［美］約瑟夫·A.孔蒂（Joseph A.Conti）

何 妍＊＊＊ 譯

一、介 紹

法律上對國際事務(wù)規(guī)范的追索權(quán)規(guī)定是法律應(yīng)當(dāng)平等地對待所有的當(dāng)事人，包括存在不平等現(xiàn)象的國家?！?〕Renato Ruggiero，“The Future Path of the Multilateral Trading System”（1997），available at http：∥www.wto.org／english／news＿e／sprr＿e／seoul＿e.htm（accessed April 27，2010）.Karen Alter，“Resolving or Exacerbating Disputes？The WTO’s New Dispute Resolution System”，79International Affairs 4（2003），783-800.Marc L.Busch，Eric Reinhardt，and Gregory C.Shaffer，“Does Legal Capacity Matter？A Survey of WTO Members”，8World Trade Review 4（2009），559-577.然而，多年對國內(nèi)法社會學(xué)問題的研究表明法律面前的平等至少從某種程度上而言是由當(dāng)事方如何運(yùn)用法律機(jī)制塑造而成的。國際事務(wù)的法律化造成了一個(gè)新的問題，即如何運(yùn)用法律。WTO就是國際事務(wù)法律化一個(gè)很好的例子，并且為調(diào)查研究WTO成員參與爭端解決的效果以及判決和解決國際貿(mào)易爭端所適用的法律規(guī)則提供了機(jī)會。本文中，筆者著重研究了在WTO爭端解決中經(jīng)驗(yàn)的重要性、經(jīng)驗(yàn)如何影響爭端的處理以及經(jīng)驗(yàn)如何平衡國與國之間的不平等。WTO成員國如何獲取經(jīng)驗(yàn)，而這些經(jīng)驗(yàn)又如何影響他們對爭議的處理呢？

對反復(fù)參與WTO爭端解決的成員的研究主要著眼于兩種當(dāng)事人的能力和情況：反復(fù)參與者和一次性參與者〔2〕Marc Galanter，“Why the‘Haves’Come out Ahead：Speculations on the Limits of Legal Change”，9Law &Society Review 1（1974），95-160；Catherine Albiston，“The Rule of Law and the Litigation Process：The Paradox of Losing by Winning”，33Law &Society Review 4（1999），869-910；Charles R.Epp，“The Two Motifs of‘Why the“Haves”Come out Ahead’and Its Heirs”，33Law &Society Review 4（1999），1089-1098；Herbert Kritzer，and Susan Silbey，In Litigation：Do the“Haves”Still Come out Ahead？（Palo Alto，CA：Stanford University Press，2003）.這些法律主體運(yùn)用法律的情況有顯著不同。當(dāng)獲勝的幾率遠(yuǎn)大于失敗幾率時(shí)，一次性參與者對于建立先例和訴訟沒有太大興趣。當(dāng)預(yù)計(jì)到可能出現(xiàn)不好的結(jié)果時(shí)，反復(fù)參與者更傾向于協(xié)商解決，而當(dāng)先例顯示出情況有利時(shí)，傾向于訴訟解決。此外，由于經(jīng)常參與法律討論機(jī)制，反復(fù)參與者具有更強(qiáng)的能力，從而使他們在面對一次性參與者時(shí)具有優(yōu)勢，并且能夠?qū)Ψ傻拈L期發(fā)展施加影響。這種優(yōu)勢包括法律工作中的經(jīng)濟(jì)規(guī)模、對法律機(jī)制運(yùn)作的熟悉程度以及對某項(xiàng)爭議會怎樣判決的預(yù)測能力，包括判例法的影響。對法律程序的熟悉以及對案件結(jié)果的預(yù)測能力使得重復(fù)參與者無論是在單獨(dú)爭議案件中還是在系列案件法律交易中都占據(jù)優(yōu)勢。

上述狀態(tài)也同樣存在于WTO爭端解決程序中。WTO成員國持續(xù)參與貿(mào)易和與貿(mào)易相關(guān)的關(guān)系，包括對新貿(mào)易協(xié)定的協(xié)商和爭議。然而，各成員國參與爭端解決程序的程度不同。盡管WTO評審團(tuán)有很多案例，但大多數(shù)成員國從來沒有參與過WTO的爭議解決。把握WTO的法律語境需要能夠形成爭議解決戰(zhàn)略的特殊專業(yè)能力以及對爭議結(jié)果的預(yù)測能力。條約和合同是大量和復(fù)雜的，存在很多不確定因素使得爭議解決的過程變得十分復(fù)雜。〔3〕Joseph A.Conti，“The Good Case：Decisions to Litigate at the World Trade Organization”，42Law &Society Review 1（2008），145-182.要獲得并長期保持專業(yè)才能需要對法律能力的培養(yǎng)進(jìn)行巨大投入，這種法律能力是一種結(jié)合了實(shí)質(zhì)資源、人為組織管理和技巧的專門的官僚機(jī)制?！?〕See Busch，supra note〔1〕.克里斯蒂娜·戴維斯（Christina L.Davis）和莎拉·布洛杰特·貝爾梅奧（Sarah Blodgett Bermeo）〔5〕Christina L.Davis，and Sarah Blodgett Bermeo，“Who Files？Developing Country Participation in GATT／WTO Adjudication”，71Journal of Politics 3（2009），1033-1049.已經(jīng)證明了過往的訴訟經(jīng)驗(yàn)是如何在決定哪個(gè)國家主導(dǎo)爭議這一問題上發(fā)揮作用的。他們闡述了過往訴訟經(jīng)驗(yàn)如何使得政府和行業(yè)官員熟悉爭端解決程序，并且使他們成為法律專家。前期對法律能力和專業(yè)知識培養(yǎng)的投資創(chuàng)造了對于后續(xù)爭議解決來說更為低廉的成本費(fèi)用，因此促進(jìn)了未來對訴訟的參與性。

戴維斯和貝爾梅奧（Davis and Bermeo）的分析對于WTO長期缺乏關(guān)注的法律經(jīng)驗(yàn)問題是一項(xiàng)重要的預(yù)測。本文中，筆者在他們重要發(fā)現(xiàn)的基礎(chǔ)上，通過對爭端解決中累積性經(jīng)驗(yàn)和相對性經(jīng)驗(yàn)的檢驗(yàn)、對經(jīng)驗(yàn)雙重理論的研究以及吸取初始者對法律經(jīng)驗(yàn)的理解，重新審視了經(jīng)驗(yàn)的重要性。（而非從爭議主導(dǎo)者的角度出發(fā)）為了實(shí)現(xiàn)研究目的，筆者使用了多種方法，包括數(shù)據(jù)模型以及對半結(jié)構(gòu)化訪談的分析。通過分析，筆者認(rèn)為重復(fù)參與者在爭端中占有優(yōu)勢。經(jīng)常性爭端參與者的經(jīng)驗(yàn)使得他們能夠針對爭端采取相應(yīng)的方式，并且能夠預(yù)測非經(jīng)常爭端參與者能夠多大程度上利用其WTO協(xié)議下的形式權(quán)利。這種對經(jīng)驗(yàn)重要性和影響的檢驗(yàn)從法社會學(xué)的方法發(fā)展到國際法律語境下，并且展示了貿(mào)易爭端的當(dāng)事方如何塑造爭端的發(fā)展過程，這對于WTO法律下具有不同程度資源和投資的成員國具有重大意義。

本文結(jié)構(gòu)如下安排：筆者首先討論了WTO語境下反復(fù)參與理論的含義。其次，筆者展示了其收集的數(shù)據(jù)并進(jìn)行了分析。對于WTO爭端解決機(jī)制先前的經(jīng)驗(yàn)型案例的研究需要定量的代表性分析?！?〕Marc L.Busch，and Eric Reinhardt，“Testing International Trade Law：Empirical Studies of GATT／WTO Dispute Settlement”，in Daniel L.M.Kennedy and James E.Southwick（Eds.），The Political Economic of International Trade Law：Essays in Honor of Robert E.Hudec（New York：Cambridge University Press，2002），pp.457-481；Henrik Horn，and Petros C.Mavroidis，“A Survey of the Literature on the WTO Dispute Settlement System”（2006a），Working Paper No.684.Stockholm：Research Institute of Industrial Economics.筆者對此方法的應(yīng)用建立在以創(chuàng)新的方式使用反復(fù)參與這一概念并且通過對連續(xù)的從最初強(qiáng)制調(diào)解階段到最后判決整個(gè)爭議發(fā)展過程的審視來評估。在證明過往經(jīng)驗(yàn)和對爭端解決程序的運(yùn)用之間的系統(tǒng)關(guān)系時(shí)，數(shù)據(jù)模型的方法遺留了許多待解決的問題。為了解決這些問題并且對數(shù)據(jù)結(jié)果提供明確的解釋，筆者轉(zhuǎn)而研究WTO爭端解決參與者對經(jīng)驗(yàn)價(jià)值和意義的理解。在總結(jié)部分，筆者著眼于研究結(jié)果對國際事務(wù)法律化的宏觀影響和意義。

（一）國際貿(mào)易爭端中的法律和交際手段

1995年成立的WTO很大程度上改變了成員國解決貿(mào)易爭端的方式。烏拉圭回合談判部長級會議（1986—1994）上產(chǎn)生的WTO協(xié)議對貿(mào)易爭端解決來說是一項(xiàng)創(chuàng)新型的以規(guī)則約束的系統(tǒng)，它使得爭端解決更接近于是一種“強(qiáng)硬法”，而不是關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定（以下簡稱“GATT”）中規(guī)定的“軟法”?！?〕Kenneth W.Abbott，and Duncan Snidal，“Hard and Soft Law in International Governance”，54 International Organization 3（2000），421-456.改革后的爭端解決機(jī)制取消了任何成員國單方投出反對票的權(quán)利，對爭端解決的每個(gè)階段制定了更為嚴(yán)格的時(shí)間框架，為評審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)審議特別委任了法官，并且使得評審團(tuán)審議幾乎成為發(fā)動爭端解決的自動結(jié)果。雖然這一改革使得爭端解決更司法化，然而對爭端的解決除了適用WTO法律制度以外，還往往伴隨著成員之間交際手段的介入?！?〕Joost Pauwelyn，“Enforcement and Countermeasures in the WTO：Rules Are Rules—Toward a More Collective Approach”，94American Journal of International Law（2000），337-342；Richard H.Steinberg，“In the Shadow of Law or Power？Consensus-Based Bargaining and Outcomes in the GATT／WTO”，56International Organization 2（2002），339；David Palmeter，and Petros C.Mavroidi，Dispute Settlement in the World Trade Organization：Practice and Procedure（Cambridge：Cambridge University Press，2004），pp.303-305.該制度旨在解決爭端而不是追求實(shí)際的懲罰，這樣做不會威脅其成員的主權(quán)?！?〕See Palmeter，supra note〔7〕；World Trade Organization，n.d.“Understanding the WTO：Settling Disputes”，available at http：∥www.wto.org／english／thewto＿e／whatis＿e／tif＿e／disp1＿e.htm（accessed April 26，2010）.

根據(jù)WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》（以下簡稱“DSU”），爭端解決程序由申訴方正式提出與被訴方的磋商要求而啟動。該磋商請求由WTO爭端解決實(shí)體登記，該實(shí)體是WTO爭端解決會議的主要機(jī)構(gòu)。一旦申訴方提出磋商請求，一項(xiàng)爭端就開始了，該爭端會有一個(gè)爭端解決號（以下簡稱“DS”）來表示該案件。雙方就申訴方的申訴理由首先進(jìn)行商談是爭端解決的強(qiáng)制性前置程序。如果在磋商請求提出后的60天內(nèi)，爭議雙方不能達(dá)成一致的解決方案，申訴方有權(quán)要求由專家組成評審團(tuán)審議該案件?！?0〕DSU4.7條。評審團(tuán)的專家是從國際社會中從事貿(mào)易行業(yè)的行政官員、從業(yè)者、學(xué)者、律師和外交官中挑選而出。從磋商到評審團(tuán)審議的轉(zhuǎn)變過程是筆者下文中采用數(shù)據(jù)分析的第一個(gè)關(guān)注方面。爭端轉(zhuǎn)而由評審團(tuán)審議反映了磋商解決的失敗，以及需要投入更多的時(shí)間和花銷來解決系爭案件。評審團(tuán)解決爭端案件同時(shí)還增加了案件的政治性，因?yàn)檫@昭示著國與國之間貿(mào)易方面存在著高度的矛盾和糾紛。當(dāng)案件轉(zhuǎn)而由評審團(tuán)審議后，將會變得更加復(fù)雜、長久和昂貴。根據(jù)下面詳細(xì)的闡述，在1995年1月到2005年10月之間的327件國際貿(mào)易爭端中，只有45%的案件轉(zhuǎn)而進(jìn)入評審團(tuán)審議程序。

評審團(tuán)一旦組成，專家將會評審案件并且做出決定。爭議雙方有權(quán)將評審團(tuán)的決定上訴至上訴機(jī)構(gòu)，上訴機(jī)構(gòu)將會在審查評審團(tuán)的決定后，做出判決。并且上訴機(jī)構(gòu)會要求被訴方改變其貿(mào)易行為，從而使其符合WTO協(xié)議的規(guī)定。在這個(gè)時(shí)候，爭端進(jìn)入執(zhí)行階段，此時(shí)關(guān)注的重點(diǎn)由爭議轉(zhuǎn)變?yōu)樵u估執(zhí)行情況以及決定在被訴方拒絕改變其貿(mào)易行為時(shí)申訴方是否有權(quán)進(jìn)行報(bào)復(fù)的問題。

