情行為等,有意行為說也顯得力不從心,而對于不作為來說,更是不能從自然實(shí)在的角度進(jìn)行觀察。對此,李斯特作出“補(bǔ)救”道:“行為是相對于外部世界的任意舉止,具體地講:這一任意行為能夠改變外部世界,不論是造成某種改變的作為,還是造成某種改變的不作為?！?李斯特著,施密特修訂:《德國刑法教科書》(修訂譯本),徐久生譯,何秉松校訂,第176-177頁。然而對于無意識的不作為(忘卻犯)是無論如何也不存在自然意義上的“任意”的,因此,李斯特最后修正了自己的自然主義行為觀,認(rèn)為行為不是自然科學(xué)觀點(diǎn)下的一種生理現(xiàn)象,而是以對社會現(xiàn)實(shí)的影響為方向的一種社會現(xiàn)象,這就轉(zhuǎn)向了接下來的社會行為論了。

3.社會行為論

由于刑法不外乎是一種社會統(tǒng)制手段,因此在刑法上有意義的行為就不能從純粹的自然意義上去理解,而要將其理解為一定的價值關(guān)系?！拔覀?nèi)祟愂窃谏鐣写嬖诘?社會是相互作用的系統(tǒng),如果把行為作為溝通的手段來把握的話,就不能排除行為的社會意義的判斷。”*高橋則夫:《規(guī)范論和刑法解釋論》,戴波、李世陽譯,北京:中國人民大學(xué)出版社,2011年,第12頁。因此,“行為是對社會有意義的人的態(tài)度。這里,‘態(tài)度’意味著人通過他所擁有的反應(yīng)可能性的實(shí)現(xiàn),對其認(rèn)識到的或至少可以認(rèn)識到的情境要求的每一種回答?！?漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》,徐久生譯,北京:中國法制出版社,2001年,第275頁。社會行為論的出現(xiàn)在很大程度上受到所謂“新康德主義價值哲學(xué)”的影響,根據(jù)這種哲學(xué)理念,在我們的身邊存在兩個世界,一個是現(xiàn)實(shí)的自然世界,另一個是非現(xiàn)實(shí)的價值世界,犯罪論體系顯然屬于后者,因此作為該體系基石的行為概念也就不能被定義在一個物質(zhì)的、心理的世界,而應(yīng)該將其建立在一個繞過自然主義的專屬社會科學(xué)的基礎(chǔ)之上。*參見賈濟(jì)東:《外國刑法學(xué)原理》(大陸法系),北京:科學(xué)出版社,2013年,第125頁。

相對于因果行為論而言,由于社會行為論強(qiáng)調(diào)的是行為的社會意義而非自然形態(tài),因此輕而易舉地解決了故意與過失、作為與不作為的統(tǒng)合問題,然而無論是“社會意義”還是“對特定情境的反映回答”都是含混不清的,因而無法徹底地滿足行為概念的消極機(jī)能。而且,筆者認(rèn)為在這種“繞過自然主義”的思維方式中存在一種隱患,即每出現(xiàn)一種學(xué)者們認(rèn)為值得處罰的形態(tài),就采用“繞過自然主義”的方式來擴(kuò)大行為概念的范圍,并以此來維護(hù)“無行為則無犯罪”的鐵律,那么這條鐵律也就失去了本來的意義。另外,從行為概念的積極機(jī)能來看,“社會”這個概念,更多的是體現(xiàn)違法性的范疇,這就使得行為概念失去了中性色彩。

4.目的行為論

目的行為論是在批判因果行為論和社會行為論的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。對于因果行為論來說,以因果流程為本質(zhì)的行為概念不能將其自身與同樣具有因果流程的自然現(xiàn)象區(qū)別開來,因?yàn)樾袨橹兴憩F(xiàn)的特有的人性的成分,并不存在于因果性上,而是存在于“目的性”中,所謂“行為”就是“對目的動作的實(shí)行,易言之是一個目的角度上的而非僅僅是一個因果層面上的發(fā)生?！?約翰內(nèi)斯·韋塞爾斯:《德國刑法總論》,李昌珂譯,北京:法律出版社,2008年,第90頁。

