劉盛

西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶渝北401120

私法視域下的商業(yè)預(yù)付卡研究

劉盛*

西南政法大學(xué)民商法學(xué)院，重慶渝北401120

作為預(yù)付式消費(fèi)載體的商業(yè)預(yù)付卡，其持續(xù)發(fā)展在刺激消費(fèi)并促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時所體現(xiàn)出來的弊病不在少數(shù)，為此我國政府出臺了一系列規(guī)章制度來對其進(jìn)行監(jiān)管，學(xué)界對商業(yè)預(yù)付卡的規(guī)制研究更是百花齊放。公權(quán)力對商業(yè)預(yù)付卡的事前規(guī)制必不可少，私權(quán)利對商業(yè)預(yù)付卡的事后救濟(jì)也不可或缺。而現(xiàn)今我國對于商業(yè)預(yù)付卡的規(guī)制多體現(xiàn)于公法的強(qiáng)制監(jiān)督，私法方面則僅靠《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的一般性規(guī)定來維護(hù)。鑒于此，有必要從私法角度對債權(quán)債務(wù)關(guān)系、消費(fèi)者各項權(quán)益的保護(hù)、商業(yè)預(yù)付卡合同的建立進(jìn)行借鑒分析，加強(qiáng)對商業(yè)預(yù)付卡的事后救濟(jì)。

新型消費(fèi)模式；商業(yè)預(yù)付卡；商業(yè)預(yù)付卡私法問題；多用途商業(yè)預(yù)付卡；消費(fèi)者保護(hù)

劉盛．私法視域下的商業(yè)預(yù)付卡研究[J]．西南石油大學(xué)學(xué)報：社會科學(xué)版，2014，16（6）：35-41．

LIU Sheng．A Study of Prepaid CommercialCard from the Perspectiveof Private Law[J]．Journalof SouthwestPetroleum University：SocialSciences Edition，2014，16（6）：35-41．

引言

預(yù)付式消費(fèi)，是指消費(fèi)者向經(jīng)營者預(yù)先支付一定款項，在按照合同約定獲得產(chǎn)品或者服務(wù)后，由經(jīng)營者直接從預(yù)先支付款項中扣除相應(yīng)金額的消費(fèi)模式，通常以預(yù)付式消費(fèi)卡作為憑證[1]。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展和金融產(chǎn)品、支付手段的多元化，預(yù)付式消費(fèi)卡通常以品類繁多的各種購物卡、代幣券、禮品卡、會員卡等形式出現(xiàn)在消費(fèi)者面前。

2011年國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》將這些卡統(tǒng)稱為商業(yè)預(yù)付卡，其一般定義為：商業(yè)企業(yè)或發(fā)卡機(jī)構(gòu)以營利為目的發(fā)行的，在一定范圍內(nèi)購買商品或服務(wù)的具有一定面額的可代替人民幣的卡或券、票。

有關(guān)商業(yè)預(yù)付卡的性質(zhì)，有證券說、合同說、代幣工具說、類銀行卡說、支付結(jié)算說①證券說認(rèn)為預(yù)付卡是一種特殊的有價證券，多用途商業(yè)預(yù)付卡是一種現(xiàn)金證券，單用途商業(yè)預(yù)付卡為一種商品證券；合同說認(rèn)為持卡人與發(fā)卡人之間是一種消費(fèi)服務(wù)合同關(guān)系；代幣工具說將預(yù)付卡定位為一種廣義貨幣；類銀行借記卡說將預(yù)付卡與借記卡對比，歸于一類；支付結(jié)算說從預(yù)付卡的集中存儲、分散消費(fèi)出發(fā)，將其認(rèn)為是一種支付結(jié)算的手段。等觀點。

筆者認(rèn)為，商業(yè)預(yù)付卡應(yīng)是一種特殊的有價證券，具體來說是一種證明證券。

首先，從證券角度來看，有價證券是指一種表示財產(chǎn)權(quán)的有價憑證，持有者可以依據(jù)此憑證，證明所有權(quán)或債券等私權(quán)的證明文件。其有廣義和狹義之分，廣義的有價證券包括商品證券、貨幣證券、資本證券，我國《證券法》所規(guī)制的對象就是資本證券。狹義的證券僅指資本證券。此外我國臺灣地區(qū)學(xué)者王志誠先生認(rèn)為，有價證券之外另有“特殊證券”，包括證明證券、免責(zé)證券、現(xiàn)金證券、信用證券[2]。據(jù)此可知商業(yè)預(yù)付卡具有有價證券的屬性。

其次，根據(jù)商業(yè)預(yù)付卡的運(yùn)作模式，消費(fèi)者先向銷售者（商業(yè)企業(yè)或者專門發(fā)卡機(jī)構(gòu)）支付一定費(fèi)用，并得到實體預(yù)付卡，在一定時期內(nèi)，消費(fèi)者可憑借該卡要求特定的經(jīng)營者提供產(chǎn)品或服務(wù)，很容易可以看出其證明證券的特性。