（二）反復(fù)參與理論和WTO

加蘭特（Galanter）〔11〕See Galanter，supra note〔2〕.提出了不同的參與者是如何影響法律機(jī)構(gòu)運(yùn)行的問題，并且定義了理想中法律參與者的類型：反復(fù)參與者是那些連續(xù)參與同類型訴訟的人，一次性參與者是指偶爾參與法律程序的人。隨著時(shí)間的流逝，反復(fù)參與者獲得優(yōu)勢，主要包括熟悉程序、有準(zhǔn)備地應(yīng)對法律專家、與機(jī)構(gòu)官員建立便利性非正式關(guān)系的機(jī)會、降低案件風(fēng)險(xiǎn)、降低案件起始費(fèi)用、增加勝算機(jī)會、采取策略減少最高成本以及能夠影響法律的長期發(fā)展。反復(fù)參與者是著眼于未來的，他們預(yù)先做好計(jì)劃，為一系列交易制定策略，追求利益增長并且通過判例法的發(fā)展來影響法律法規(guī)。反復(fù)參與者有一種辨別能力，這種能力使他們知道哪些案子不應(yīng)該繼續(xù)追溯、哪些案子應(yīng)該盡早和解、哪些案子應(yīng)該堅(jiān)持獲得裁判以及更有甚者，還能夠判斷哪些新規(guī)定是有實(shí)質(zhì)性影響的，哪些規(guī)定僅僅只是對現(xiàn)行規(guī)定象征性的改變。然而，一次性參與者沒有這些優(yōu)勢，他們?nèi)狈Πl(fā)現(xiàn)“好案子”的能力，并且更容易在沒有戰(zhàn)略的情況下進(jìn)入爭端的訴訟，也無法通過進(jìn)入訴訟來影響法律或者利益的持續(xù)發(fā)展?！?2〕Ibid.與反復(fù)參與者不同，一次性參與者僅僅追求當(dāng)前案件的利益最大化，但是他們對于法律的發(fā)展和影響未來訴訟沒有太大的興趣。

在WTO所有151個(gè)成員中，只有51個(gè)成員參與過爭端解決。平均來說，申訴方參與過16起案件（標(biāo)準(zhǔn)差為8.6），被訴方參與過16.7起案件（標(biāo)準(zhǔn)差為8.4）。平均值和標(biāo)準(zhǔn)差是以參與過爭端的51個(gè)成員來計(jì)算的。下面的圖1和圖2分別展示了截至2005年10月15個(gè)最頻繁的申訴方和被訴方。15個(gè)最頻繁的申訴方帶來了88.9%的案件。而15個(gè)最頻繁的被訴方參與了86.9%的案件。當(dāng)以申訴方和被訴方參與案件的數(shù)據(jù)結(jié)合在一起，每個(gè)參與者平均參與的案件數(shù)為13.6（標(biāo)準(zhǔn)差為30）。圖3展示了15個(gè)最頻繁的參與者，綜合考慮申訴方和被訴方。由于數(shù)據(jù)總結(jié)了成員作為申訴方和被訴方參與案件的情況，因此每個(gè)爭端案件被計(jì)算了兩次。在所有參與過爭端解決的51個(gè)成員中，9個(gè)國家只參與了一次，8個(gè)國家參與了兩次。以下三項(xiàng)數(shù)據(jù)表明美國和歐洲經(jīng)濟(jì)共同體〔13〕由于法律以及WTO官方原因，在2009年11月前，歐盟被稱為歐洲經(jīng)濟(jì)共同體。是最頻繁的爭端解決參與者。然而，如果分散參與WTO案件的情形可以作為判定相對參與度的依據(jù)，那么巴西、加拿大和其他國家也可以被認(rèn)為是WTO的頻繁參與者。

圖1 截至2005年10月，15個(gè)最頻繁的申訴方

圖2 截至2005年10月，15個(gè)最頻繁的被訴方

圖3 截至2005年10月，15個(gè)最頻繁的作為申訴方或被訴方的參與者

以上數(shù)據(jù)說明國家的發(fā)展程度和WTO的參與程度的關(guān)系模糊不清。美國和歐共體是很明顯的反復(fù)參與者，并且是發(fā)達(dá)國家。但是還有很多不清晰的案件。巴西是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家？日本和澳大利亞是不是反復(fù)參與者？WTO充滿了反復(fù)參與者、一次性參與者，還有許多案件中的參與者介于兩者之間。

1.規(guī)則意識和法律的發(fā)展

某個(gè)法律機(jī)制的頻繁參與者不僅能夠了解該機(jī)制如何運(yùn)作，還能夠產(chǎn)生對該機(jī)制未來如何發(fā)展的興趣。在WTO語境下，頻繁參與者和非頻繁參與者都關(guān)注如何將他們的訴訟成本降低，并且在某個(gè)WTO具體案件中獲得最大的實(shí)質(zhì)收益。反復(fù)參與者理論表明，頻繁參與者的戰(zhàn)略受他們的“規(guī)則意識”的影響，即如果新的判例法對未來的案件有利時(shí)，他們可能愿意為了法律的發(fā)展而支付更高的成本。這種現(xiàn)象在WTO真的存在么？WTO評審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)缺乏建立先例的正式權(quán)力，而這減弱了成員國協(xié)商國際義務(wù)的權(quán)利。〔14〕Peter Holmes，The WTO and the EU：Some Constitutional Comparisons（2001），Discussion Paper No.78.Sussex at Brighton Discussion Papers in Economics；Henrik Horn，and Petros C.Mavroidis，“Still‘Hazy’after All These Years：The Interpretation of National Treatment in the GATT／WTO Case-law on Tax Discrimination”，15European Journal of International Law 1（2004），39-69.此外，隨著烏拉圭回合上爭端解決程序的法律化，評審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)獲得了確定成員權(quán)利義務(wù)的“有效權(quán)威”?！?5〕2005年3月4日在華盛頓與美國官員的訪談。具體數(shù)據(jù)將在下文中展示。所有的訪談都是筆者本人進(jìn)行的。根據(jù)WTO法律事務(wù)部出版的《WTO分析指南》〔16〕World Trade Organization，“WTO Analytical Index：Guide to WTO Law and Practice”，Geneva：WTO Publications（2007）.，為了建立一個(gè)統(tǒng)一協(xié)調(diào)的判例法機(jī)制，各方已經(jīng)做出很大的努力，該指南是對評審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)意見的權(quán)威編輯合集。

司法評論的建立標(biāo)志著WTO法律體系的實(shí)質(zhì)進(jìn)化。評審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)的意見則認(rèn)為是協(xié)議文本以外法律的輔助性淵源。雖然專家小組成員保留理解和運(yùn)用WTO規(guī)則的權(quán)利并且有權(quán)改變先前評審團(tuán)或者上訴機(jī)構(gòu)做出的決定，〔17〕Sungjoon Cho，“A WTO Panel Openly Rejects the Appellate Body’s‘Zeroing’Case Law”，14ASIL Insight 2（2008），available at http：∥www.asil.org／insights080311.cfm（accessed April 9，2010）.最近在美國明確的一項(xiàng)原則——見《關(guān)于從墨西哥進(jìn)口不銹鋼的反傾銷措施案》（DS344）。但是專家小組成員不會輕易顛覆先前的決定?！?8〕David Palmeter，and Petros C.Mavroidis，“The WTO Legal System：Sources of Law”，92American Journal of International Law 3（1998），398-413.在《日本——酒精性飲料的稅務(wù)問題案》中，上訴機(jī)構(gòu)認(rèn)為“已采用的評審團(tuán)報(bào)告是關(guān)貿(mào)協(xié)定十分重要的一部分。已做出的評審團(tuán)報(bào)告往往被之后的評審團(tuán)所考慮。報(bào)告對WTO成員來說顯示了法律對爭端的態(tài)度傾向，因此在處理相關(guān)案件時(shí)應(yīng)當(dāng)被考慮”。評審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)的決定不是有拘束力的先例，但是被認(rèn)為是有影響力的，并且擁有強(qiáng)大的示范效力。雖然成員國依然保留對其WTO承諾的協(xié)商權(quán)，但是他們不是解釋自身WTO背景下應(yīng)承擔(dān)義務(wù)的唯一權(quán)威了。沒有拘束力的評審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)的先例為追求特殊規(guī)則提供了潛在的機(jī)會，或者說是“玩規(guī)則”，即通過先例來影響未來WTO法律道路的發(fā)展。

2.反復(fù)參與者的聲譽(yù)

通過和同一法律機(jī)構(gòu)和人員的接觸，反復(fù)參與者也會考慮他們的聲譽(yù)問題并且害怕被報(bào)復(fù)。這強(qiáng)調(diào)了法律體驗(yàn)的實(shí)踐性維度。國家如何維護(hù)其聲譽(yù)，處理羞辱性事件以及在國際舞臺上展示其國家主體身份是一個(gè)新興的研究領(lǐng)域?！?9〕Lauren A.Rivera，“Managing‘Spoiled’National Identity：War，Tourism，and Memory in Croatia”，73 American Sociological Review 4（2008），613-634.聲譽(yù)性的考慮在很多方面對WTO來說也是很重要的。首先，一些國家希望建立國際社會上合法成員的形象。參與國際法律機(jī)制提供了能夠證明給國內(nèi)和國際觀眾看本國實(shí)力的機(jī)會，國家希望能夠證明自己是守法的、有競爭力的并且值得被主權(quán)國家尊重?！?0〕Ian Hurd，After Anarchy：Legitimacy and Power in the United Nations Security Council（Princeton，NJ：Princeton University Press，2007）.這是一種非常普遍的可能影響國家行為的聲譽(yù)性考慮，這并不是WTO爭端本身的結(jié)果。WTO的爭端解決只是其中一個(gè)可以證明法律地位和狀態(tài)的機(jī)制。

其二，有些人建議為了保持WTO體系的穩(wěn)定性和可用性，那些強(qiáng)大和發(fā)達(dá)的國家應(yīng)當(dāng)遵守WTO規(guī)定?！?1〕Joel P.Trachtman，“Embedding Mutual Recognition at the WTO”，14Journal of European Public Policy 5（2007），780-799.一個(gè)國家維護(hù)名譽(yù)的能力能夠有效預(yù)防其他國家對其體制的詬病。這和某個(gè)觀點(diǎn)十分符合，該觀點(diǎn)認(rèn)為國際法律組織的建立是為了提供一個(gè)強(qiáng)勢國家之間討價(jià)還價(jià)的平臺，這些強(qiáng)勢國家在這個(gè)平臺上為了貿(mào)易系統(tǒng)的穩(wěn)定性和可預(yù)測性而互相牽制?！?2〕Kenneth W.Abbott，and Duncan Snidal，“Why States Act through Formal International Organizations”，42Journal of Conflict Resolution 1（1998），3-32.不遵守規(guī)則降低了國家在未來協(xié)商和爭端中的信譽(yù)度。這種聲譽(yù)是針對國家在國際協(xié)議中的具體行為而言的。雖然這解釋了為什么強(qiáng)勢國家往往會遵從規(guī)則和WTO規(guī)定，但仍然沒有提供足夠的信息來解決國家對于某項(xiàng)爭端為何選擇和解或訴訟的問題。

最后，WTO爭端的反復(fù)參與者可能會關(guān)注其他參與者對他們的看法。這是WTO程序造成的一種特定的關(guān)注。被訴方如果具有會很快對爭端進(jìn)行和解的聲譽(yù)，那么會鼓勵更多申訴方對他發(fā)起爭議。當(dāng)然，這種關(guān)注只會發(fā)生在那些頻繁參與爭端并且已經(jīng)有記錄在案的成員國。一次性參與者不會具有這種聲譽(yù)，因?yàn)樗麄儏⑴c爭端不夠頻繁，不足以讓他人判斷他究竟是喜歡訴訟的，還是可以和解的。

3.作為法律機(jī)構(gòu)的WTO

某個(gè)法律機(jī)構(gòu)的特征能夠讓反復(fù)參與者了解如何獲得優(yōu)勢。WTO體系可以被認(rèn)為是被動的，因?yàn)闋幎藚⑴c者需要為利用該爭端解決機(jī)制而承擔(dān)全部責(zé)任。WTO秘書處沒有被授權(quán)通過爭端解決機(jī)制來找出違反協(xié)議行為或者對該行為進(jìn)行彌補(bǔ)。由于成員國必須自己來使自己的行為符合WTO相關(guān)規(guī)定，他們必須承擔(dān)和其他成員直接對質(zhì)所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，可能還存在非法律風(fēng)險(xiǎn)。〔23〕Fatoumata Jawara，and Aileen Kwa，Behind the Scenes at the WTO：The Real World of International Trade Negotiations（London：Zed Books，2003）；Pilar Zejan，and Frank L.Bartels，“Be Nice and Get Your Money：An Empirical Analysis of World Trade Organization Trade Disputes and Aid”，40Journal of World Trade 6（2006），1021-1047.像很多民事訴訟一樣，參加WTO爭端解決是昂貴、復(fù)雜和費(fèi)時(shí)的。由于各成員國利用資源和專業(yè)技術(shù)水平存在差異，這使得在發(fā)起爭端解決這一點(diǎn)上有錢的申訴方相較于沒錢的申訴方更加具有優(yōu)勢。總而言之，WTO爭端解決由于其被動性、昂貴性和訴訟困難性的特征而造成了成員國之間現(xiàn)實(shí)的不平等。

4.第三方參與

WTO爭端解決機(jī)制與理解如何獲得經(jīng)驗(yàn)有關(guān)的最后一個(gè)方面就是，成員國作為第三方參與爭端解決。第三方如果能夠證明其與爭端有“潛在的”利益關(guān)系，那么即使他既不是申訴方也不是被訴方，仍然可以“保留權(quán)利”來參與爭端。〔24〕Marc L.Busch，and Eric Reinhardt，“Three’s a Crowd：Third Parties and WTO Dispute Settlement”，58World Politics 3（2006），446.根據(jù)DSU4.11條，只要第三方能夠證明其與爭端存在潛在的貿(mào)易利益，就可以參與磋商。參與的標(biāo)準(zhǔn)在DSU10.2條被拓寬，根據(jù)該條，有貿(mào)易利益或者系統(tǒng)利益都可以參加評審程序。第三方的地位使得成員國能夠完全參與爭端解決。馬克·布什與艾瑞克·萊恩哈德克（Marc L.Busch and Eric Reinhardt）〔25〕See Busch and Reinhardt，supra note〔24〕.詳細(xì)檢驗(yàn)了第三方參與的影響，他們發(fā)現(xiàn)了第三方是如何促進(jìn)爭端解決的多邊特征的。但是第三方參與特征可能導(dǎo)致產(chǎn)生更強(qiáng)的好訟現(xiàn)象和更多的復(fù)雜性，因?yàn)榈谌浇槿胧沟脿幎吮槐┞队诟喑蓡T面前。戴維斯和貝爾梅奧〔26〕See Davis and Bermeo，supra note〔5〕.證明了第三方參與增加了發(fā)起后續(xù)爭端的可能性，雖然第三方參與的影響不及作為申訴方或被訴方參與。作為第三方參與是以更低的成本和風(fēng)險(xiǎn)參與WTO爭端解決的好機(jī)會。