針對社會行為論所依據(jù)的事實(shí)與價值兩分的方法,目的行為論大師威爾澤爾(Welzel)不以為然,他認(rèn)為客觀現(xiàn)實(shí)本身并非新康德主義認(rèn)為的那樣,是“一團(tuán)混亂的存在”,相反,所有的秩序和意義原本就存在于客觀現(xiàn)實(shí)之中。“人的行為的存在論的本質(zhì)是目的的行為,……目的性才是行為的本質(zhì)的要素。”*野村稔:《刑法總論》,全理其、何力譯,鄧又天審校,北京:法律出版社,2001年,第120頁。從以上分析可以看出,目的行為論顯然受到所謂“物本邏輯”的哲學(xué)思想的影響,這種思想認(rèn)為在生活秩序中即存在著規(guī)則因而完全可以導(dǎo)出法秩序,而無需像新康德主義那樣采取事實(shí)與價值兩分的方法二元論,因而其又被稱為方法一元論。目的行為論者不但提出了新的行為理論,而且也在這個行為理論上構(gòu)建了新的目的論犯罪體系,把故意與過失由責(zé)任階段提前到構(gòu)成要件階段來進(jìn)行判斷,這個體系至今仍具有相當(dāng)大的影響力。

對于目的行為論的詰難遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于對它的褒獎,主要體現(xiàn)在以下幾個方面:

第一,從存在論的意義上說,大部分自動性行為都缺乏意識的支配,對此,目的行為論無法很好地起到過濾作用。

第二,“對于不作為,不論行為人多么希望結(jié)果的發(fā)生,他既沒有控制因果關(guān)系的發(fā)展也沒有目的實(shí)現(xiàn)的努力?！?李海東:《刑法原理入門(犯罪論基礎(chǔ))》,北京:法律出版社,1998年,第27頁。對此,威爾澤爾從支配可能性的角度提出了以人的行態(tài)作為統(tǒng)一作為和不作為的上位概念,但這被日本學(xué)者大塚仁認(rèn)為是犯了和“想把自然行為論純粹化的拉德布魯赫(Radbruch)所犯的同樣的錯誤”。同時,“支配可能性”這一概念的提出使得行為概念喪失了“目的性結(jié)構(gòu)”對行為的制約力,因而已經(jīng)違背了目的行為論的本意。以至于威爾澤爾理論的追隨者也認(rèn)為:“鑒于目的行為概念在內(nèi)容上的確定性,它就不可能為所有具有刑法上的重要意義的行為方式規(guī)定一個共同的(現(xiàn)實(shí)的)基礎(chǔ),也就不能為行為方式提供一個上位概念?！?岡特·施特拉騰韋特:《刑法總論I——犯罪論》,楊萌譯,北京:法律出版社,2006年,第71頁。

第三,在過失犯罪中,明顯不存在目的行為論所說的“犯罪目的”。威爾澤爾起先認(rèn)為故意犯罪具有實(shí)在的目的,而過失犯罪具有潛在的目的,后受其學(xué)生尼斯(Niese)的影響,認(rèn)為過失行為中存在以構(gòu)成要件的結(jié)果以外的結(jié)果為目標(biāo)的目的性,但“以構(gòu)成要件的結(jié)果以外的結(jié)果為目標(biāo)的目的”顯然不能為后續(xù)違法性和有責(zé)性判斷提供明確而連貫的評價對象。

第四,“目的行為論之所以強(qiáng)調(diào)行為的目的性,緣起于它對‘不法’的觀念:人的行為的不法,不應(yīng)該僅指其外在的因果現(xiàn)象,而應(yīng)該是一種破壞法律規(guī)范的意思的表達(dá)”*黃榮堅:《基礎(chǔ)刑法學(xué)(上)》(第三版),北京:中國人民大學(xué)出版社,2009年,第101頁。,但這顯然已經(jīng)是在研究“不法”的問題了。