綜上，筆者將商業(yè)預(yù)付卡定性為證明證券，其承載的應(yīng)是雙方當(dāng)事人之間的合同之債。

國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》將商業(yè)預(yù)付卡按發(fā)卡人的不同分為多用途商業(yè)預(yù)付卡和單用途商業(yè)預(yù)付卡。多用途商業(yè)預(yù)付卡是由專營發(fā)卡機(jī)構(gòu)發(fā)行，可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的商業(yè)預(yù)付卡，由中國人民銀行監(jiān)管；根據(jù)商務(wù)部2012年9月公布的《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》中的定義，單用途商業(yè)預(yù)付卡是指企業(yè)發(fā)行的，僅限于在本企業(yè)或本企業(yè)所屬集團(tuán)或同一品牌特許經(jīng)營體系內(nèi)兌付貨物或服務(wù)的預(yù)付憑證，包括以磁條卡、芯片卡、紙券等為載體的實體卡和以密碼、串碼、圖形、生物特征信息等為載體的虛擬卡，由商務(wù)部監(jiān)管。此外根據(jù)預(yù)付卡適用的領(lǐng)域不同又可分為適用于公共事業(yè)領(lǐng)域由公用事業(yè)單位發(fā)行的預(yù)付卡、適用于服務(wù)餐飲業(yè)由商戶自行發(fā)行的預(yù)付卡，以及由專門的制卡機(jī)構(gòu)發(fā)行的簽約商戶使用的綜合性預(yù)付卡。

1 商業(yè)預(yù)付卡私法問題的凸顯

商業(yè)預(yù)付卡的發(fā)展在國際上早已如火如荼，據(jù)美國權(quán)威機(jī)構(gòu)Mercator Adivisory發(fā)布的《預(yù)付卡市場研究及預(yù)測報告（2009-2012）》對全球33個預(yù)付卡市場的發(fā)卡情況進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果顯示：2010年全球預(yù)付卡增長速度為17.29%，高于2008年12.39%的增長速度，2010年全球預(yù)付卡的市場規(guī)模達(dá)到10～526億美元[3]。

我國的商業(yè)預(yù)付卡在20世紀(jì)90年代以“購物券”的形式出現(xiàn)在人們面前，雖然國務(wù)院辦公廳在1991年發(fā)布《關(guān)于禁止發(fā)放使用各種代幣購物券的通知》、1995年國務(wù)院糾風(fēng)辦公室發(fā)出通知明確禁止使用購物卡以及2001年中國人民銀行發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)禁發(fā)放使用各種代幣券、卡的通知》，對預(yù)付卡消費(fèi)進(jìn)行明確的“一刀切”，但是商業(yè)預(yù)付卡仍然以各種形式繼續(xù)活躍在市場上。

直到2010年中國人民銀行公布《非金融機(jī)構(gòu)支付管理辦法》，第三方發(fā)行的商業(yè)預(yù)付卡終于獲得了合法地位，此后中國人民銀行等七部委發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》更是初步明確了商業(yè)預(yù)付卡的監(jiān)管體系，商業(yè)預(yù)付卡市場開始蓬勃發(fā)展。根據(jù)《艾瑞2011年中國預(yù)付卡市場研究報告》的統(tǒng)計數(shù)據(jù)：2010年中國商業(yè)預(yù)付卡的銷售規(guī)模為14～203.33億元人民幣，預(yù)付卡消費(fèi)規(guī)模達(dá)到10～399.58億元人民幣，并且預(yù)付卡的市場規(guī)模將保持30%以上的年均增長率[3]。

商業(yè)預(yù)付卡市場如此迅猛火爆的發(fā)展，自然有其原因：

首先，對于企業(yè)而言，商業(yè)預(yù)付卡采取先付費(fèi)后消費(fèi)的模式，可以使企業(yè)提前回籠資金，緩解資金壓力，有助于提高企業(yè)資金的運(yùn)營效率；發(fā)行商業(yè)預(yù)付卡，有助于企業(yè)進(jìn)行商品促銷和留住老客戶，提升客戶的忠誠度，擴(kuò)大企業(yè)的銷售額，提升企業(yè)的市場競爭力。

其次，對消費(fèi)者而言，商家在發(fā)行商業(yè)預(yù)付卡時為了增強(qiáng)其吸引力往往會采取一些打折、返現(xiàn)的策略，這在某種程度上而言也正中消費(fèi)者下懷；此外商業(yè)預(yù)付卡本身的便利性質(zhì)，也使得消費(fèi)者在送禮和自我使用方面對其青睞有加。最后，商業(yè)預(yù)付卡對整個市場的作用也不可小覷，作為一種新型的支付模式，其不僅在減少市場上的貨幣流通量、穩(wěn)定貨幣市場有著重要作用，在刺激消費(fèi)、繁榮市場方面也有獨(dú)到的一面。

任何事物都具有兩面性，我們在看到商業(yè)預(yù)付卡優(yōu)點的同時，也不能忽略其缺點。

在企業(yè)方面，商業(yè)預(yù)付卡的巨大優(yōu)勢很容易使企業(yè)超出自身的實力濫用該種模式來取得大量資金，造成“資不抵卡，資不抵券”的現(xiàn)象，破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序，同時也侵害消費(fèi)者合法權(quán)益。此外從商業(yè)預(yù)付卡的運(yùn)作模式來看，第一步的預(yù)付費(fèi)很可能轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N變相集資的行為。