反復(fù)參與的總體理論和針對WTO的具體運(yùn)用表明運(yùn)用反復(fù)參與理論連續(xù)參與WTO爭端解決是檢驗(yàn)國際爭端的好途徑。反復(fù)參與理論表明，一旦某項(xiàng)爭端開始，反復(fù)參與者會以不同的方式利用爭端解決程序。下一部分將會以定量分析來展示反復(fù)參與者如何影響爭端的發(fā)展和變化。

二、WTO爭端的變化模型

總的來說，關(guān)于爭端解決機(jī)制的實(shí)證文獻(xiàn)主要關(guān)注對于戰(zhàn)略性爭端行為具有決定性因素的爭端參與者的特征。比如說，GDP的評估經(jīng)常出現(xiàn)在發(fā)動爭端解決的數(shù)據(jù)模型中。有些學(xué)者認(rèn)為這可以反映成員的法律水平，〔27〕Henrik Horn，Petros C.Mavroidis，and H?kanNordstr?m，“Is the Use of the WTO Dispute Settlement System Biased？”（1999），Discussion Paper No.2340.London：Centre for Economic Policy Research；Marc L.Busch，and Eric Reinhardt，“Developing Countries and General Agreement on Tariffs and Trade／World Trade Organization Dispute Settlement”，37Journal of World Trade 4（2003），719-735；Chad P.Bown，“Participation in WTO Dispute Settlement：Complainants，Interested Parties，and Free Riders”，19World Bank Economic Review 2（2005），287-310.其他人認(rèn)為這反映了成員的國力，〔28〕See Zejan，supra note〔23〕.還有一些人認(rèn)為兩者皆可反映。〔29〕Andrew Guzman，and Beth A.Simmons，“To Settle or Empanel？An Empirical Analysis of Litigation and Settlement at the World Trade Organization”，31Journal of Legal Studies 1（2002），S205-S236.與前述研究不同，本文重點(diǎn)分析在特定的爭端解決程序語境下，能夠反映出申訴方和被訴方之間區(qū)別的各種關(guān)鍵變量。要理解參與者日漸形成法律使用能力需要對爭端中出現(xiàn)的各種力量進(jìn)行綜合性分析。對爭端解決來說，重點(diǎn)在于參與各方能夠給爭端帶來什么以及其關(guān)系，而不是獨(dú)立的參與者本身的特質(zhì)。

本文對爭端的建模分析源于馬克·加蘭特（Marc Galanter）關(guān)于不同類型的參與者是如何運(yùn)用不同方式參與爭端解決的理論?！?0〕See Galanter，supra note〔2〕，at 107-114.比如說，反復(fù)參與者之間一系列的爭端可能會使得雙方以盡量減少法律爭端為目的而產(chǎn)生非正式的雙邊控制。這種爭端可能轉(zhuǎn)化為仲裁或者以其他非正式途徑解決，從而使得雙方避免法律上的交鋒。一次性參與者之間的爭端是零星發(fā)生的，只會臨時(shí)采用訴訟方式來修復(fù)或者終止一段長期的關(guān)系。在這兩種情況下，訴訟的可能性被降低，因?yàn)殡p方都會尋找替代性方案或者限制法律的使用。然而，一次性參與者和反復(fù)參與者之間的爭端，則更加可能通過訴訟解決。對于這種訴訟，參與者的特征并不是主要原因。經(jīng)驗(yàn)的運(yùn)用以及參與者之間其他變量方面的不同點(diǎn)決定了爭端的發(fā)展情況。當(dāng)然，這并不是說爭端的所有特征，比如復(fù)雜性，都是無關(guān)的?！?1〕See Guzman and Simmons，supra note〔29〕.實(shí)際上，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)更加詳細(xì)地評估國家的特征是如何展現(xiàn)在具體爭端解決案件中的。

以下數(shù)據(jù)包含了WTO頭十年間（從1995年1月到2005年10月）的327起爭端案件?！?2〕該數(shù)據(jù)擴(kuò)大了Horn和Mavroidis編輯的數(shù)據(jù)，在他們的編輯中在2004年4月24日前共有311起爭端。See Henrik Horn，and Petros C.Mavroidis，“WTO Dispute Settlement Database”（2006b），available at http：∥econ.worldbank.org／WBSITE／EXTERNAL／EXTDEC／EXTRESEARCH／0，，contentMDK：20804376～pagePK：v64214825～piPK：64214943～theSitePK：469382，00.html（accessed April 27，2010）.其他從2004年4月24日到2005年10月的案件由筆者根據(jù)WTO官方網(wǎng)站（網(wǎng)址：http：∥www.wto.org，最后訪問時(shí)間2010-04-25）的文件編輯。從1994到2005年的其他數(shù)據(jù)也被使用了。年度GDP數(shù)據(jù)來自世界銀行的《世界發(fā)展指數(shù)》（網(wǎng)址：http：∥data.worldbank.org，最后訪問時(shí)間2010-04-27），進(jìn)出口數(shù)據(jù)來自國際貨幣基金組織的《世界貿(mào)易方向統(tǒng)計(jì)年鑒》（網(wǎng)址：http：∥www2.imfstatistics.org／DOT，最后訪問時(shí)間2010-04-26）。臺灣的貿(mào)易數(shù)據(jù)（中華臺北）來自臺灣“對外貿(mào)易局”（網(wǎng)址：http：∥eweb.trade.gov.tw／mp.asp？mp=2，最后訪問時(shí)間2010-04-23）和美國對外貿(mào)易審查局（網(wǎng)址：http：∥www.census.gov／foreign-trade，最后訪問時(shí)間2010-04-27）。臺灣的人均GDP數(shù)據(jù)來自全球金融數(shù)據(jù)（網(wǎng)址：www.globalfinancialdata.com，最后訪問時(shí)間2010-04-26）。在計(jì)算爭端數(shù)量時(shí)，本文的分析遵從篩選過多案例的慣例?！?3〕See Busch and Reinhardt，supra note〔6〕；see Horn and Mavroidis，supra note〔6〕；see Davis and Bermeo，supra note〔5〕.關(guān)貿(mào)協(xié)定期間的案例沒有包含在內(nèi)，因?yàn)闉趵缁睾险勁泻鬆幎私鉀Q有了具體程序和很多與關(guān)貿(mào)協(xié)定時(shí)期不同的地方。〔34〕雖然兩種體制之間具有許多聯(lián)系性（比如說在WTO協(xié)議中GATT1947具有重要地位），一個(gè)重要的區(qū)別在于爭端解決的程序。程序上來說，DSU明確了在申訴方要求的情況下，應(yīng)當(dāng)自動組成評審團(tuán)（通過反向一致規(guī)則），并且申訴方應(yīng)當(dāng)在發(fā)動爭端之日起60天內(nèi)提出該要求。對于WTO來說，反向一致規(guī)則和爭端各個(gè)階段的時(shí)限都是新的。實(shí)質(zhì)上，WTO在新的領(lǐng)域建立了很多新的協(xié)議，比如說知識產(chǎn)權(quán)和投資領(lǐng)域。這些新領(lǐng)域造成了爭端解決對于專業(yè)知識和法律能力的新需求。WTO協(xié)議還包含了運(yùn)用制裁的條款以及禁止單方采用報(bào)復(fù)機(jī)制的條款。能夠?qū)Ρ辉V方施加影響力的機(jī)制是WTO的新制度，并且是影響成員做出發(fā)起爭端或者之后在程序中進(jìn)行變化的重要特征。由于以上理由，GATT時(shí)期的經(jīng)驗(yàn)被排除，本文的分析僅限于WTO的爭端。當(dāng)然這并不意味著GATT時(shí)期的爭端經(jīng)驗(yàn)毫無相關(guān)性。事實(shí)上，戴維斯和貝爾梅奧已經(jīng)證明了先前參與爭端的經(jīng)驗(yàn)，包括參與GATT時(shí)期的爭端，為后續(xù)發(fā)起爭端提供了可預(yù)測性，包括WTO時(shí)期發(fā)生的爭端。See Davis and Bermeo，supra note〔5〕.但是，如果反復(fù)參與機(jī)制的相關(guān)度已經(jīng)足以影響爭端程序，他們應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在更為狹義的WTO爭端中。將數(shù)據(jù)限制在WTO領(lǐng)域能夠提供對于經(jīng)驗(yàn)的影響力更為準(zhǔn)確的測試，并且同時(shí)保持對影響爭端轉(zhuǎn)變?yōu)樵u審團(tuán)審議的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)技術(shù)更強(qiáng)的控制和聯(lián)系性，因?yàn)樗泻罄m(xù)增加的案件都是在同一法律體制框架下的。筆者建立了關(guān)于爭端轉(zhuǎn)變的離散時(shí)間事件歷史模型。這種建模技術(shù)對于分析隨著時(shí)間變量和在同一時(shí)間由很多事件發(fā)生而產(chǎn)生的數(shù)據(jù)是十分理想的?！?5〕Kazuo Yamaguchi，Event History Analysis（Newbury Park，CA：Sage，1991）；Allison，Paul David，Survival Analysis Using the SAS System：A Practical Guide（Cary NC：SAS Institute，1995）.事件歷史分析技術(shù)僅在兩期貿(mào)易爭端中被運(yùn)用過。經(jīng)濟(jì)學(xué)家Earl L.Grinols和Roberto Perrelli分析了在變幻莫測的國際政治條件下“301條款”調(diào)查的發(fā)起和持續(xù)時(shí)間并且發(fā)現(xiàn)，WTO的成立并沒有影響國際貿(mào)易爭端的數(shù)量和持續(xù)時(shí)間。See Earl L.Grinols，and Roberto Perrelli，“Politics，the WTO and Trade Disputes：Evidence from US Cases”，7Pacific Economic Review 2（2002），335-357.他們還運(yùn)用了事件歷史技術(shù)，包括一系列參數(shù)和半?yún)?shù)模型，從而發(fā)現(xiàn)WTO案件比GATT和“301條款”爭端發(fā)生得更為頻繁，并且WTO每月可能發(fā)生的新案件是其他兩者的將近五倍。See Earl L.Grinols，and Roberto Perrelli，“The WTO Impact on International Trade Disputes：An Event History Analysis”，88Review of Economics and Statistics 4（2006），613-624.他們的分析證明了事件歷史技術(shù)在分析國際貿(mào)易爭端案件方面的實(shí)用性。然而，該分析僅僅關(guān)注涉及美國的案子，以及不同體制對發(fā)起和終止國際貿(mào)易爭端的影響，但沒有深入評估程序的其他變量。其他形式的數(shù)據(jù)分析被局限于已經(jīng)結(jié)案的爭端（為了防止右刪失），從而導(dǎo)致信息的大量流失，而事件歷史分析能夠評估到被刪失的數(shù)據(jù)?！?6〕See Allison，supra note〔35〕；Mario Cleves，WilliamW.Gould，and Roberto Gutierrez，An Introduction to Survival Analysis Using Stata.College Station（TX：Stata Press，2004）.比如說，先前對于增加的爭端的分析不得不刪節(jié)他們的爭端案例數(shù)據(jù)因?yàn)楹芏喟讣€沒有結(jié)案。See Busch and Reinhardt，supra note〔27〕；see Guzman and Simmons，supra note〔29〕.這是事件歷史技術(shù)可以避免的一個(gè)建模問題，這對于相對存續(xù)時(shí)間不長的WTO法律體系以及相對數(shù)量較小案件的檢查來說是至關(guān)重要的。

分析的單位是爭議的月份，因?yàn)闋幎私鉀Q機(jī)構(gòu)，即發(fā)起爭端和組建評審團(tuán)的組織一般一個(gè)月會面一次，并且只有在這些會議上爭端才可能發(fā)生變化。因此，數(shù)據(jù)由離散的時(shí)間單位來定義，并且利用邏輯回歸的離散時(shí)間技術(shù)對于分析數(shù)據(jù)來說是合適的方法?！?7〕一個(gè)具有離散選擇的部分危害模型也曾被試驗(yàn)，具有相似的結(jié)果。然而，利用邏輯回歸的離散時(shí)間模型更受青睞，因?yàn)樗鼘τ诠潭ǖ臄?shù)據(jù)來說更加有效率并且人們對此技術(shù)更加熟悉。327個(gè)爭端案件被劃分成10 877個(gè)爭端月來進(jìn)行觀察。鑒于時(shí)間單位是采取這樣的方式被建立進(jìn)數(shù)據(jù)庫的，爭端案件中可能會存在標(biāo)準(zhǔn)型錯誤。

從屬變量是從強(qiáng)制協(xié)商程序轉(zhuǎn)變?yōu)樵u審團(tuán)審議的爭端的二進(jìn)制指示。這是一個(gè)很重要的連接點(diǎn)，因?yàn)樗婕袄谜麄€(gè)法律程序，從而能夠反映出繼續(xù)進(jìn)行爭端解決的花銷和復(fù)雜性。因此，爭端的時(shí)長會對爭端發(fā)展階段的變化產(chǎn)生影響。很快得到解決的爭端，花銷相對而言較小并且引起的關(guān)注度也少。正如布什與瑞恩哈德特所言，〔38〕See Busch and Reinhardt，supra note〔27〕；Eric Reinhardt，“Adjudication without Enforcement in GATT Disputes”，45Journal of Conflict Resolution 2（2001），174-195.持續(xù)時(shí)間較長并且已經(jīng)進(jìn)行到較為深入階段的爭端更難通過協(xié)商解決，并且在法律辯論上占優(yōu)勢的申訴方可能不會獲得很多實(shí)質(zhì)性讓步。分析爭端的時(shí)長還能夠評估隨時(shí)間變化而變化的獨(dú)立變量，包括在持續(xù)爭端中的變量。這樣能夠更精確地估計(jì)爭端參與者在從發(fā)起爭端到轉(zhuǎn)變?yōu)樵u審團(tuán)審議這段時(shí)間內(nèi)能夠給爭端帶來什么。由于以上原因，在建立爭端變化模型時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮爭端的時(shí)長。