綜上,無論從行為的消極機(jī)能還是積極機(jī)能的角度看,目的行為論都不適宜充當(dāng)前構(gòu)成要件的行為理論。

5.人格行為論

人格行為論最早由日本刑法學(xué)者團(tuán)藤重光所提倡,其含義是“行為是作為‘行為人人格的主體性現(xiàn)實(shí)化’的‘身體的動靜’,……這種行為具有生物學(xué)的基礎(chǔ)和社會的基礎(chǔ),是在人格和環(huán)境的相互作用中由行為人的主體性態(tài)度所實(shí)施的?！?大塚仁:《刑法概說(總論)》(第三版),馮軍譯,北京:中國人民大學(xué)出版社,2003年,第113頁。后來,德國學(xué)者羅克辛(Roxin)從刑事政策的角度出發(fā),也提倡人格行為論,認(rèn)為“如果人們把行為理解為‘人格表現(xiàn)’,就能得出一種具有恰當(dāng)功能的行為概念。這是指:行為首先是能夠歸于作為心理和精神的動作中心的自然人的一切。但是,這一切不涉及僅僅從自然人的身體性(肉體性)范圍,即‘物質(zhì)的,有生氣的,動物性的存在領(lǐng)域’產(chǎn)生的,還不是處于‘我’這個自然人精神和心理的控制之下而產(chǎn)生的作用?！硪环矫?思想和意志沖動當(dāng)然屬于人的精神和心理領(lǐng)域。但是,只要它們停留在內(nèi)心之中,并且不能與外部世界發(fā)生的事件發(fā)生關(guān)系,那么,它們就不是人格的表現(xiàn),并且因此不是行為?！?克勞斯·羅克辛:《德國刑法學(xué)總論(第1卷):犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》,王世洲譯,第160頁。由于羅克辛站在目的理性的立場上,在犯罪論體系的建構(gòu)上以刑事政策為基本指針,因而諸如不可抗力、意外事件等在刑法上不具有重要意義的東西,在行為階段就予以排除了。

雖然人格行為論是在總結(jié)先前行為理論之成敗得失的基礎(chǔ)上形成的,具有概念上的“后發(fā)優(yōu)勢”,但其受到的詬病卻不比“前輩”們要少,這主要體現(xiàn)在:

第一,從行為概念的消極機(jī)能來看,“人格”這一概念的模糊性并不低于“社會”一詞。在忘卻犯的場合,能否看出行為人的人格,仍是不確定的。同時,從司法實(shí)踐來看,能否大規(guī)模地介入行為人的生活去尋找所謂的“人格”也是一個不小的問題。

第二,從行為概念的積極機(jī)能來看,在某些不作為犯中,如“偷逃稅款”這樣的場合,離開了構(gòu)成要件的判斷,根本無法確定是否存在“行為”,因此在這里,行為概念與構(gòu)成要件出現(xiàn)了“纏繞性結(jié)構(gòu)”,這就破壞了行為概念所應(yīng)具備的價值中立性。

三、人格行為論對我國刑法研究的啟示

(一)我國行為理論研究現(xiàn)狀

相較于大陸法系行為理論而言,我國刑法學(xué)理論歷來缺乏對 “行為”概念的專門研究,這主要體現(xiàn)在:其一,對“行為”一詞的稱謂通常代之以“危害行為”；其二,沒有單獨(dú)的研究環(huán)節(jié),而是將其放在四大要件中的“客觀方面”之內(nèi)。如較早的處于通說地位的學(xué)說就認(rèn)為，“危害行為即犯罪行為,指行為人故意或過失所實(shí)施的刑法禁止的危害社會的行為?！?高銘暄主編:《中國刑法學(xué)詞典》,北京:學(xué)林出版社,1988年,第143頁?？梢钥闯?論者其實(shí)是在與“犯罪行為”相同的意義上界定“危害行為”的,這與大陸法系中前古典的行為概念倒頗有幾分相似之處。

對于上述將“危害行為”等同于“犯罪行為”的論斷,有學(xué)者提出了不同的看法,并且深化了對危害行為所含特征的分析,指出刑法上的危害行為,是指由行為人的心理活動所支配的危害社會的身體動靜,危害行為具有如下三個基本特征:第一,有體性,即行為是行為人的身體動靜;第二,有意性,即該身體動靜必須為行為人的主觀心理所支配;第三,有害性,即該主觀心理所支配的身體動靜能夠?qū)ι鐣a(chǎn)生一定程度的危害。*參見馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢:武漢大學(xué)出版社,1999年,第156-157頁。