對于消費(fèi)者來說，企業(yè)濫發(fā)商業(yè)預(yù)付卡，而商品與服務(wù)又跟不上，加之企業(yè)利用其優(yōu)勢地位在商業(yè)預(yù)付卡使用和退出過程中處處“刁難”，另外某些商家在獲得大量預(yù)付款后便銷聲匿跡，卷款潛逃，這對消費(fèi)者的公平交易權(quán)、知情權(quán)等合法權(quán)益是一種很嚴(yán)重的侵害。

從市場角度來看，一些企業(yè)為了爭奪市場和客源大量發(fā)行商業(yè)預(yù)付卡，集中了大量零利息的社會資金，使得不發(fā)行商業(yè)預(yù)付卡的企業(yè)處于不利地位，產(chǎn)生不正當(dāng)競爭，破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序。

在國家層面，由于商業(yè)預(yù)付卡具有的無因性和便利性特點，極易使其成為行賄受賄的工具，滋生腐敗。

在現(xiàn)實生活中，發(fā)卡人、企業(yè)單位購卡人以及使用者，通過時間差、將支出受限項目列為未受限項目等方式來逃避稅收的現(xiàn)象不在少數(shù)，使國家蒙受損失。

商業(yè)預(yù)付卡是一柄雙刃劍，要將其充分而又完美地運(yùn)用好，公法的事前規(guī)制和私法的事后救濟(jì)缺一不可?！胺芍贫仍谠O(shè)計上，必須堅持管理規(guī)則和交易規(guī)則并舉，預(yù)防性規(guī)則和救濟(jì)性規(guī)則并重?！盵4]目前，我國在公權(quán)力對商業(yè)預(yù)付卡相關(guān)問題的規(guī)制較多①2010年6月中國人民銀行頒布《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》，統(tǒng)一了對商業(yè)預(yù)付卡的認(rèn)識，并開始對專門從事發(fā)行預(yù)付卡的機(jī)構(gòu)進(jìn)行監(jiān)管；同年12月，中國人民銀行又頒布《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法實施細(xì)則》，對預(yù)付卡準(zhǔn)入條件、業(yè)務(wù)流程規(guī)范、備付金等做出了明確規(guī)定；2011年5月，國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》，首次明確了商業(yè)預(yù)付卡的定義、地位、分類，實施分類管理，并要求建立實名登記制、非現(xiàn)金購卡制和限額發(fā)行制度。，理論界也比較注重在借鑒外國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上構(gòu)建我國的商業(yè)預(yù)付卡監(jiān)管機(jī)制，而在《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》②關(guān)于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是公法還是私法，筆者贊同其既有調(diào)整經(jīng)營者與消費(fèi)者這兩個平等民事主體之間的關(guān)系的內(nèi)容，也有公法保護(hù)的規(guī)定。簡而言之，其既有公法的屬性也有私法的屬性。等私法領(lǐng)域?qū)ζ鋮s沒有針對性的保護(hù)，一旦出現(xiàn)爭議，只能根據(jù)這些法律中的一般性規(guī)定進(jìn)行調(diào)解或處理，消費(fèi)者權(quán)益很難得到全面而準(zhǔn)確的保障。因此，應(yīng)當(dāng)在整合上述法律中有關(guān)預(yù)付式消費(fèi)形式、格式條款與合同的設(shè)立與生效、消費(fèi)者各項權(quán)益保護(hù)的基礎(chǔ)上，設(shè)立一個標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)預(yù)付卡格式合同，以此明確債權(quán)債務(wù)人之間的關(guān)系和權(quán)利義務(wù)，對預(yù)付卡消費(fèi)者的隱私權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán)等進(jìn)行針對性保護(hù)。

2 《民法通則》視角——商業(yè)預(yù)付卡債權(quán)變遷時的民事法律關(guān)系簡析

商業(yè)預(yù)付卡承載的是一種合同之債的民事法律關(guān)系，單從債權(quán)債務(wù)關(guān)系方面分析，商業(yè)預(yù)付卡對持卡人來講屬于債權(quán)憑證，而對發(fā)卡機(jī)構(gòu)來講則是一種以企業(yè)信譽(yù)為擔(dān)保的債務(wù)憑證[2]。債權(quán)人的不確定性，消費(fèi)者（無論是企業(yè)、單位還是個人）只要購買商業(yè)預(yù)付卡，即成為發(fā)卡商戶的債權(quán)人，獲得要求該商戶提供商品或服務(wù)的權(quán)利，是商業(yè)預(yù)付卡承載的債權(quán)債務(wù)關(guān)系區(qū)別于普通民事債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一大特點。此外由于商業(yè)預(yù)付卡的無因性特點，使得在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)購卡人和持卡人不一致的現(xiàn)象，這就產(chǎn)生了一個問題：當(dāng)持卡人使用商業(yè)預(yù)付卡遭受到諸如商品不合格、承諾服務(wù)不兌現(xiàn)等侵害其合法權(quán)益的行為時，持卡人無法舉證其和發(fā)卡商戶之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