在327起爭端中，只有一半不到的案件（145起案件）發(fā)展為由評審團(tuán)審議。另外有52起案件協(xié)商解決或者通過其他途徑解決。剩余的案件（130起案件）沒有官方解決，但是也構(gòu)成了法律體系的結(jié)果并且影響案件轉(zhuǎn)變的可能性。雖然本文的重點(diǎn)是經(jīng)驗(yàn)對于參與爭端程序的影響，但是有必要從宏觀整體上討論模型?？偟膩碚f，有三類獨(dú)立變量，即爭端的制度性特征，爭端參與者與貿(mào)易的關(guān)系以及國家在現(xiàn)代世界體系中的結(jié)構(gòu)性地位。

（一）制度效果

作為申訴方，反復(fù)參與者由于對爭端解決程序比較熟悉，因此希望能夠選擇可以盡早解決的案件，并且促進(jìn)爭端進(jìn)程能夠不通過訴訟得到好的結(jié)果。此外，申訴方對于爭端是否轉(zhuǎn)變進(jìn)入評審團(tuán)審議具有控制權(quán)。同樣的，有經(jīng)驗(yàn)的被訴方也不會輕易讓步，他們更有可能利用他們已有的專業(yè)技術(shù)來拒絕調(diào)解。因此，相對有經(jīng)驗(yàn)的爭端參與者作為申訴方有時(shí)會避免爭端轉(zhuǎn)變的花銷，并且努力避免爭端解決轉(zhuǎn)為耗時(shí)耗費(fèi)的訴訟而采用其他解決方案來達(dá)到他們的目的。如果爭端中被訴方更有經(jīng)驗(yàn)，被訴方會采取行動迫使申訴方需要加大花銷，從而延緩不力判決結(jié)果，并且提升申訴方產(chǎn)生爭議疲勞的可能性。

對不同經(jīng)驗(yàn)的度量代表了在任意的一個(gè)月內(nèi)申訴方和被訴方曾經(jīng)參與的或正在參與的WTO爭端解決案件數(shù)量的不同，包括參與者作為第三方參與爭端的情況?！?9〕在給定的月份內(nèi)，有多個(gè)申訴方參與的爭端的價(jià)值等同于由最具有經(jīng)驗(yàn)的參與者參與的爭端。沒有理由認(rèn)為多個(gè)參與者的案件會減損參與者所具有的經(jīng)驗(yàn)知識的價(jià)值或影響。無經(jīng)驗(yàn)的參與者更可能通過和有經(jīng)驗(yàn)的參與者一起參與而獲益。變量的建立可以通過一個(gè)例子來清晰地表明。美國在WTO成立的第一個(gè)月，即1995年1月，就參與了爭端解決，它作為被訴方參與了由委內(nèi)瑞拉提起的關(guān)于汽油的爭端（DS2）。〔40〕委內(nèi)瑞拉訴美國汽油標(biāo)準(zhǔn)案（DS2）。在1995年1月，美國和委內(nèi)瑞拉都具有一個(gè)月的爭端經(jīng)驗(yàn)，因此他們之間的區(qū)別為0。在1995年4月，美國作為申訴方發(fā)起了對韓國農(nóng)產(chǎn)品的爭端（DS3）〔41〕美國訴韓國關(guān)于農(nóng)產(chǎn)品檢驗(yàn)檢疫措施案（DS3）。，而巴西發(fā)起了對美國和委內(nèi)瑞拉相同的爭端內(nèi)容（DS4）〔42〕巴西訴美國汽油標(biāo)準(zhǔn)案（DS4）。。因?yàn)镈S2和DS4這兩起案件內(nèi)容相同并且最終由同一評審團(tuán)審議，所以該案件對美國不算作新案件，而對巴西算作新案件。截至1995年4月，即WTO成立后的第四個(gè)月，美國的經(jīng)驗(yàn)得分為2，其他各個(gè)國家的經(jīng)驗(yàn)得分為1。在1995年5月，美國的得分上升到5，因?yàn)樗l(fā)起了一項(xiàng)新的和韓國的關(guān)于產(chǎn)品保質(zhì)期的案件（DS5）〔43〕美國訴韓國關(guān)于產(chǎn)品保質(zhì)期的措施案（DS5）。，又作為被訴方參與了日本發(fā)起的關(guān)于進(jìn)口汽車“301”條款義務(wù)的爭端（DS6）〔44〕日本訴美國關(guān)于進(jìn)口汽車履行1974年貿(mào)易法案中301、304條款所規(guī)定義務(wù)糾紛案（DS6）。，并且作為第三方參與了另一個(gè)案件（DS7）?！?5〕歐共體訴加拿大關(guān)于扇貝標(biāo)簽糾紛案（DS7）。日本也作為第三方參與了DS7案，它的得分為2。因此在DS6案的第一個(gè)月，即1995年5月，經(jīng)驗(yàn)區(qū)分值為-3，這表明比起只參與了2起爭端案件的日本（一次是DS6案中的申訴方，一次是DS7中的第三方），已經(jīng)參與了5起爭端解決案件的美國具有經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢。分值為負(fù)，因?yàn)槿毡臼荄S6案的申訴方，而變量的構(gòu)成是由申訴方的經(jīng)驗(yàn)數(shù)值減去被訴方的經(jīng)驗(yàn)數(shù)值。

上述例子證明，經(jīng)驗(yàn)的區(qū)別是對參與方在特定時(shí)期內(nèi)參與特定案件可以依賴的經(jīng)驗(yàn)的估量。這和加蘭特關(guān)于不同類型參與者的組合如何影響對法律機(jī)制的使用的理論是相吻合的。這是根據(jù)專業(yè)知識能夠影響某項(xiàng)爭端在爭端解決程序中的發(fā)展進(jìn)程理論而對各國“能力”的測量。然而，為了評估該觀點(diǎn)，使用的模型還檢驗(yàn)了作為每一個(gè)參與者唯一貢獻(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)的效果。

變量是時(shí)間的變化，這使得其與戴維斯和貝爾梅奧〔46〕See Davis and Bermeo，supra note〔5〕.采用的方法不同，但反映了國家如何通過多次參與爭端解決來獲取經(jīng)驗(yàn)。在整個(gè)時(shí)間段里面（129個(gè)月），經(jīng)驗(yàn)的最大值和最小值分別是209和199。這些數(shù)值反映了國家通過同時(shí)參與多起爭端解決來獲取經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)一個(gè)反復(fù)參與者和一個(gè)非反復(fù)參與者進(jìn)行爭端解決時(shí)，這種區(qū)別就會很明顯地體現(xiàn)出來。在時(shí)間段結(jié)束后，申訴方相對于被訴方有7.4的優(yōu)勢，接近于中間值8。由于該變量反映了申訴方和被訴方每個(gè)月的差異，這為戴維斯和貝爾梅奧關(guān)于更有經(jīng)驗(yàn)的國家更可能發(fā)起爭端的發(fā)現(xiàn)提供了一些支持。該方法以及中間值暗示了申訴方在整個(gè)時(shí)間段中比起被訴方具有更多的經(jīng)驗(yàn)。標(biāo)準(zhǔn)差比較大，有83.2個(gè)爭端月份。分配中存在長尾的原因是美國既作為申訴方又作為被訴方參與。然而，這些描述性數(shù)據(jù)不能夠捕捉隨著時(shí)間變化經(jīng)驗(yàn)的變化，而是反映了時(shí)間段中前一個(gè)月成員國的累積經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)。因此，對它們的理解應(yīng)當(dāng)審慎。

（二）法律實(shí)力和復(fù)雜性

參與爭端解決程序是一項(xiàng)耗時(shí)的法律和政治任務(wù)，需要很多律師、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、外交家和政客的參與。具有雄厚法律實(shí)力的國家能夠動員擁有專業(yè)知識和技術(shù)的人員來參與爭端，獲取違反WTO協(xié)議的證據(jù)，形成有力的法律論點(diǎn)，在截止日期前提交材料，并且承受爭端解決的長期性、高花銷和其他事宜。擁有雄厚法律實(shí)力的國家更有可能發(fā)起爭端?！?7〕Andrew Guzman，and Beth A.Simmons，“Power Plays and Capacity Constraints：The Selection of Defendents in WTO Disputes”，34Journal of Legal Studies 2（2005），557-598；see Busch，Reinhardt，and Shaffer，supra note〔1〕；see Davis and Bermeo，supra note〔5〕.對該點(diǎn)的分析主要依賴對兩種法律能力的丈量。第一種是，作為WTO貿(mào)易代表在日內(nèi)瓦辦公室中工作的屬于某國員工的數(shù)量?！?8〕這來自于Michalopoulos（1998）提供的1987和1997年的數(shù)據(jù)。從1995年1月到1997年12月的每月時(shí)間變化數(shù)據(jù)根據(jù)此數(shù)據(jù)進(jìn)行了編輯。See Constantine Michalopoulos，“The Participation of the Developing Countries in the WTO”（1998），World Bank Policy Research Working Paper No.1906.Washington，DC：World Bank.對于剩下的時(shí)間，變量根據(jù)1997年的數(shù)值保持不變。對于有多個(gè)申訴方的案件，每組申訴方中的最高值被用于代表整個(gè)申訴方。這包含兩個(gè)變量，一個(gè)是當(dāng)申訴方有更多的日內(nèi)瓦員工，第二個(gè)是被訴方有更多的日內(nèi)瓦員工。第二種法律能力的丈量是，某個(gè)國家是否具有瑞士政府根據(jù)日內(nèi)瓦公約發(fā)布的對WTO的永久代表團(tuán)?！?9〕該丈量不會根據(jù)時(shí)間變化，并且以2005和2007年WTO永久代表團(tuán)的登記為根據(jù)（聯(lián)邦外事部門2007）。這是一個(gè)邏輯回歸里面很明確的三層普通變量，并且相同的能力是參考類別。對于具有多個(gè)申訴方的案件，如果其中一個(gè)申訴方具有WTO永久代表團(tuán)，那么整組申訴方都被認(rèn)為具有。

爭端的特征還可能影響參與者勝負(fù)轉(zhuǎn)變的可能性。〔50〕See Guzman and Simmons，supra note〔29〕.評審團(tuán)審議程序的一個(gè)首要目標(biāo)就是獨(dú)立、客觀地判斷系爭貿(mào)易行為是否實(shí)現(xiàn)了WTO協(xié)議所規(guī)定的要求。由于WTO相關(guān)條約的模糊性、法律專家的有限性、貿(mào)易以外實(shí)體問題的復(fù)雜性、獲得和評估相關(guān)貿(mào)易數(shù)據(jù)的困難性以及其他不確定因素，評審團(tuán)即使在一個(gè)很簡單的爭端中也很難實(shí)現(xiàn)其上述目標(biāo)。法律的復(fù)雜性使得根據(jù)WTO協(xié)議來厘清成員國權(quán)利和義務(wù)變得困難。第一個(gè)對于復(fù)雜性的測量是申訴方在要求磋商時(shí)援引的WTO條約數(shù)量。第二個(gè)測量的是申訴方數(shù)量以及第三方參與爭端對爭端復(fù)雜性的影響。兩個(gè)都是不涉及時(shí)間變量的。

（三）貿(mào)易影響

貿(mào)易的規(guī)模以及對貿(mào)易的依賴程度已經(jīng)被證實(shí)會影響成員國是否發(fā)起爭端的傾向，〔51〕See Horn and Mavroidis，supra note〔27〕；see Bown，supra note〔27〕；see Zejan，supra note〔23〕.這說明貿(mào)易趨勢也可能會對爭端是否轉(zhuǎn)變?yōu)橛稍u審團(tuán)審議產(chǎn)生影響。本段研究的重點(diǎn)在于分析一個(gè)國家整體貿(mào)易規(guī)模占經(jīng)濟(jì)的重要性比重是作為是否會遭遇貿(mào)易伙伴提起違反WTO義務(wù)案件的影響因素。具有較大貿(mào)易規(guī)?；蛘哔Q(mào)易占其經(jīng)濟(jì)比重較大的國家更加有可能存在不合法的貿(mào)易行為（并且參與其中），并且他們對于違反貿(mào)易的行為比起那些貿(mào)易規(guī)模較小或者貿(mào)易占經(jīng)濟(jì)比重不大的國家更為重視。為了控制變量，各國對貿(mào)易依賴程度的不同代表了他們在WTO的相對經(jīng)濟(jì)角色。不同的貿(mào)易依賴的計(jì)算，是由申訴方出口額占GDP隨時(shí)間變化的比率減去被訴方出口額占GDP隨時(shí)間變化的比率?！?2〕變量以log的計(jì)算公式計(jì)算，并且隨時(shí)間變化而變化。在變量模型建立后，年度數(shù)據(jù)被變?yōu)樵路轂閱挝坏臄?shù)據(jù)用以建立審慎時(shí)間數(shù)據(jù)庫。對于存在多個(gè)申訴方的案件，申訴方的數(shù)值計(jì)算方式為他們每一個(gè)的出口額除以GDP總量。這是對各國經(jīng)濟(jì)對其出口依賴程度的測量。