上述對危害行為的分析具有一定的道理,但是卻與傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論存在體系上的沖突。首先,從刑法中的行為概念來看,除了前述“身體動作說”以外,所有的行為概念均是客觀面和主觀面的統(tǒng)一體,這也與我國刑法理論一貫倡導(dǎo)的“主客觀相一致”的原則是暗合的。其次,我國犯罪構(gòu)成理論對行為的研究又是放在“客觀方面”中進(jìn)行的,而因?yàn)槭恰翱陀^方面”,所以就排除了對主觀因素的討論,事實(shí)上,我國犯罪構(gòu)成理論也是在“主觀方面”中討論行為的具體意識和意志的。不管我們?nèi)绾握J(rèn)為行為是“主客觀相結(jié)合”的,這種結(jié)構(gòu)上的偏差都不能否認(rèn)。

我國犯罪構(gòu)成理論在“客觀方面”中對行為概念的研究主要不是解決“行為是什么”或者“某一舉止是否行為”這樣的問題,而是在于“某個具有客觀的危害性的行為有哪些外在表現(xiàn)”,換言之,在這里存在的不是行為概念,而是行為客觀危害性的形式標(biāo)準(zhǔn)(實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)存在于“犯罪客體”之中)。其實(shí),從總體上看,四個要件都是對具體行為的評價標(biāo)準(zhǔn),現(xiàn)在的問題是:作為犯罪構(gòu)成評價的對象——行為在哪里?“行為理論所要確認(rèn)者,并非行為的評價結(jié)果,也非法規(guī)范設(shè)定的形態(tài),……只是何種人類行止,刑法方加以規(guī)范的判斷”。*柯耀程:《變動中的刑法思想》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2003年,第6頁。因此在作為評價標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成之前,增加作為其評價對象的“行為”十分必要。否則,僅在“客觀方面”中討論行為,既不能在邏輯上做到“主客觀相統(tǒng)一”,又有混淆“對象的評價”和“評價的對象”之嫌。從理論上看,在傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論之前增加“行為判斷階層”不會對現(xiàn)有體系造成較大沖擊;從司法實(shí)踐看,既符合辦案人員實(shí)際思維過程,又節(jié)約司法成本。

那么,何種行為理論能夠勝任這項(xiàng)任務(wù)呢?筆者認(rèn)為,相比之下,人格行為論較為妥當(dāng)。

(二)人格行為論的適當(dāng)性

1.人格行為論體現(xiàn)了自然事實(shí)與社會意義的統(tǒng)一

以現(xiàn)代哲學(xué)理念觀之,自然事實(shí)和社會意義其實(shí)是不可分離的,兩者之間是“手段與目的”的關(guān)系?！傲_克辛所主張的人格行為概念,將行為定義成人作為心靈、精神中樞的人格特質(zhì)的表現(xiàn),也是從先于法律的存在現(xiàn)實(shí)找出行為的特質(zhì),這種行為概念固然是規(guī)范的,卻也是存在論上的概念?！?許玉秀:《當(dāng)代刑法思潮》,北京:中國民主法制出版社,2005年,第152頁。而因果行為論和目的行為論,基本上都是從自然意義上理解行為概念,只不過前者站在客觀的立場,后者站在主觀的立場,因而有學(xué)者認(rèn)為目的行為論不過是一種“主觀的因果行為論”,而社會行為論則完全拋棄自然意義上的行為模式,使得行為概念成了“無本之木、無源之水”,例如在雅科布斯(Jakobs)那里,行為已經(jīng)被實(shí)質(zhì)化成了“歸責(zé)”本身,這就被認(rèn)為是在規(guī)范意義上走得太遠(yuǎn)了。