雖然在國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》中規(guī)定：“建立商業(yè)預(yù)付卡購卡實名登記制度，對于購買記名商業(yè)預(yù)付卡和一次性購買1萬元（含）以上不記名商業(yè)預(yù)付卡的單位或個人，由發(fā)卡人進(jìn)行實名登記?！薄安挥浢虡I(yè)預(yù)付卡面值不超過1 000元，記名商業(yè)預(yù)付卡面值不超過5 000元。”這一方面限制了商業(yè)預(yù)付卡的隨意轉(zhuǎn)讓流通，維護(hù)了市場秩序；另一方面也明確了債權(quán)債務(wù)主體。但是對于小額商業(yè)預(yù)付卡（面值不超過1 000元）而言，仍然還存在著持卡人和購卡人分離情況下持卡人無法舉證的問題。根據(jù)《民法通則》第九十一條的規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，需經(jīng)原批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。但是，法律另有規(guī)定或者原合同另有約定的除外。”筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)設(shè)立購買商業(yè)預(yù)付卡的標(biāo)準(zhǔn)格式合同（下文詳述），發(fā)卡商戶在購買商業(yè)預(yù)付卡時應(yīng)當(dāng)與購卡者簽訂合同，并在合同中約定；購卡者將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，無須經(jīng)過發(fā)卡商戶的同意。

3 《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》視角——商業(yè)預(yù)付卡消費(fèi)者權(quán)益特殊保護(hù)之分析

我國2013年最新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡稱《消法》）關(guān)于預(yù)付款消費(fèi)形式的規(guī)定并未作任何改變。該法第五十三條規(guī)定：“經(jīng)營者以預(yù)收款方式提供商品或者服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照約定提供。未按照約定提供的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求履行約定或者退回預(yù)付款。并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)預(yù)付款的利息、消費(fèi)者必須支付的合理費(fèi)用?！惫P者認(rèn)為，該條僅僅是一個概括性的寬泛規(guī)定，缺乏可操作性，比如“約定”具體是什么，包括哪些方面。在實踐中商業(yè)預(yù)付卡在辦理時其形式一般都是“一手交錢一手交卡”，并無白紙黑字的書面合同來明確“約定”的具體內(nèi)容，發(fā)卡商家很容易以各種手段曲解或限制“約定”的內(nèi)容，以此規(guī)避該條的適用。又如在退回預(yù)付款方面，商家往往以“一經(jīng)辦卡，概不退還”、“余額不退”等霸王條款來排除消費(fèi)者的退款權(quán)。有的商家雖然不會直接明確這些內(nèi)容，但也會規(guī)定“本卡最終解釋權(quán)歸商家”這類條款，然后再以諸如消費(fèi)者退卡屬違約、設(shè)置高額退卡手續(xù)費(fèi)等手段來限制退款。

3.1 預(yù)付卡消費(fèi)者知情權(quán)之特殊保護(hù)

在商業(yè)預(yù)付卡支付模式下，消費(fèi)者的知情權(quán)所受到的侵害可謂是首當(dāng)其沖。發(fā)卡商家為了爭奪市場、盡快回籠資金，使得各種虛假廣告、超越自身能力的宣傳隨處可見，另外發(fā)卡商戶還會采取各種手段，半強(qiáng)迫地促使消費(fèi)者辦理其發(fā)行的預(yù)付卡。而信息的不對稱以及企業(yè)信用評級體系的不健全，又導(dǎo)致消費(fèi)者極易被發(fā)卡商戶的一面之詞所蒙騙，再加上某些消費(fèi)者息事寧人、不主動維權(quán)的心態(tài)和行為，使得商家使用虛假宣傳來欺騙消費(fèi)者的行為愈發(fā)猖獗?！断ā返诎藯l規(guī)定：“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利?！庇嘘P(guān)的真實情況則包括價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)的內(nèi)容、規(guī)格、費(fèi)用等。不過該規(guī)定是對于所有的商品或服務(wù)而言，而商業(yè)預(yù)付卡其本身并非屬于商品，只是一個證明持有人有商品所有權(quán)或使用權(quán)的憑證，其所對應(yīng)的商品或服務(wù)并不確定，發(fā)卡商戶完全可以以此為理由來規(guī)避該條的適用。筆者認(rèn)為，有關(guān)禁止虛假宣傳欺騙消費(fèi)者的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在購買商業(yè)預(yù)付卡時的格式合同中體現(xiàn)出來。

3.2 預(yù)付卡消費(fèi)者公平交易權(quán)之特殊保護(hù)

在商業(yè)預(yù)付卡的使用過程中，由于消費(fèi)者已預(yù)先支付了款項，失去了大部分的主動權(quán)，很難在發(fā)卡商戶履約過程中進(jìn)行事后救濟(jì)，這使得消費(fèi)者的公平交易權(quán)也飽受侵害。從財務(wù)管理的角度來看，企業(yè)所收的預(yù)付款歸于流動負(fù)債一類，是企業(yè)流動資金的來源之一，而一般來說預(yù)收賬款應(yīng)當(dāng)由企業(yè)的流動資產(chǎn)償還，而流動資產(chǎn)即庫存商品，對服務(wù)業(yè)而言就是其服務(wù)規(guī)模與質(zhì)量。一旦發(fā)卡商戶不顧自身能力，濫發(fā)商業(yè)預(yù)付卡，其預(yù)收賬款超過了流動資產(chǎn)規(guī)模，就極易導(dǎo)致商品缺貨、服務(wù)缺失，限制消費(fèi)者的選擇權(quán)。