雙邊貿(mào)易是WTO報(bào)復(fù)機(jī)制的核心特征，該機(jī)制允許申訴方在通過仲裁獲得授權(quán)以后對被訴方進(jìn)行增加進(jìn)口關(guān)稅的報(bào)復(fù)行為。制裁能力在爭端一開始就被考慮，因?yàn)樗鼧?gòu)成了最終報(bào)復(fù)的可能性。然而，報(bào)復(fù)能力因?yàn)閲c國之間雙邊貿(mào)易往來的重要性而受到限制。各國對市場依賴程度不同的變量代表了報(bào)復(fù)的可能性，這是貿(mào)易價(jià)值的一個(gè)方面，從被訴方到申訴方，與每一個(gè)國家都相關(guān)，被計(jì)算為貿(mào)易往來占各國GDP的比率。〔53〕市場能力的不同—［log（從被訴方進(jìn)口的量／申訴方GDP）］-［log（向申訴方出口的量）／被訴方的GDP］。這種單項(xiàng)性的貿(mào)易很容易成為報(bào)復(fù)的目標(biāo)。模型抓住了貿(mào)易往來對每個(gè)國家的相對重要性以及申訴方施加報(bào)復(fù)制裁的能力。高數(shù)值（無論是正值還是負(fù)值）說明依賴程度較大，從而說明某一方相較于另一方具有優(yōu)勢。正值說明申訴方比被訴方更加依賴貿(mào)易進(jìn)出口。在這種情況下，不可能有效地利用報(bào)復(fù)機(jī)制，因此申訴方更加希望通過和解或者放棄解決爭端，而不是將案件交由評審團(tuán)審議。相反的，如果市場依賴值為負(fù)值，說明被訴方對貿(mào)易進(jìn)出口比申訴方更加依賴。在這種情況下，案件更可能進(jìn)入評審團(tuán)審議階段，因?yàn)槿绻辉V方不遵從評審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)的判決，申訴方可以采用報(bào)復(fù)機(jī)制。這種方式區(qū)分了貿(mào)易依賴，因?yàn)樗P(guān)注了爭端雙方之間單項(xiàng)的貿(mào)易而不是貿(mào)易的總體量。這種方法可以控制具體成員間的貿(mào)易關(guān)系，因?yàn)樗鼈?cè)重于實(shí)施報(bào)復(fù)的可能性，而不是就總體貿(mào)易量而言每個(gè)爭議方的相對地位。

本文的分析還檢測了亨瑞克·霍恩與帕特瑞斯·馬弗瓦迪（Henrik Horn and Petros C.Mavroidis）〔54〕Henrik Horn，and Petros C.Mavroidis，“WTO Dispute Settlement Database”（2006b），available at http：∥econ.worldbank.org／WBSITE／EXTERNAL／EXTDEC／EXTRESEARCH／0，，contentMDK：20804376～pagePK：v64214825～piPK：64214943～theSitePK：469382，00.html（accessed April 27，2010）.在一級協(xié)調(diào)制度商品編碼中定義的7種二進(jìn)制變量。這些變量控制涉及爭端中的商品類別，包括農(nóng)業(yè)、化學(xué)品、礦物、機(jī)械、紡織品、法律體制以及專利?！?5〕雖然法律體制和專利并沒有出現(xiàn)在霍恩和馬弗瓦迪的數(shù)據(jù)中，筆者將它們以“ConRegMat”編輯入數(shù)據(jù)欄，從而為爭端中的事件提供說明。對于該編輯，商品的分類比較特殊。如果在一項(xiàng)爭端中沒有商品，那么它將會被編入“其他”中?！捌渌睓谀吭谀Ｐ椭械淖饔檬亲鳛閰⒖柬?xiàng)。然而，這些變量沒有改變結(jié)果，所以在本文的模型報(bào)告中被刪除了。

（四）世界經(jīng)濟(jì)影響

世界體系觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)代世界體系是一個(gè)歷史上建立的階層化社會結(jié)構(gòu)體系，并且空間上通過歐洲資本主義擴(kuò)張來定義。〔56〕Immanuel Maurice Wallerstein，The Modern World-System：Capitalist Agriculture and the Origins of the European World-Economy in the Sixteenth Century.Studies in Social Discontinuity（New York：Academic Press，1976）；Immanuel Maurice Wallerstein，The Essential Wallerstein（New York：New Press，2000）；Christopher K.Chase-Dunn，Global Formation：Structures of the World-Economy（Cambridge，MA：Blackwell，1989）.國力的來源以及國與國之間相互依賴的關(guān)系是一種“對物質(zhì)資產(chǎn)不平等的分配和獲取，以及基于再生產(chǎn)而產(chǎn)生的國力?！?7〕Terry Boswell，and Christopher K.Chase-Dunn，The Spiral of Capitalism and Socialism：Toward Global Democracy（Boulder，CO：Lynne Rienner，2000），p.23.生產(chǎn)資料的不平均分配表現(xiàn)在一些“中心”地區(qū)的經(jīng)濟(jì)行為掌握了大部分的物質(zhì)盈余，而“周邊”地區(qū)則邊緣性地從事一些低盈余活動?！?8〕Giovanni Arrighi，and J.Drangel，“The Stratification of the World-Economy：An Exploration of the Semiperipheral Zone”，10Review 1（1986），9-74.半邊緣是指中心經(jīng)濟(jì)活動和邊緣經(jīng)濟(jì)活動的混合。

WTO各成員國的法律能力就是上述歷史進(jìn)程的最好例子。各國在世界經(jīng)濟(jì)中的結(jié)構(gòu)性地位由各國在其領(lǐng)土內(nèi)獲取物質(zhì)剩余的能力來體現(xiàn)?！?9〕See Chase-Dunn，supra note〔56〕；Peter B.Evans，Dietrich Rueschemeyer，and Evelyne Huber（Eds.），States versus Markets in the World-System（Newbury Park，CA：Sage，1985）；Theda Skocpol，“Wallerstein’s World Capitalist System：A Theoretical and Historical Critique”，82American Journal of Sociology 5（1977），1075-1090.之后，各國投入資源和政治決心來處理具體的爭端案件。

用階級化組織而成的“區(qū)域”來劃分現(xiàn)代世界體系相較于其他方法來說為世界經(jīng)濟(jì)的階層化提供了一種更加細(xì)微的視角，特別是在國與國之間貿(mào)易關(guān)系的語境下。比如說，布什和瑞恩哈德特〔60〕See Busch and Reinhardt，supra note〔27〕.根據(jù)用log方式計(jì)算人均收入來測量國家的發(fā)展程度。他們發(fā)現(xiàn)，收入更高的申訴方傾向于在案件被評審團(tuán)審議前獲得被訴方全面的讓步，但是當(dāng)訴訟程序已經(jīng)啟動后，國家發(fā)展程度就沒有什么影響了。促使案件盡早協(xié)商解決是富裕國家的一個(gè)優(yōu)勢，這種優(yōu)勢使得他們能夠從WTO法律程序中獲得更多利益。然而，這種方法在世界體系理論中，將發(fā)展作為一個(gè)國家的特征，而不是一種國與國之間的關(guān)系。對國家在世界體系中地位的控制使得我們能夠理論上全面測試世界經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)性不均勻?qū)幎说挠绊懀瑥亩軌蚋玫赜^察國家的富裕程度如何影響其爭端解決。

根據(jù)薩爾瓦托雷·巴博尼斯（Salvatore J.Babones）的觀點(diǎn)，〔61〕Salvatore J.Babones，“The Country-Level Income Structure of the World-Economy”，11Journal of World System Research 1（2005），29-55；see also Arrighi and Drangel，supra note〔58〕.國家在世界體系的位置由三個(gè)變量來測量，這三個(gè)變量代表了申訴方和被訴方之間的雙重世界體系關(guān)系，而且其中至少一方是中心國家?！?2〕對于設(shè)計(jì)多個(gè)申訴方的爭端，這些申訴方在世界體系中的位置由其中最強(qiáng)國家的位置來決定。巴博尼斯通過衡量根據(jù)人口數(shù)量產(chǎn)生的各國人均GDP來獲得國家在世界體系的位置。該數(shù)據(jù)展現(xiàn)了三維分布，并且該理論的建立是用于反映中心、邊緣和半邊緣經(jīng)濟(jì)行動。區(qū)域之間的劃分是基于經(jīng)驗(yàn)的，并且作為三維分布的最低點(diǎn)?！?3〕See Babones，supra note〔61〕.巴博尼斯定義了在1995年到2002年時(shí)間段內(nèi)世界體系區(qū)域的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。他的轉(zhuǎn)折點(diǎn)被運(yùn)用于將WTO成員國根據(jù)人均GDP每年在數(shù)據(jù)庫中被劃分為中心國家、半邊緣國家和邊緣國家。然后，通過將爭端者配對來給爭端編碼，這為爭端創(chuàng)造了一系列變量，包括：（1）兩個(gè)中心國家，（2）中心國家和半邊緣國家，以及（3）中心國家和邊緣國家。參考欄里是不涉及中心國家的其他世界體系位置國家的結(jié)合。該變量具有時(shí)間變動性，即從1995年到2002年，并且一直處于不變狀態(tài)。因?yàn)槟鞘前筒┠崴棺詈笠荒晏峁?shù)據(jù)來決定區(qū)域的邊界。

對美國和歐洲參與的二進(jìn)制指示是用于評估是否這兩個(gè)國家的參與會影響反復(fù)參與的效果。這被用于不同經(jīng)驗(yàn)變量的乘積項(xiàng)，從而測試美國和歐洲的參與會對經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)生影響的假設(shè)。該假設(shè)斷定，經(jīng)驗(yàn)變量代表了最大的貿(mào)易國家的策略，而不是成員國的普遍傾向。

最后，另一個(gè)變量是對爭端發(fā)起以后的月份數(shù)量的控制。DSU規(guī)定，如果在要求磋商以后的60天內(nèi)雙方無法達(dá)成和解，申訴方可以要求組成評審團(tuán)來評審爭端案件。這些時(shí)間段不會被執(zhí)行，然而，要求評審團(tuán)審議往往會在第三個(gè)月提出，而不是第一或第二個(gè)月，這表明時(shí)間和案件風(fēng)險(xiǎn)之間呈非線性關(guān)系。該變量表明了這種關(guān)系。〔64〕作為有力的檢查，該變量還以二次方的形式被檢查，因?yàn)樵谔崞鸫枭毯蟮牡谝粋€(gè)月案件轉(zhuǎn)變的可能性很低，但是之后會上升，最后又一次下降。采用二次方的形式不會導(dǎo)致理解上的差異。這些變量的平均值，從發(fā)起案件開始的月份，為35.9個(gè)月。而對于那些轉(zhuǎn)變?yōu)樵u審團(tuán)評審的案件來說，從發(fā)起爭端到形成評審團(tuán)的平均月份值為6.7個(gè)月。

（五）爭端經(jīng)驗(yàn)對爭端轉(zhuǎn)變由評審團(tuán)審議的影響

表1展示了在特定月份中，爭端轉(zhuǎn)變的可能性。（如果爭端在當(dāng)時(shí)依然存在且活躍著）四個(gè)模型被檢驗(yàn)了。這些模型證明，當(dāng)一個(gè)國家的貿(mào)易和在世界經(jīng)濟(jì)體系中的結(jié)構(gòu)性地位被控制時(shí)，法律制度上的變化，特別是經(jīng)驗(yàn)，對于爭端是否轉(zhuǎn)變由評審團(tuán)審議的可能性有重大影響。值得注意的是，中心國家之間的爭端比起沒有這些中心國家參與的爭端更容易轉(zhuǎn)變。

模型一包含了所有變量，模型三已經(jīng)契合。模型二檢驗(yàn)了美國和歐共體的參與。模型四檢驗(yàn)了經(jīng)驗(yàn)作為申訴方和被訴方的要素，而不是一個(gè)區(qū)別變量。模型三采用逐步消除模型一中的變量的方法。當(dāng)所有變量的P少于0.1時(shí)停止契合。重要的是，該模型的結(jié)果排除了在模型一中少于0.1的法律能力變量，因此對于文獻(xiàn)中關(guān)于法律能力的重要性的支持較弱?！?5〕法律能力變量在一個(gè)沒有經(jīng)驗(yàn)變量的模型中能夠更好地被體現(xiàn)（本文中沒有展示）。然而，該模型和模型三之間的可能性比例測試（包括經(jīng)驗(yàn)變量）表明模型三更加適合。共同對比后，我們能夠發(fā)現(xiàn)經(jīng)驗(yàn)變量對法律能力相較于法律能力變量來說是更好的體現(xiàn)。Busch，Reinhardt和Shaffer在2009年開發(fā)出了一個(gè)基于調(diào)查的對法律能力的測量指標(biāo)也證明了這一點(diǎn)。雖然如此，法律能力變量在此處模型中運(yùn)用于經(jīng)驗(yàn)測量的相對薄弱性，正好印證了法律能力是動員有經(jīng)驗(yàn)的個(gè)人的主要機(jī)制。其他的機(jī)制性因素在該模型中比較重要，包括對于復(fù)雜性和經(jīng)驗(yàn)的測量。

在每一個(gè)模型中（模型一和模型三），經(jīng)驗(yàn)差異值比較顯著，且為負(fù)值。對于申訴方相較于被訴方每多一個(gè)月的爭端經(jīng)驗(yàn)，爭端轉(zhuǎn)變由評審團(tuán)審議的可能性就降低0.5%?！?6〕公式ea×1適用于計(jì)算因素變化。在這里，它等于（1-e-0.005×1）乘以100或者0.5%。

表1 隨機(jī)Log機(jī)率

（續(xù)表）

圖4 經(jīng)驗(yàn)差異對轉(zhuǎn)變機(jī)率的影響

反過來說，如果差異值下降，即當(dāng)被訴方比申訴方更有經(jīng)驗(yàn)時(shí)，爭端轉(zhuǎn)變由評審團(tuán)審議的幾率上升。這一結(jié)果被模型四所確認(rèn)，在該模型中，申訴方和被訴方的經(jīng)驗(yàn)被單獨(dú)處理，而不是計(jì)算它們之間的差值。這一模型證明，隨著申訴方經(jīng)驗(yàn)的增加，爭端更加不容易轉(zhuǎn)變。而當(dāng)被訴方經(jīng)驗(yàn)增加時(shí)，爭端轉(zhuǎn)變幾率上升。上述所有圖標(biāo)都證明經(jīng)驗(yàn)會影響爭端的進(jìn)程和發(fā)展，但是經(jīng)驗(yàn)具體是如何影響爭端進(jìn)程的取決于更加有經(jīng)驗(yàn)的是申訴方還是被訴方。