2.對詰難的反駁

(1)人格行為論的核心在于能夠把某個事態(tài)看作行為人“自己的事情”。對于忘卻犯來說,重要的不是如大塚仁所說的:“忘卻犯因?yàn)槭桥c本人的主體性人格態(tài)度相結(jié)合的不作為,仍然是行為”*大塚仁:《刑法概說(總論)》(第三版),馮軍譯,第113頁。,而是羅克辛所分析的:“在法律之前的領(lǐng)域中,各種觀點(diǎn)都能夠把遺忘作為自己所作的事來歸責(zé),而這對于一種人格的表現(xiàn)就足夠了?！?克勞斯·羅克辛:《德國刑法學(xué)總論(第1卷):犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造》,王世洲譯,第161頁。對于這個標(biāo)準(zhǔn),既不需如同“主體性人格態(tài)度”般的精準(zhǔn)解釋,也不需“大規(guī)模地介入行為人的生活去尋找所謂的人格”。

(2)在面對諸如“飛蟲進(jìn)入眼睛而導(dǎo)致失去對汽車的控制”和“在駕駛中發(fā)現(xiàn)不明物體而引發(fā)的自動性動作”這兩類案件時,人格行為論可以輕松作出解釋:前者不構(gòu)成行為而后者相反。原因就在于自動性行為是一種經(jīng)過長期練習(xí)而獲得的行為準(zhǔn)備狀態(tài),這種通過學(xué)習(xí)獲得的行為性處置,屬于人格的內(nèi)部結(jié)構(gòu),而由其引發(fā)的事態(tài),當(dāng)然應(yīng)該被視為人格表現(xiàn),飛蟲飛入眼中而受到身體性刺激卻不具備這樣的人格特征。這樣的解釋在存在論與規(guī)范論并存的意義上,比起“任意性”、“可控制”、“社會上的重要意義”之類用語要貼切得多。

(3)對在“偷逃稅款”這類不作為中,行為的界定確實(shí)會跨越到構(gòu)成要件中來。但是,這樣的“纏繞性結(jié)構(gòu)”不會因?yàn)楦鼡Q一種行為理論就消失,反過來,只有人格行為論在這類問題上處理得最為妥當(dāng)。因?yàn)椴蛔鳛椴皇菃渭兊摹盁o”,而是對“一定期待”的不作為,在人格行為論下,行為概念和構(gòu)成要件發(fā)生重疊的,也就只有“一定期待”本身,而諸如行為對象、結(jié)果、因果關(guān)系、主觀要件等均保留在構(gòu)成要件階段。

(三)“人格行為論”并不當(dāng)然導(dǎo)出“人格刑法學(xué)”

自啟蒙運(yùn)動以降,引領(lǐng)各國刑法發(fā)展的基本上是“行為刑法”理論,雖然也出現(xiàn)過以龍勃羅梭、菲利等為代表的新派學(xué)者,提出了以犯罪人為導(dǎo)向的“行為人刑法”,但也很快淹沒于“行為刑法”的汪洋大海之中。以理性主義為基石的“行為刑法”在給人們帶來明確性和安定性的同時,也造成了在社會治理中忽視犯罪人主觀心理的消極影響,因此,學(xué)界對“行為刑法”的反思一刻也沒有停止過。在這條“蹊徑”上,中外學(xué)者都獲得了引人注目的成就。在我國,隨著張文、劉艷紅、甘怡群等學(xué)者編著的《人格刑法導(dǎo)論》的問世,也標(biāo)志著我國刑法學(xué)界對“人格刑法學(xué)”的研究進(jìn)入了一個新的境地,書中對犯罪危險性人格做了明確定義,即“犯罪人內(nèi)在的相對穩(wěn)定的反社會行為傾向的特定身心組織?！?張文、劉艷紅、甘怡群:《人格刑法導(dǎo)論》,北京:法律出版社,2005年,第10頁。但是此處要說明的是,本文所提倡的“人格行為論”并不能當(dāng)然地在對待犯罪的認(rèn)定和處理上導(dǎo)出“人格刑法學(xué)”的觀點(diǎn),因?yàn)橐环矫娲恕叭烁瘛狈潜恕叭烁瘛?另一方面,行為概念的任務(wù)僅僅在于從內(nèi)容上對刑法的歸責(zé)問題作出標(biāo)志和限定,而作為犯罪實(shí)體的不法和責(zé)任卻不能從行為概念中自然演繹出來,而應(yīng)當(dāng)遵循特定的刑法標(biāo)準(zhǔn)。