雖然商務(wù)部2012年公布的《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》中明確規(guī)定了預(yù)付卡資金管理以及限額比例，但是在這種“先付款，后消費(fèi)”的模式下，極易產(chǎn)生的風(fēng)險還是使得某些發(fā)卡商戶在發(fā)行預(yù)付卡之后以低劣的商品與服務(wù)來濫竽充數(shù)，侵害消費(fèi)者的公平交易權(quán)。《消法》第十條規(guī)定：“消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利。消費(fèi)者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強(qiáng)制交易行為。”很顯然，該規(guī)定只是一個指導(dǎo)性條文，具體的操作還是需要其他法律法規(guī)或者是合同來明確。故而有關(guān)消費(fèi)者公平交易權(quán)的內(nèi)容，也應(yīng)當(dāng)在購買商業(yè)預(yù)付卡時的格式合同中體現(xiàn)出來。

3.3 預(yù)付卡消費(fèi)者個人信息之特殊保護(hù)

在互聯(lián)網(wǎng)科技飛速發(fā)展的今天，信息的傳遞可謂是一日千里，這在極大方便人們生活的同時，也給不法分子提供了利用個人信息進(jìn)行詐騙的機(jī)會。在購買商業(yè)預(yù)付卡時，發(fā)卡商戶往往會要求購卡人填寫聯(lián)系電話、家庭住址等信息，加上2011年國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于規(guī)范商業(yè)預(yù)付卡管理的意見》中規(guī)定了實名購卡制，這就強(qiáng)制性要求消費(fèi)者在購卡時應(yīng)當(dāng)提供個人信息。如果發(fā)卡商戶不注重對個人信息的保護(hù)，亦或是故意泄露消費(fèi)者的個人信息謀求利益，很容易就被不法分子利用而損害消費(fèi)者的消費(fèi)權(quán)益和其他民事權(quán)利?！断ā返谑臈l規(guī)定：“消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時，享有人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利，享有個人信息依法得到保護(hù)的權(quán)利。”顯然，該條是對消費(fèi)者個人信息保護(hù)權(quán)的原則性規(guī)定，完全可以適用于保護(hù)持卡消費(fèi)者的個人信息。不過，在商業(yè)預(yù)付卡這種特殊的支付模式下，將其寫入格式合同中，不僅能明確當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，便于操作，還能更加全面地保護(hù)消費(fèi)者的個人信息。

《消法》共羅列了人身財產(chǎn)安全權(quán)、知情權(quán)、自主選擇權(quán)、公平交易權(quán)等九項權(quán)利，作為對應(yīng)，該法第三章也對經(jīng)營者義務(wù)作出了規(guī)定?？v觀整部《消法》，雖然以“保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”為指導(dǎo)思想，但是細(xì)品條文，仍然能發(fā)現(xiàn)還是較多地考慮到了經(jīng)營者的利益。而在市場經(jīng)濟(jì)的條件下，要更好的保護(hù)處于弱勢的消費(fèi)者，僅僅對消費(fèi)者的權(quán)利做傾斜性安排明顯不夠，我們更應(yīng)該關(guān)注的是對強(qiáng)勢一方的經(jīng)營者的責(zé)任進(jìn)行傾斜性配置。這也符合各國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)從以經(jīng)營者為主逐漸演變?yōu)橄M(fèi)者為主，以效率為主兼顧公平到以公平為主兼顧效率的過程[5]。誠然，新《消法》在某種程度上也體現(xiàn)了以消費(fèi)者為主的趨勢，如第二十五條規(guī)定的“后悔權(quán)制度”、第二十九條增加經(jīng)營者保護(hù)消費(fèi)者個人信息的義務(wù)等等。但就本文所討論的對商業(yè)預(yù)付卡消費(fèi)者的保護(hù)而言，仍然有所欠缺，僅僅在第五十三條規(guī)定經(jīng)營者的法律責(zé)任，不僅缺乏可操作性，且對其他相關(guān)權(quán)利的保護(hù)也是一般性規(guī)定，針對性和有效性大大下降。故而筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在援引《消法》對消費(fèi)者權(quán)利的一般性保護(hù)的基礎(chǔ)上，結(jié)合其特殊性，構(gòu)建商業(yè)預(yù)付卡格式合同，以實現(xiàn)對商業(yè)預(yù)付卡消費(fèi)者權(quán)益的特殊保護(hù)。

4 《合同法》視角——商業(yè)預(yù)付卡格式合同設(shè)立之探討

《合同法》第十條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！庇袑W(xué)者認(rèn)為，商業(yè)預(yù)付卡承載的債權(quán)債務(wù)關(guān)系在購卡者取得卡片時成立，因此，在購買商業(yè)預(yù)付卡時，當(dāng)事人簽訂書面文本合同以明確各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)勢在必行。