經(jīng)驗(yàn)差異的影響并不是很大，但是考慮到大量的爭端參與，該因素的影響迅速累積，從而增加了所獲取的經(jīng)驗(yàn)的重要性。比如說，12個(gè)月的參與爭端經(jīng)驗(yàn)的差距可能影響6%的案件轉(zhuǎn)變由評審團(tuán)審議的可能性（根據(jù)模型一和模型三）。諸如歐共體和美國這樣的爭端參與者相對來說是勢均力敵的，然而，經(jīng)驗(yàn)對于新爭端的影響是很大的，比如說歐共體和印度，或者巴西和墨西哥。上述圖4展示了經(jīng)驗(yàn)差異對于案件變化百分比的影響。我們已經(jīng)知道，圖表中的變化值是通過用申訴方的經(jīng)驗(yàn)值減去被訴方的經(jīng)驗(yàn)值計(jì)算出的；因此X軸上出現(xiàn)正值說明申訴方比被訴方有更多的經(jīng)驗(yàn)，而負(fù)值說明被訴方比申訴方有更多的經(jīng)驗(yàn)。圖表數(shù)據(jù)顯示，當(dāng)被訴方有更多經(jīng)驗(yàn)時(shí)，案件轉(zhuǎn)變的幾率增加，而當(dāng)申訴方更有經(jīng)驗(yàn)時(shí)，幾率下降。然而，這些影響是不均勻的。隨著被訴方相對于申訴方的經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢增加，案件轉(zhuǎn)變由評審團(tuán)審議的幾率比如果申訴方相較于被訴方更有經(jīng)驗(yàn)案件不轉(zhuǎn)變的幾率更大。比如說，某個(gè)案件中如果被訴方相較于申訴方有108個(gè)月的經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢，那么案件轉(zhuǎn)變的幾率比起如果雙方經(jīng)驗(yàn)相同增加72%以上。然而，如果情形倒過來，申訴方相較于被訴方有108個(gè)月的經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢的話，案件轉(zhuǎn)變的幾率只會下降42%。雖然WTO的被動性結(jié)構(gòu)使得申訴方具有一定的優(yōu)勢，但是經(jīng)驗(yàn)的獲取使得有經(jīng)驗(yàn)的被訴方能夠不成比例地在爭端進(jìn)程中影響案件發(fā)展的態(tài)勢。

經(jīng)驗(yàn)差異的乘積項(xiàng)以及美國和歐洲的參與在模型二中展示。模型二檢測了上述國家的參與緩和了經(jīng)驗(yàn)的整體影響的假設(shè)。乘積項(xiàng)并不顯著?？赡苄员嚷收f明了乘積項(xiàng)僅僅產(chǎn)生了十分細(xì)微的變化。因此，我們可以得出結(jié)論：美國和歐洲的參與不會緩和經(jīng)驗(yàn)對爭端的影響。

縱觀每一個(gè)模型，經(jīng)驗(yàn)差異的變價(jià)表明了參與方結(jié)構(gòu)形態(tài)的不同會對反復(fù)參與的重要性產(chǎn)生影響。作為申訴方，更有經(jīng)驗(yàn)者傾向于避免訴訟。因?yàn)榘讣欠褶D(zhuǎn)變的主導(dǎo)權(quán)在申訴方，這意味著有經(jīng)驗(yàn)的申訴方可以不花訴訟所需的時(shí)間和金錢來引起爭端程序。這些模型還表明，如果更有經(jīng)驗(yàn)的是被訴方，那么該國更可能拒絕妥協(xié)，因此這樣的案件更可能轉(zhuǎn)變。

三、爭端經(jīng)驗(yàn)的特征描述

事件歷史分析法明確了經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢和案件轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟的幾率之間的系統(tǒng)性關(guān)系。雖然我們已經(jīng)證明了頻繁參與對于成員國如何運(yùn)用WTO爭端程序具有重要影響，但是為何經(jīng)驗(yàn)可以產(chǎn)生這樣的影響是一個(gè)尚待解決的問題。具體來說，統(tǒng)計(jì)學(xué)分析主要有以下幾個(gè)問題：首先，在WTO獲取經(jīng)驗(yàn)意味著什么？誰能夠獲取，為何它是一種優(yōu)勢？其次，為什么更有經(jīng)驗(yàn)的參與者會采用上述統(tǒng)計(jì)分析所述的爭端戰(zhàn)略？具體來說，為什么更有經(jīng)驗(yàn)的被訴方選擇訴訟？最后，反復(fù)參與理論強(qiáng)調(diào)規(guī)則意識的重要性和反復(fù)參與者影響法律發(fā)展的能力。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)沒有顯示這個(gè)問題，但是理解有經(jīng)驗(yàn)者是如何利用爭端的是一個(gè)顯著的問題。WTO的反復(fù)參與者是否具有規(guī)則意識？他們在選擇轉(zhuǎn)變?yōu)樵V訟的案例時(shí)是否會考慮WTO法律學(xué)發(fā)展的因素？

為了回答這些問題并且利用統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，筆者在2004年5月到2006年5月之間進(jìn)行了30個(gè)半結(jié)構(gòu)式訪問，主要是在美國的華盛頓、比利時(shí)的布魯塞爾以及瑞士的日內(nèi)瓦。這其中包括和貿(mào)易代表團(tuán)高級法律顧問以及各國駐WTO的大使的訪談。被訪問者還包括前上訴機(jī)構(gòu)主席，WTO各部門秘書處員工，以及私人律師。其中有三名是男士，并且對于WTO爭端解決程序有直接經(jīng)驗(yàn)。他們所有人都要求他們的評價(jià)不被記錄并且不愿意透露姓名。

（一）經(jīng)驗(yàn)很重要：專業(yè)知識不僅僅是法律知識

本部分的分析基于下述問題：WTO頻繁參與者是否相較于那些不頻繁參與者來說具有優(yōu)勢？受訪者認(rèn)為經(jīng)驗(yàn)對于爭端有重要影響。比如說，某律師說道：“如果你不在日內(nèi)瓦，肯定有一些知識你不能掌握?！瓫]有去過日內(nèi)瓦的人肯定不知道爭端解決機(jī)制如何運(yùn)作，因?yàn)橛泻芏嗉?xì)節(jié)并沒有被規(guī)定在DSU中?！薄?7〕2006年4月19日和某阿根廷官員的訪談。正如統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)所顯示的那樣，獲取的經(jīng)驗(yàn)對于爭端程序的使用具有重大影響。對于爭端實(shí)踐的熟悉是有效和戰(zhàn)略行動的基礎(chǔ)。要獲取這種知識需要某人在日內(nèi)瓦參與行動。這是因?yàn)閃TO法律領(lǐng)域的專業(yè)知識不僅僅是法律知識。它還包括國際貿(mào)易爭端外交維度的知識。比如說，一個(gè)在日內(nèi)瓦的私人律師評價(jià)說：“這是法律一個(gè)十分特殊的領(lǐng)域。因?yàn)楹芏嗲闆r下這不是純粹的法律。它具有很強(qiáng)的外交屬性……它不能被稱作是一個(gè)純粹的法律體系，而是更學(xué)院的、合作性的。”〔68〕2006年4月9日在日內(nèi)瓦與某律師的訪談。爭端的“學(xué)院性”和“合作性”強(qiáng)調(diào)了人際之間的因素。特別是在日內(nèi)瓦，WTO的社交世界是很“小”的。〔69〕2006年4月20日在布魯塞爾與某歐共體官員的訪談。訪談表明個(gè)人聲譽(yù)以及收集和處理信息的能力對于有效參與爭端解決十分重要。〔70〕2006年4月20日在布魯塞爾和某歐共體官員的訪談，2005年5月11日在日內(nèi)瓦和某前駐WTO大使的訪談；2006年4月9日在日內(nèi)瓦和某私人律師的訪談。在貿(mào)易代表成員之間建立關(guān)系有助于了解其他爭端參與者的立場以及某項(xiàng)爭端的政治因素。某個(gè)與爭端無關(guān)的國家的貿(mào)易代表往往會為爭端各方扮演傳話者的角色，作為爭端各方之間的媒介，非正式地促進(jìn)信息交流，以便于各方認(rèn)清到底在發(fā)生什么。〔71〕2006年4月20日在布魯塞爾與某歐共體官員的訪談。在這種情形下，專業(yè)知識包括對于非正式、非口頭的程序細(xì)節(jié)的熟悉度，對政治語境的了解，外交敏感度以及專業(yè)關(guān)系的培養(yǎng)。這不僅僅是對復(fù)雜的法律要求的了解。要獲得這種實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)需要花時(shí)間在日內(nèi)瓦工作并且直接參與實(shí)際爭端。反復(fù)直接參與爭端因此對于獲得相關(guān)專業(yè)知識，從而有效參與爭端的法律和外交程序十分重要。這也是為什么反復(fù)參與者相較于非反復(fù)參與者能夠具有優(yōu)勢的核心原因。

（二）個(gè)人專業(yè)知識的積累以及國與國之間的不平等性

個(gè)人，而不是貿(mào)易代表或者國家政府能夠積累經(jīng)驗(yàn)。這一點(diǎn)很重要，因?yàn)樗绊懼蓡T國如何能夠通過雇傭、訓(xùn)練和保留已經(jīng)參與過爭端而積累了經(jīng)驗(yàn)的個(gè)人來控制實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。法律能力是指國家通過補(bǔ)償、行政支持或者其他資源來動員個(gè)人參與爭端解決的官僚機(jī)制，從而使得國家能夠處理在WTO的爭端事物?！?2〕See Busch，Reinhardt，and Shaffer，supra note〔1〕.個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)以及成員國為了保留對未來案件的技術(shù)訣竅而積累的法律能力塑造了上述統(tǒng)計(jì)模型中經(jīng)驗(yàn)所起的作用。這能夠幫助解釋頻繁參與者如何在訴訟中將參與轉(zhuǎn)化為優(yōu)勢。

貿(mào)易代表周期性出沒于日內(nèi)瓦是一件很普通的事情。委任的期間雖然對所有成員國來說并不完全相同，但是該期間的時(shí)長設(shè)計(jì)旨在既能夠?yàn)樘幚鞼TO紛爭預(yù)留足夠的時(shí)間，又做了限制以便于代表能夠隨時(shí)掌握其所在國家的利益傾向?！?3〕2006年4月3日在日內(nèi)瓦與某加拿大律師的訪談。即使是來自具有豐富經(jīng)驗(yàn)和精細(xì)架構(gòu)的貿(mào)易官僚機(jī)制的成員國的代表也覺得要適應(yīng)在日內(nèi)瓦處理爭端的各項(xiàng)任務(wù)很困難，某律師說道：“學(xué)習(xí)之路是曲折陡峭的，取決于背景經(jīng)驗(yàn)的積累……我曾經(jīng)做過很多WTO訴訟。那時(shí)候，我每五個(gè)星期就來一次日內(nèi)瓦。到達(dá)日內(nèi)瓦以后，發(fā)現(xiàn)有很多關(guān)于程序的細(xì)節(jié)，比如時(shí)間問題，聯(lián)系誰，以及如何處理各項(xiàng)事務(wù)。這些都需要花時(shí)間……我認(rèn)為如果多于四年半會產(chǎn)生‘本土化’風(fēng)險(xiǎn)，但是少于三年也不會有效果，因?yàn)樾枰腥陼r(shí)間才能真正了解一個(gè)地方?！薄?4〕2006年4月3日在日內(nèi)瓦與某加拿大律師的訪談。正如前一部分已經(jīng)寫的那樣，想要有效主導(dǎo)爭端程序需要掌握程序的細(xì)節(jié)，培養(yǎng)有利于處理事務(wù)的社交關(guān)系并且收集信息。這對于頻繁參與國家的代表來說也是一個(gè)挑戰(zhàn)，比如說加拿大，一個(gè)具有專門的政府部門來處理貿(mào)易事務(wù)的相對富裕國家。人員流轉(zhuǎn)對于貿(mào)易體量較小且不具備擁有專業(yè)知識的貿(mào)易機(jī)構(gòu)的國家來說更為重要?！?5〕2006年4月20日在布魯塞爾與某歐共體官員的訪談。比如說，某個(gè)歐洲的顧問描述了WTO的“小代表團(tuán)”以及他們在爭端中的能力是如何聯(lián)系到具體個(gè)人身上的?！澳銜吹揭恍┖芑钴S的國家……純粹是因?yàn)樵谌諆?nèi)瓦的那個(gè)人正好擅長WTO法律制度并且對此很感興趣，然后他回到自己的國家后，他的國家在WTO爭端中就不見了?！薄?6〕2006年4月20日在布魯塞爾與某歐共體官員的訪談。對于那些在日內(nèi)瓦的代表團(tuán)很小的國家而言，人員輪轉(zhuǎn)可能導(dǎo)致他們在關(guān)鍵領(lǐng)域徹底喪失專業(yè)技術(shù)。對于小國家來說，反復(fù)參與更加困難，要從反復(fù)參與中獲取經(jīng)驗(yàn)，其前提是具有法律能力的機(jī)構(gòu)化體制，從而個(gè)人的時(shí)間經(jīng)驗(yàn)不會因?yàn)槿藛T變動而流失。

獲取實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人員軌跡是爭端頻繁參與者和非頻繁參與者之間一個(gè)重要的區(qū)別。受訪者認(rèn)為，非頻繁參與者很難確定并雇傭那些致力于爭端解決的人員或者留住爭端實(shí)踐者?！?7〕2005年5月11日在日內(nèi)瓦與某WTO前大使的訪談，以及2005年5月20日在日內(nèi)瓦與某巴西官員的訪談。并且頻繁參與者需要建立法律能力。結(jié)果就導(dǎo)致非頻繁參與者往往缺乏具有卓越WTO專業(yè)知識的人員，并且他們必須通過其他市場方式，諸如私人法律服務(wù)或者法律援助來尋求這種專業(yè)知識。總而言之，經(jīng)驗(yàn)的獲取需要直接參與爭端，并且這種經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)生于個(gè)人，國家必須動員這些人來確保有效參與。反過來說，這些也是反復(fù)參與者和非頻繁參與國家之間的區(qū)別。這些區(qū)別也形成了這些國家如何參與WTO爭端的戰(zhàn)略。

（三）參與爭端的戰(zhàn)略方法

統(tǒng)計(jì)分析結(jié)果表明，有經(jīng)驗(yàn)的申訴方往往希望在爭端中獲得和解的結(jié)果。比如說，某個(gè)歐共體官員這樣描述歐共體在作為申訴方時(shí)的戰(zhàn)略：“我們會對相對方說，‘看，我們確定你們有違法行為，讓我們來商量一下……’啟動WTO案件很麻煩，需要很多精力、資源和時(shí)間的投入。所以說，我更傾向于早期和解解決爭端?！薄?8〕2006年4月20日在布魯塞爾與歐共體某官員的訪談。事實(shí)上，很多爭端參與者也是基于上述歐共體官員所說的原因而更傾向于和解解決案件。但根據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，更有經(jīng)驗(yàn)的申訴方更擅長完成此項(xiàng)任務(wù)。這是因?yàn)槿缟衔囊呀?jīng)提到的，有經(jīng)驗(yàn)的申訴方更熟悉程序，更有能力投入時(shí)間和資源來使得案件被和解。這是“最好的”案件，因?yàn)檎摀?jù)和論證都足夠清晰和明顯來進(jìn)行和解。〔79〕See Conti，supra note〔3〕.

統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)模型顯示，作為更有經(jīng)驗(yàn)的被訴方，往往不希望案件和解，所以他們參與的案件更有可能轉(zhuǎn)變?yōu)樵u審團(tuán)審議。雖然一個(gè)國家選擇訴訟而不是和解來解決爭端有很多原因，受訪者主要將經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)知識同拒絕和解在以下兩方面進(jìn)行聯(lián)系：首先，頻繁參與者將爭端視為常規(guī)。其次，被訴方同意和解可能被視為一種示弱，因此往往會避免這么做。

1.爭端視為常規(guī)

貿(mào)易不公平現(xiàn)象可能通過政府代表在發(fā)起正式爭端案件之前以非正式方式提出。某官員將這種非正式對話稱為國家關(guān)系之間的“前門”?！?0〕2005年5月19日在日內(nèi)瓦與某印度官員的訪談。這種非正式對話可能取得成功。然而，如果這種對話沒有取得成功，爭端為必須解決的問題提供了“后門”。發(fā)起一項(xiàng)爭端旨在表達(dá)申訴方對某項(xiàng)貿(mào)易關(guān)系的不滿，并且會導(dǎo)致這種不滿升級，因?yàn)檫@種不滿成為了爭端，適用爭端規(guī)則和程序，并且這種不滿被公開。然而，這種“戲劇化”的戰(zhàn)略可能并沒有預(yù)想的效果，〔81〕Robert E.Hudec，“International Economic Law：The Political Theatre Dimension”，17University of Pennsylvania Journal of International Economic Law 1（1996），9-15.特別是當(dāng)被訴方是一個(gè)爭端解決的頻繁參與者時(shí)?！?2〕See Conti，supra note〔3〕.這是因?yàn)榉磸?fù)參與者把爭端當(dāng)作是常規(guī)?！?3〕2005年3月24日在日內(nèi)瓦與某WTO官員的訪談，2005年5月19日在日內(nèi)瓦與某印度官員的訪談以及2006年4月20日在布魯塞爾與歐共體某官員的訪談。從國內(nèi)法的角度來說，反復(fù)參與者在任何案件中的風(fēng)險(xiǎn)更小且起始費(fèi)用更低。當(dāng)某律師被問及如何處理與WTO頻繁參與者之間的訴訟時(shí)，他將其比作是國內(nèi)訴訟?！熬拖袢魏卧V訟策略一樣……如果你的相對方是IBM，那么你不會和他們硬著干，因?yàn)槟阒浪麄冇凶銐虻穆蓭煟視蛡蚋?。這和我們的情形是相同的?！薄?4〕2005年2月28日在華盛頓與某私人律師的訪談。上述訪談把WTO程序中的頻繁參與者和IBM做了一個(gè)類比。就像起訴IBM一樣，提起對一個(gè)頻繁參與者的訴訟需要仔細(xì)研究哪些主張可以提出。像IBM這樣的企業(yè)不會被眾多復(fù)雜的法律主張壓倒。公司具有可以處理任何類型爭端的法律專家和員工。這同時(shí)也證明了爭端的不確定性。在爭端剛開始的時(shí)候，很難知道哪些主張是有效的。這一點(diǎn)由于缺乏案件撤回的程序制度而復(fù)雜化，結(jié)果就導(dǎo)致了盡可能提出更多的主張從而足以贏得爭端。該律師還描述了這種不確定性，特別是當(dāng)與具有經(jīng)驗(yàn)的參與者進(jìn)行爭端時(shí)：“在提出你的主張時(shí)，你有很多不同的事情需要考慮，但是其中一點(diǎn)就是由于不知道哪一方會贏，所以你需要提出主張。你不會壓倒美國，但是評審團(tuán)可能被壓倒么？”〔85〕2005年2月28日在華盛頓與某私人律師的訪談。要“包住”美國，或者用法律主張壓倒它是不可能的?！?6〕2005年3月4日在華盛頓與某美國貿(mào)易代表團(tuán)官員的訪談，以及2005年3月3日在華盛頓與某官員的訪談。美國具有足夠的人員、組織和資源來處理訴訟，即使是同時(shí)處理多個(gè)訴訟。不僅僅是美國和歐洲具有這種高效常規(guī)參與的能力，加拿大和巴西也有這種能力。〔87〕2005年5月11日在日內(nèi)瓦與某WTO大使的訪談，以及2006年4月20日在布魯塞爾與歐共體某官員的訪談。受訪者單列出了巴西，因?yàn)樗鳛橐粋€(gè)發(fā)展中國家卻具有比一些不頻繁參與的發(fā)達(dá)國家，比如新西蘭和挪威，更強(qiáng)的能力。〔88〕2006年4月19日在日內(nèi)瓦與某阿根廷官員的訪談。

相反的，非頻繁參與者很難有效參與爭端，因?yàn)樗麄內(nèi)狈κ煜TO程序細(xì)節(jié)的貿(mào)易實(shí)踐者。一個(gè)巴西官員這樣描述非頻繁參與者處理爭端時(shí)面臨的困難：“如果他們之前從未在WTO提起過案件，那么他們很難在WTO提起案件，因?yàn)樗麄冎荒軉胃?。他們不清楚體系的特征，不清楚法律體系或其他相關(guān)事務(wù)。我認(rèn)為對他們來說，在WTO提起案件并且在評審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)面前出現(xiàn)是十分困難的?！薄?9〕2005年5月20日在日內(nèi)瓦與某巴西官員的訪談。這再一次證明了直接參與案件中專業(yè)知識的重要性，以及頻繁參與者和非頻繁參與者之間的差距。一些實(shí)踐參與者描述了他們初期參與爭端解決時(shí)所犯的錯誤和所走的彎路?！?0〕2005年5月19日在日內(nèi)瓦與某印度官員的訪談；以及2005年5月12日在日內(nèi)瓦與某墨西哥官員的訪談。他們承受更高的風(fēng)險(xiǎn)和更高的起始費(fèi)用。某個(gè)歐洲顧問說，反復(fù)參與者不斷嫻熟的技巧“對于發(fā)展中國家造成了問題，因?yàn)檫@驅(qū)使你必須擁有私人律師”?！?1〕2006年4月20日在布魯塞爾與歐共體某官員的訪談。

一個(gè)擁有豐富經(jīng)驗(yàn)的律師代表團(tuán)的被訴方對于缺乏機(jī)構(gòu)性專業(yè)知識的申訴方造成了很大的挑戰(zhàn)性。這驅(qū)使相對缺乏經(jīng)驗(yàn)的申訴方花巨資在私人法律服務(wù)上，去尋求法律援助（如果合格），或者進(jìn)行整合。隨著時(shí)間的流逝，頻繁參與者日益嫻熟的技術(shù)驅(qū)使發(fā)展中國家也發(fā)展其專業(yè)知識。阿根廷顧問描述了WTO爭端的日益復(fù)雜性，認(rèn)為他們正“變得越來越復(fù)雜，因?yàn)閃TO的經(jīng)常參與者越來越老練……我可以告訴你，這對于發(fā)展中國家來說越來越難”?！?2〕2006年4月19日在日內(nèi)瓦與某阿根廷官員的訪談。該官員描述了經(jīng)常頻繁參與者是如何對他人造成壓力，從而驅(qū)使他們獲取更多技巧的。一些發(fā)展中國家，主要是巴西和印度，就是為了應(yīng)對這種壓力而頻繁參與的例子，他們也因此變得越來越老練。其他國家可能會尋求私人律師服務(wù)或者尋求WTO法律咨詢中心（ACWL）的服務(wù)，該組織是一個(gè)國際法律援助組織?！?3〕尋求私人律師的幫助可以增強(qiáng)非頻繁參與者的能力。但是私人律師收費(fèi)很貴，而且通常被認(rèn)為比起培養(yǎng)內(nèi)部專家來說是次好的解決方案，因?yàn)樗饺寺蓭煵荒軐⒎赡芰Ξa(chǎn)生幫助。See Joseph A.Conti，“Producing Legitimacy at the World Trade Organization：The Role of Expertise and Legal Capacity”，8Socio-Economic Review 1（2010），131-155.當(dāng)有經(jīng)驗(yàn)的參與者選擇訴訟時(shí)，他們對沒有經(jīng)驗(yàn)的申訴方造成了巨大的負(fù)擔(dān)，因?yàn)檫@樣的申訴方不熟悉爭端程序，而且需要尋找方法來獲取專業(yè)知識。ACWL的創(chuàng)立是為了幫助那些缺乏有效的法律能力又沒有國內(nèi)私人律師支持的爭端參與者。ACWL提供一定的法律意見和代表，并且致力于增強(qiáng)發(fā)展中國家的法律能力。See Davis and Bermeo，supra note〔5〕.雖然ACWL具有卓越的法律能力，通過接觸WTO法律來提高WTO體系的可信度，并且促進(jìn)發(fā)展中國家的法律能力，但是ACWL大量的精力并沒有花在與爭端有關(guān)的領(lǐng)域。（ACWL，Report on Operations 2008.Geneva.Advisory Center on WTO Law.）即使已經(jīng)降低了收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，很多國家還是無法承擔(dān)ACWL提供法律服務(wù)的費(fèi)用。（2005年2月28日在華盛頓與某私人律師的訪談。）

判決中存在很多不確定因素，比如說怎樣構(gòu)成一個(gè)好的案例以及如何通過程序更好地處理一個(gè)案件。頻繁的參與者將爭端當(dāng)作常規(guī)，并且比起不頻繁的參與者能夠更好地處理這些不確定因素，而對于非頻繁參與者來說，這是一個(gè)很大的問題。反復(fù)參與者具有更好的專業(yè)水平以及運(yùn)用法律的能力，從而導(dǎo)致參與者之間能力和專業(yè)技術(shù)上存在差距。這種差距為有經(jīng)驗(yàn)的被訴方提供了方法性保障。他們的起始費(fèi)用更低，并且和通過良好訓(xùn)練的貿(mào)易實(shí)踐者一起處理。和解不成功不會對他們造成過多的成本支出。但是當(dāng)他們拒絕妥協(xié)以后，風(fēng)險(xiǎn)、時(shí)長以及繼續(xù)案件的花銷增加了。這些對非頻繁參與者造成了負(fù)擔(dān)，并且是他們繼續(xù)進(jìn)行案件的抑制因素。

很大程度上而言，這是一種體系的產(chǎn)物，涉及各方如何參與和利用它，而不是一個(gè)明確的政策。但是存在一個(gè)暗含的策略因素：拒絕和解迫使申訴方必須證明其主張。對于這一點(diǎn)比較極端的連接點(diǎn)，一個(gè)美國官員做出如下形容：“讓我們看看你的案子怎么樣，然后我會告訴你它作為一種實(shí)踐有多壞?！薄?4〕2005年3月3日在華盛頓與某美國官員的訪談。這顯然是一場基于專業(yè)知識的競賽。然而，當(dāng)問及頻繁參與者是否故意利用案件的復(fù)雜性和高昂的花銷來打擊非頻繁參與者時(shí)，大多數(shù)受訪者表示異議?？赡苁菍@個(gè)問題的答案對于訪談來說過于敏感。然而，大多數(shù)受訪者強(qiáng)調(diào)通過直接參與所獲得的專業(yè)知識的差異對各方會產(chǎn)生不同的激勵因素，這取決于參與方是申訴方還是被訴方，以及他們處理訴訟相關(guān)的不確定因素的能力。

2.聲譽(yù)問題

經(jīng)驗(yàn)影響被訴方戰(zhàn)略性行動的第二種方法是關(guān)于頻繁參與者的聲譽(yù)問題。他們不愿意因?yàn)橥夂徒舛灰暈槿跣?。一個(gè)華盛頓的律師這樣形容這種戰(zhàn)略邏輯：“有時(shí)候其實(shí)是存在和解的可能性的。但是美國不愿意，歐盟也不愿意，他們拒絕和解因?yàn)樗麄儾幌胗羞@種諸如邁克爾·杰克遜（Michael Jackson）的形象。如果你和解了，你就是有罪的。或者，如果我和解了案件，其他人是不是會提起爭端因?yàn)樗麄冋J(rèn)為我總會和解的？所以，即使他們輸了，也拒絕和解……所以說大國都不愿意和解。你能看到的絕大多數(shù)和解都是小國之間純粹的和解，一個(gè)國家提出了一個(gè)觀點(diǎn)，另一個(gè)國家認(rèn)為他們可能會輸，由于他們不想輸，于是就和解了……新加坡對馬來西亞發(fā)起了許可方面的爭議，馬來西亞意識到這確實(shí)是一個(gè)問題，于是他們達(dá)成協(xié)議和解了這個(gè)案件，就是這么回事?！薄?5〕2005年2月28日在華盛頓與某私人律師的訪談。這個(gè)實(shí)踐者還說，大國十分在意其他成員國對它的看法。形成一種好訟的聲譽(yù)就是戰(zhàn)略需要，旨在造成其他成員國對它的這種認(rèn)識。目的在于當(dāng)他們阻止可能的申訴方向他們發(fā)起案件時(shí)，可以避免一種有罪的感覺。這是一種對未來的長遠(yuǎn)考慮，因?yàn)樗噲D影響可能的對手對未來可能相關(guān)的爭端的評估。根據(jù)這個(gè)受訪者，這種戰(zhàn)略意味著潛在的爭端都會走遠(yuǎn)，人們會說“我們沒有這個(gè)胃口或者意圖來做這件事情”?！?6〕2005年2月28日在華盛頓與某私人律師的訪談。他將這和新加坡和馬來西亞之間和解的爭端做了對比。新加坡和馬來西亞都是突然牽連進(jìn)WTO爭端解決的國家。他認(rèn)為新馬之間的爭端證明了非頻繁參與者缺少刺激因素來培養(yǎng)一種好訟的聲譽(yù)。