我國大陸地區(qū)近年來對商業(yè)預(yù)付卡標(biāo)準(zhǔn)合同也進(jìn)行了一些有益實踐，如2011年青島消保委出臺的全國首個《預(yù)付式消費(fèi)合同》、2011年上海市工商局推出的《上海市美發(fā)美容、沐浴行業(yè)預(yù)付費(fèi)消費(fèi)卡買賣合同示范文本》、2013年福建省工商局印發(fā)的《福建省預(yù)付式消費(fèi)合同》等等。這些格式合同范本在明確合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的同時，也大都體現(xiàn)出對消費(fèi)者的傾斜性保護(hù)，如規(guī)定發(fā)卡商戶不得虛假宣傳、保證產(chǎn)品（服務(wù)）質(zhì)量、保護(hù)消費(fèi)者隱私、救濟(jì)途徑等，此外還規(guī)定了辦卡后的“猶豫期”制度。不過這些合同范本均不具有強(qiáng)制性，只是一個推薦性質(zhì)的示范文本，對其廣泛適用有一定的限制。

我國應(yīng)出臺有強(qiáng)制性的商業(yè)預(yù)付卡消費(fèi)合同示范文本，在一定程度上維護(hù)商業(yè)預(yù)付卡市場秩序的同時，更好地保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。下面將從商業(yè)預(yù)付卡合同的內(nèi)容、履約擔(dān)保和違約責(zé)任三個方面進(jìn)行初步探討。

4.1 商業(yè)預(yù)付卡合同相關(guān)主要內(nèi)容之合理考量

相較于大陸地區(qū)在《合同法》中并未針對商業(yè)預(yù)付卡合同進(jìn)行專門調(diào)整，而僅采用概括模式①我國僅在《合同法》第39、40、41、52、53條和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條概括性地對格式條款進(jìn)行規(guī)定。對格式合同條款進(jìn)行規(guī)定的情況而言，我國臺灣地區(qū)則是在其《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第十七條明確授權(quán)主管機(jī)關(guān)各自公告禮券定型化契約，這些公告屬于行政法規(guī)，具有強(qiáng)制約束力。據(jù)臺灣地區(qū)2006年公布的《零售業(yè)等商品（服務(wù)）禮券定型化契約應(yīng)記載及不得記載事項》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)記載的事項包括：“禮券發(fā)行人名稱、地址、統(tǒng)一編號等相關(guān)內(nèi)容；禮券發(fā)售編號；禮券的面額或使用的項目、次數(shù)；爭議處理申訴專線?！辈坏糜涊d的事項包括：“使用期限、未使用完之禮券余額不得消費(fèi)、免除交付商品或另行加收其他費(fèi)用、不合理的使用限制、發(fā)行人可片面解約、免除發(fā)行人故意及重大過失責(zé)任、違反其它法律強(qiáng)制禁止規(guī)定或顯失公平或欺罔之事項、廣告僅供參考、無實際提供商品（禮券）者為禮券發(fā)行人”九項。

我國商業(yè)預(yù)付卡合同的內(nèi)容，也可以以應(yīng)記載和不應(yīng)記載事項的形式來明確各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。應(yīng)當(dāng)記載事項包括：（1）發(fā)卡人信息，如名稱、地址、統(tǒng)一編號、工商登記信息等。（2）商業(yè)預(yù)付卡相關(guān)信息及其使用，如面額、發(fā)售編號、使用程序、項目等。（3）爭議處理方式。發(fā)卡商戶應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的爭議處理部門，并告知消費(fèi)者聯(lián)系方式；消費(fèi)者對處理結(jié)果不滿意時，可參照《消法》第三十九條②《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第三十九條規(guī)定：消費(fèi)者和經(jīng)營者發(fā)生消費(fèi)者權(quán)益爭議的，可以通過下列途徑解決，（一）與經(jīng)營者協(xié)商和解；（二）請求消費(fèi)者協(xié)會或者依法成立的其他調(diào)解組織調(diào)解；（三）向有關(guān)行政部門投訴；（四）根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請仲裁機(jī)構(gòu)仲裁；（五）向人民法院提起訴訟。規(guī)定的途徑解決。（4）明確購卡人和持卡人分離時的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，把“購卡者將債權(quán)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，無須經(jīng)過發(fā)卡商戶的同意”寫入合同。（5）消費(fèi)者個人信息保護(hù)。參照《消法》第十四條和二十九條的規(guī)定，加重發(fā)卡商戶在消費(fèi)者個人信息的收集和使用方面的責(zé)任。（6）經(jīng)營項目、地址變遷的告知和地位繼承。當(dāng)發(fā)卡商戶發(fā)生營業(yè)地搬遷、裝修、停業(yè)、經(jīng)營項目變更等可能影響消費(fèi)者權(quán)益的事件時，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時間內(nèi)通知消費(fèi)者。（7）購卡者將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，無須經(jīng)過發(fā)卡商戶的同意。（8）退卡程序。2012年商務(wù)部公布的《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》第二十一條規(guī)定：發(fā)卡企業(yè)或售卡企業(yè)應(yīng)依單用途卡章程或協(xié)議約定，提供退卡服務(wù)。而在實踐中發(fā)卡商戶巧立名目限制退卡的現(xiàn)象仍然屢見不鮮，故在示范合同中詳細(xì)記載商業(yè)預(yù)付卡退卡程序并設(shè)立退卡“猶豫期”等制度很有必要。（9）合同條款的無效。有《合同法》第五十二條、五十三條規(guī)定的情形或發(fā)卡商戶以通知、聲明、補(bǔ)充條款、店內(nèi)公告等方式做出排除或者限制消費(fèi)者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任等對消費(fèi)者不公平、不合理規(guī)定的條款無效。