這種聲譽(yù)的培養(yǎng)只可能存在于反復(fù)參與者中，因?yàn)橹挥兴麄兊膮⑴c夠頻繁到足以培養(yǎng)一種與爭端相關(guān)的聲譽(yù)。此外，這種聲譽(yù)往往在和非頻繁參與者的爭端中被首先使用。這是因?yàn)椋缦惹八懻摰哪菢?，頻繁參與者將爭端看作常規(guī)，所以不太考慮對手方是否好訟。除了專業(yè)知識上的差距，聲譽(yù)還提供了另一種根據(jù)數(shù)據(jù)分析案件轉(zhuǎn)變由評審團(tuán)審議的可能性的解釋：作為被訴方的反復(fù)參與者選擇訴訟旨在挫敗申訴方未來對其的主張。

（四）保持處于安全地帶

如學(xué)術(shù)著作中所描述的一樣，反復(fù)參與者的一個(gè)重要的興趣點(diǎn)在于法律的發(fā)展。反復(fù)參與者能夠預(yù)測某項(xiàng)裁決的結(jié)果，并且采取行動使得判例法朝著他們所期望的方向變化。反復(fù)參與者是否會玩弄規(guī)則，即使是在國際貿(mào)易爭端中？這個(gè)問題超越了統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的范疇，但是對于理解WTO頻繁參與的意義卻是至關(guān)重要的。

上訴機(jī)構(gòu)無權(quán)對爭議雙方施加新的義務(wù)，但是有權(quán)建立爭端程序并且確認(rèn)WTO成員國的義務(wù)。然而，WTO法律體系一直在發(fā)展，評審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)的裁決可能具有后案傳遞性，即他們的觀點(diǎn)雖然對其他案件沒有約束力，但是仍然被認(rèn)為是有說服力的。比如說，一個(gè)前任美國官員說：“總的來說，評審團(tuán)的決議以及解釋對成員國那些模糊和具有爭議的義務(wù)提供了額外指導(dǎo)。即爭端。我不認(rèn)為確認(rèn)義務(wù)等于創(chuàng)造新的義務(wù)?！薄?7〕2005年2月5日美國前談判員的郵件。評審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)的裁決產(chǎn)生于對條約和協(xié)定內(nèi)容的確認(rèn)。該官員將此區(qū)分于創(chuàng)造新的義務(wù)，并且聲明了評審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)裁決不具有約束力。WTO協(xié)議中有很多模糊的地方。〔98〕See Horn and Mavroidis，supra note〔14〕.2006年4月19日在日內(nèi)瓦與某阿根廷官員的訪談；2005年5月20日在日內(nèi)瓦與某布魯塞爾官員的訪談。這從某種程度上來說是協(xié)商的產(chǎn)物，因?yàn)樵跅l約中故意設(shè)置的一些模糊之處促進(jìn)了條約被一致采納的可能性?！?9〕2005年3月4日在華盛頓與某美國官員的訪談；2005年3月10日與前美國談判員的訪談。此外，體系的新穎性意味著WTO很多法律規(guī)定沒有在實(shí)際爭端中被適用過。〔100〕See Conti，supra note〔3〕.2005年5月20日在日內(nèi)瓦與某巴西官員的訪談。正如一名歐洲官員評論過的那樣，WTO法律中未被實(shí)踐過的領(lǐng)域，與其說需要爭端案例來形成法律體系，不如說需要被避免。他說：“我們處理一個(gè)案件并不是為了為下一個(gè)案件創(chuàng)建判例法……更多是消極的。有的時(shí)候我們不提出主張是因?yàn)槲覀冎廊绻@些主張?jiān)诒景钢斜怀晒Σ杉{，那么這些主張可能在下一個(gè)案件中被運(yùn)用于打擊我們……所以這是一個(gè)為了處于安全地帶的惡循環(huán)。〔101〕2006年4月20日在布魯塞爾與某歐共體官員的訪談。不讓爭端進(jìn)入訴訟狀態(tài)是為了發(fā)展判例法?！?02〕與此同時(shí)，第三方可能會參與一項(xiàng)爭端，目的是影響評審團(tuán)對某項(xiàng)義務(wù)的解釋。并沒有很多證據(jù)證明反復(fù)參與者通過一系列爭端來謀劃WTO法律的發(fā)展。對法律體系發(fā)展可能性的預(yù)測反而導(dǎo)致了對法律某些領(lǐng)域的審慎規(guī)避。評審團(tuán)和上訴機(jī)構(gòu)裁決的規(guī)范性效力受到了各成員國的重視。比起發(fā)展某個(gè)領(lǐng)域的法律體系，貿(mào)易代表們更加愿意堅(jiān)守在已經(jīng)有裁決的領(lǐng)域范圍內(nèi)。這是一種為了避免不確定因素和消極確認(rèn)義務(wù)而產(chǎn)生的反過來的利用規(guī)則戰(zhàn)略。這種規(guī)則發(fā)展的方向和反復(fù)參與者在參與國內(nèi)訴訟時(shí)的規(guī)則意識具有相似之處，因?yàn)樵趦煞N情況下，反復(fù)參與者都希望能夠發(fā)展一種預(yù)測裁決結(jié)果的能力。

想要有效參與WTO爭端體系需要花費(fèi)巨大的資源、人力以及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。專業(yè)知識的獲取既不是通過抽象學(xué)習(xí)，也不是僅僅專注于法律的經(jīng)驗(yàn)。頻繁參與的國家相較于非頻繁參與的國家具有優(yōu)勢，因?yàn)樗麄冇懈嗟臋C(jī)會來獲取爭端程序如何運(yùn)作的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。由于經(jīng)驗(yàn)的獲取首先是及于個(gè)人的，這會產(chǎn)生一些問題，因?yàn)橘Q(mào)易代表團(tuán)，特別是那些比較小的貿(mào)易代表團(tuán)沒辦法獲得并且長期留住有經(jīng)驗(yàn)的貿(mào)易實(shí)踐者。這個(gè)無法獲取足夠經(jīng)驗(yàn)的問題由于頻繁參與者日益嫻熟的專業(yè)技巧而加劇，因?yàn)檫@些頻繁參與者對于爭端程序的熟練掌握意味著那些與他們進(jìn)行爭端的其他國家需要更多的知識和經(jīng)驗(yàn)來與之相抗衡?；诮?jīng)驗(yàn)獲得的專業(yè)知識的差異以及運(yùn)用這種知識的能力導(dǎo)致頻繁參與訴訟的被訴方采用一種不同的戰(zhàn)略。正如統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)所顯示的以及由眾多受訪者所確認(rèn)的那樣，這些國家不喜歡和解。通過不和解，有經(jīng)驗(yàn)的被訴方不僅培養(yǎng)了一種阻止未來申訴者的聲譽(yù)，而且迫使當(dāng)前案件的申訴方在漫長的訴訟和放棄爭端解決之間做出選擇。最后，頻繁參與者往往基于對評審團(tuán)裁決對成員國義務(wù)影響的考慮來行動，他們這么做是為了避免法律體系朝著未來可能對其有負(fù)面影響的方向發(fā)展。上述發(fā)現(xiàn)在戴維斯和貝爾梅奧〔103〕See Davis and Bermeo，supra note〔5〕.研究成果的基礎(chǔ)上進(jìn)行了發(fā)展，戴維斯和貝爾梅奧通過展現(xiàn)爭端經(jīng)驗(yàn)對如何利用WTO程序的影響，論證了一次爭端經(jīng)驗(yàn)會增加后續(xù)發(fā)起爭端的可能性這一觀點(diǎn)。

四、結(jié)論：社會環(huán)境下的國際貿(mào)易爭端

反復(fù)參與所積累的經(jīng)驗(yàn)的重要性已經(jīng)通過數(shù)據(jù)測試和實(shí)踐者被證明。這是非常重要的發(fā)現(xiàn)，因?yàn)樵摪l(fā)現(xiàn)關(guān)注了爭端者如何影響國際貿(mào)易法的適用。反復(fù)參與者的影響不能簡單地被簡化為國家經(jīng)濟(jì)在世界貿(mào)易體系中的地位或者貿(mào)易關(guān)系。它是WTO體系如何被使用的一種通用特征而不能被限制為最強(qiáng)大的國家。這一點(diǎn)在非重要乘積項(xiàng)（模型二）中能夠很明顯被看出，模型二顯示出反復(fù)參與者的優(yōu)勢可以傳遞到一群頻繁參與者，包括加拿大、巴西和印度。

通過直接參與爭端所獲取的專業(yè)知識的特征說明了頻繁參與者是如何產(chǎn)生能力差異的，即使是在兩個(gè)都被認(rèn)為是反復(fù)參與者的國家之間。這樣看來，爭端的反復(fù)參與者將所有的參與者分層，并不僅僅分為反復(fù)參與者和一次性參與者兩層?！?04〕非常感謝勞拉·柏斯（Laura Beth）對這一點(diǎn)的洞察。反復(fù)參與者的爭端優(yōu)勢在很多重要方面存在著不同，即使是在那些相對來說有經(jīng)驗(yàn)的人那里，并且對于那些在WTO體系中參與并且很活躍的國家之間依然存在很大的不同。這一點(diǎn)從經(jīng)驗(yàn)變量的效果上來說很明顯，即使是在兩個(gè)擁有相似爭端參與頻率的國家之間也能夠迅速積累。然而，經(jīng)驗(yàn)作為一種積累優(yōu)勢的機(jī)制的普遍性的前提，是國家擁有積累必需的參與爭端資源以及創(chuàng)立一種結(jié)構(gòu)性培養(yǎng)專業(yè)知識的機(jī)制的意愿和能力。主動性在這個(gè)游戲場上十分重要，私人法律服務(wù)以及ACWL的折價(jià)代理對于發(fā)展中國家參與訴訟來說十分重要和有幫助，因?yàn)檫@些途徑為發(fā)展中國家提供了爭端經(jīng)驗(yàn)，而這種經(jīng)驗(yàn)在沒有反復(fù)參與和對建設(shè)法律能力的不斷投資時(shí)是很難獲取的。然而，針對WTO爭端的私人法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)主義解釋并沒有很好的發(fā)展。未來的研究者應(yīng)當(dāng)尋找更多的線索來解釋私人法律服務(wù)的影響。比如說，目前我們依然很難系統(tǒng)地評價(jià)私人律師是何時(shí)以及如何參與爭端以及他們的影響力如何。經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)在仍然是爭端轉(zhuǎn)變的辨別性標(biāo)注，這說明無論私人法律服務(wù)扮演的角色如何，WTO爭端游戲場仍然向那些擁有更多直接參與經(jīng)驗(yàn)的成員傾斜。這說明這種服務(wù)的提供不可能永遠(yuǎn)改變WTO法律體系如何在不平等的參與者之間分配優(yōu)勢的情況。要克服這種專業(yè)知識上的差異是很困難的。

爭端經(jīng)驗(yàn)不僅僅是指諸如何時(shí)訴訟何時(shí)和解之類的戰(zhàn)略，也涉及WTO成員國的身份。一些受訪者提供了對成員國的宏觀特征描述，對國家的行為和心理特征進(jìn)行了分析并且說明了他們參與爭端的方法。他們的評價(jià)往往以“美國人是這樣的，但是日本人是那樣的”形式進(jìn)行。這些歸類本身不及它們存在的事實(shí)和它們對不同國家如何規(guī)劃和處理爭端的影響來的重要。WTO論壇提供了表態(tài)的平臺，有助于厘清各國在世界語境下的身份。這些身份不僅僅是象征意義上的，對于好訟聲譽(yù)的重要性來說也很明顯。這種爭端的特征對于爭端進(jìn)程有重要影響，并且延伸地說，對國際貿(mào)易體系的力量和動因也有重要影響。

本文分析的決定性因素，比如說專業(yè)知識和聲譽(yù)，涉及社會環(huán)境，該環(huán)境中會發(fā)生高風(fēng)險(xiǎn)的國際關(guān)系。世界社會被文化所滲透，包括訣竅，關(guān)于法律能獲得些什么以及對地位的關(guān)注。事實(shí)上，WTO是由關(guān)于如何處理事務(wù)的想法的象征性和文化特征來界定的復(fù)雜的社會論壇，它通過個(gè)人、專家以及制度動力（即國際經(jīng)濟(jì)和國際關(guān)系的歷史性結(jié)構(gòu)）來協(xié)調(diào)。一個(gè)法律機(jī)制需要演員來適用法律：理解法律、應(yīng)用法律并且對于法律的含義進(jìn)行爭論。對法律含義的不同理解使得法律的演員有立場來互相爭論。這些含義和實(shí)踐十分重要，因?yàn)樗鼈儎?chuàng)造或者重新創(chuàng)造了權(quán)力關(guān)系。貿(mào)易實(shí)踐者通過直接參與爭端所獲得的知識訣竅是頻繁參與者相較于非頻繁參與者來說優(yōu)勢的核心。這種法律知識是各國競爭成為主宰的媒介，不平等的參與者利用法律來謀求自身利益。那些在爭端程序中獲得更多便利的國家能夠在競爭中占優(yōu)。此外，反復(fù)參與者可以被認(rèn)為是一種新的不平等，主要體現(xiàn)在各國投資建設(shè)法律的能力、各國通過直接參與培養(yǎng)專業(yè)知識的能力以及如何通過法律論證和解釋來實(shí)現(xiàn)目的。

國際法律論壇是研究法律如何在特定社會環(huán)境下被制定和適用的平臺。在一國領(lǐng)域外所適用的法律是通過各方主體的適用形成的，這也因此為拓展法社會學(xué)知識到國際社會環(huán)境創(chuàng)造了機(jī)會。此外，研究者應(yīng)當(dāng)繼續(xù)拓展該方法，尋求更大的樣本并且進(jìn)行和其他國際法律論壇的對比性評估，這樣才能更好地審視國際層面上法律的產(chǎn)生行為。