不應(yīng)記載的事項包括：（1）不得限制使用期限，記載諸如“過期作廢”、“到期余額清零”等內(nèi)容。（2）不得記載“余額不退”、“一經(jīng)辦卡，概不退還”等內(nèi)容。（3）不得記載“本企業(yè)享有最終解釋權(quán)”，防止發(fā)卡商戶利用優(yōu)勢地位侵犯消費(fèi)者的公平交易權(quán)。（4）不得記載“廣告僅供參考”，杜絕發(fā)卡商戶以濫發(fā)廣告、虛假宣傳等方式欺騙消費(fèi)者，侵犯其知情權(quán)的現(xiàn)象。（5）不得記載不公平不合理的適用規(guī)定，如實踐中常見的“消費(fèi)滿一定額度才能使用”、“只適用于特價商品或服務(wù)”等規(guī)定。（6）不得記載經(jīng)營者的片面解約權(quán)，以實現(xiàn)對消費(fèi)者的傾斜性保護(hù)。（7）不得記載違反其它法律強(qiáng)制禁止規(guī)定或顯失公平或欺罔之事項。

4.2 商業(yè)預(yù)付卡合同履約擔(dān)保之路徑權(quán)衡

英國經(jīng)濟(jì)評論家鄧寧格這樣描述資本：“像自然據(jù)說懼怕真空一樣，資本懼怕沒有利潤或利潤過于微小的情況。一有適當(dāng)?shù)睦麧?，資本就會非常膽壯起來。只要有10%的利潤，它就會到處被人使用；有20%就會活潑起來；有50%，就會引起積極的冒險；有100%，就會使人不顧一切法律；有300%，就會使人不怕犯罪，甚至不怕絞首的危險?！泵鎸︻愃朴跓o息貸款的預(yù)收款，資本的逐利本性必然暴露無遺，也使得道德風(fēng)險產(chǎn)生的幾率大大增加。雖然商務(wù)部印發(fā)的《單用途商業(yè)預(yù)付卡管理辦法（試行）》規(guī)定了發(fā)卡企業(yè)的資金存管制度并對其預(yù)收資金余額進(jìn)行了比例限制，在一定程度上保證了預(yù)付資金的安全。但是實踐中經(jīng)營者投資失敗、資金鏈斷裂，進(jìn)而卷款外逃的現(xiàn)象仍然層出不窮，使得商業(yè)預(yù)付卡是“吞錢卡”、“圈錢卡”的稱號盛極一時。鑒于此，有必要建立強(qiáng)行性、多元化的履約擔(dān)保機(jī)制，以確保消費(fèi)者的資金安全[6]。

我國臺灣地區(qū)在《零售業(yè)等商品（服務(wù)）禮券定型化契約應(yīng)記載及不得記載事項》中規(guī)定了五種履約擔(dān)保形式供發(fā)卡商戶選擇：（1）禮券記載的金額由某金融機(jī)構(gòu)提供足額履約擔(dān)保；（2）禮券由市場占有率5%以上的同業(yè)同級公司相互連帶擔(dān)保；（3）禮券發(fā)行金額存入金融機(jī)構(gòu)的專門信托賬戶，?？顚Ｓ?；（4）禮券加入商業(yè)公會的“同業(yè)禮券聯(lián)合連帶保證協(xié)定”，該券可在已加入?yún)f(xié)定的任何公司使用；（5）其他經(jīng)消費(fèi)者保護(hù)處同意的履約保證方式。目前我國規(guī)定的商業(yè)預(yù)付卡履約擔(dān)保方式主要是備付金存管制度，即由發(fā)卡商戶在商業(yè)銀行開立備付金專用存款賬戶存放預(yù)付資金，并與銀行簽訂存管協(xié)議，接受銀行對備付金使用情況的監(jiān)督。單一的履約擔(dān)保方式還不足以實現(xiàn)對消費(fèi)者的傾斜性保護(hù)，應(yīng)當(dāng)將其多元化，增加諸如金融機(jī)構(gòu)的擔(dān)保、同業(yè)同級公司的連帶擔(dān)保、商業(yè)協(xié)會的自律擔(dān)保以及要求發(fā)卡商戶購買商業(yè)保險等方式，規(guī)定發(fā)卡商戶必須選擇兩種或兩種以上的擔(dān)保方式，并將之明確記載于商業(yè)預(yù)付卡合同中。

4.3 商業(yè)預(yù)付卡合同違約責(zé)任之延伸思考

違約責(zé)任，包括發(fā)卡商戶的違約責(zé)任和消費(fèi)者的違約責(zé)任?！逗贤ā返谝话倭闫邨l規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”第七章也對當(dāng)事人的違約責(zé)任作了詳盡闡述。盡管這是基于相關(guān)法律規(guī)定的應(yīng)有結(jié)論，但仍應(yīng)明確規(guī)定于預(yù)付式消費(fèi)合同中，從而為糾紛解決提供明確的法律依據(jù)[1]?！逗贤ā肥腔谄降戎黧w間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系建立起來的，更注重的是合同的公平與公正，并未太多的體現(xiàn)對某一方的傾斜。僅僅運(yùn)用《合同法》規(guī)定的民事責(zé)任對商業(yè)預(yù)付卡當(dāng)事人進(jìn)行規(guī)制，無論是對發(fā)卡商戶懲罰的嚴(yán)格性、對商業(yè)預(yù)付卡違約責(zé)任的針對性還是對商業(yè)預(yù)付卡消費(fèi)者保護(hù)的傾斜性都還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。其責(zé)任形態(tài)還應(yīng)當(dāng)包括行政責(zé)任、刑事責(zé)任以及信用減等、資格降低等商事責(zé)任，以更加全面地保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。

5 結(jié)語

“弱者和強(qiáng)者的對抗是貫穿整個生存競爭的永恒主題。在自然界，競爭的結(jié)果是弱肉強(qiáng)食，然而與此不同，在人類的精神家園，除競爭外還彌漫著濃重的‘類’情懷，對弱者的關(guān)懷和保護(hù)是人類特有的道德法則”[7]。市場經(jīng)濟(jì)條件下，以個人本位為法哲學(xué)基礎(chǔ)的傳統(tǒng)民法把效率作為其追求的最高價值目標(biāo)，并強(qiáng)調(diào)民事主體的意思自治，很難建立起必要的實質(zhì)公平交易機(jī)制。市場交易中的消費(fèi)者帶有天然的弱者基因，形式上的公平尚不足以保護(hù)傳統(tǒng)“一手交錢一手交貨”模式下的消費(fèi)者事前事中之權(quán)利義務(wù)，更遑論對已然失去貨幣控制權(quán)的預(yù)付卡消費(fèi)者進(jìn)行良善保護(hù)。我國《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》均未對預(yù)付卡消費(fèi)者的保護(hù)作出明確特別之規(guī)定，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的傳統(tǒng)方式在面對日漸增長的預(yù)付卡消費(fèi)群體的權(quán)益保護(hù)時捉襟見肘。預(yù)付式消費(fèi)作為一種典型的非對稱性交易，以信息對稱為假定前提的一般合同規(guī)范很難實現(xiàn)對預(yù)付式消費(fèi)者的特殊保護(hù)。相對而言，考慮了當(dāng)事人之間地位優(yōu)劣、信息差異的格式合同則能通過認(rèn)定格式條款未納入合同及對方未盡提示義務(wù)等方式來實現(xiàn)對預(yù)付卡消費(fèi)者的彌補(bǔ)，故而在法律層面未對預(yù)付卡消費(fèi)者作出針對性保障的境況下，通過頒布強(qiáng)制性的商業(yè)預(yù)付卡標(biāo)準(zhǔn)格式合同是一個不錯的選擇。誠然，合同中權(quán)利的傾斜性配置很可能因消費(fèi)者缺乏實現(xiàn)動力而閑置，也很容易因商家的對策行為而被規(guī)避從而無法實施，在具體條款的設(shè)置中，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)更加注重對強(qiáng)勢主體的責(zé)任傾斜配置以期更好地保護(hù)預(yù)付卡消費(fèi)者的合法權(quán)益。

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A Study of Prepaid CommercialCard from the Perspectiveof Private Law

LIU Sheng*

Research Centerof LegalSystem forChina′sMarketEconomy，SouthwestUniversity of Political Scienceand Law，YubeiChongqing，401120，China

Asameansof payment in prepaid consumption，commercialprepaid cardshave stimulated consumption and promoted econom ic development.However，there also presentvarious defects.Therefore，the Chinese governmenthas launched a seriesof rulesand regulations to supervise theuse of commercialprepaid cards.Researcheson the regulationsof commercial prepaid card are flourishing.Public power isnecessary forbeforehand regulation of commercialprepaid card，and private right for post relief of commercial prepaid card is indispensable aswell.At present，the regulation of commercial prepaid card in China ismainlymanifested in the supervision of public law enforcement.In termsof private laws，only general rulesof Contract Law and Law on Protection ofthe Rightsand Interests ofConsumers are used tomaintain the supervision of commercial prepaid card.Given this，it is necessary to analyze the debtor-creditor relationship，the protection of consumers’rights and interests and the establishmentof the commercial prepaid card contract from the perspective of private law to strengthen the post relief of commercialprepaid card.

new-type consumptionmode；commercial prepaid card；private law；multipurpose commercial prepaid card；consumer protection

10.11885/j.issn.1674-5094.2014.09.03.02

1674-5094（2014）06-0035-07

F713.3，DF59

A

編輯：鐘青

編輯部網(wǎng)址：http：//sk.swpuxb.com

2014-09-03

劉盛，1990年生，男（漢族），江西贛州人，碩士研究生，研究方向：金融法學(xué)。