吳光明

一、概 說

一般而言，有關證券市場投資人保護之立法，有兩方面問題存在，一是保護之法律是否周延；二是保護之法律是否確能落實。

當然，證券投資人保護之程度，會影響一國 證券市場之大小與榮枯，而在不同法系之淵源或法律傳統(tǒng)下，對于國內(nèi)投資人及外資之保護立法，存有明顯差異。以我國臺灣地區(qū)為例，“證券交易法”第1條規(guī)定：“為發(fā)展國民經(jīng)濟，并保障投資，特制定本法?！奔礊樽C券交易法之立法宗旨，故證券交易法之主軸，均圍繞著投資人之保護而設計，故投資人保護之法律規(guī)定雖難以量化，但卻可從質(zhì)化之角度對其優(yōu)劣得失加以評價;惟大陸法系國家(地區(qū)),對外資之保護普遍較為欠缺,以致很難形成蓬勃之證券市場。

再者，如欲就投資人保護之規(guī)范加以評價，至少有以下四種指標，包括股東權(quán)利指標、公司治理指標、公共執(zhí)行指標、法律救濟指標等。其中股東權(quán)利指標與公司治理指標，系投資人保護之基礎，主要體現(xiàn)在公司治理，以及其他上市（柜）各種準則中。而公共執(zhí)行指標，系指證券監(jiān)理機構(gòu)之市場監(jiān)控機制和效能；至法律救濟指標，則是最顯著且重要之部分，蓋因個人才是其利益之最大化之計算者與投資者，故必須由法律賦予投資人以訴訟權(quán)，〔1〕有關由法律賦予投資人以訴訟權(quán)之進一步討論，請參見吳光明：《證券交易法論》，臺北三民書局增訂第11版，第557～558頁。并保障其順利行使投資之相關權(quán)益，并于未獲順利行使時，得有救濟之途徑，此為投資人保護之根本。

由于法典法與普通法（判例法）之不同，二者涉及歷史問題、現(xiàn)實問題、傳統(tǒng)問題、文化背景問題等不同之法律形式。普通法系國家如英國、美國，其股權(quán)相對較為分散，因而投資人受大股東剝削之可能性相對減少。大陸法系的如我國臺灣地區(qū)，股權(quán)集中度相對較高，家族企業(yè)之控制問題較為嚴重，少數(shù)投資人之保護從而受到較大之挑戰(zhàn)，在此環(huán)境下，有關投資人權(quán)益之法律救濟，遂更顯重要；另一方面，證券投資人提起團體訴訟之案例，邇來漸漸增加。為此，本文將探討議題局限于上開指標中之法律救濟指標，尤其以投資人保護之團體訴訟文化為主要研究對象；從不同背景之法律文化，探討臺灣證券團體訴訟塑造之過程。

又從比較團體訴訟法律文化之觀點言之，美國律師團體訴訟制度與臺灣投資人保護機構(gòu)團體訴訟制度顯然不同，此固然涉及判例法國家與法典法國家 之差異，但此等不同之法律制度，相對于各自之文化背景與發(fā)展，均具備一定之形式合理性，且各有所長，甚值加以比較分析，以資參采。因此，本文并非要將美國團體訴訟與臺灣團體訴訟強硬相比，而系借鏡美國經(jīng)驗，累積臺灣經(jīng)驗。

基于此，本章首先擬探討美國團體訴訟制度，包括制度之概念、制度之演進；其次擬探討臺灣團體訴訟制度，包括團體訴訟制度之必要性與其沿革、現(xiàn)行“證券投資人及期貨交易人保護法”（以下簡稱“投保法”）下之團體訴訟制度；再次擬探討證券團體訴訟之本土化問題，包括團體訴訟法律文化、臺灣團體訴訟文化之特殊問題；再者擬探討團體訴訟常見之問題，包括團體訴訟判決之既判力并無擴張、訴訟實施權(quán)之內(nèi)涵不明確、訴訟程序所遭遇之問題，以及2009年5月20日“投保法”之修正事宜。此外，擬探討團體訴訟與因果關系之推定，包括美國證券交易法對因果關系之認定、臺灣“證券交易法”第20條之構(gòu)成要件。最后，提出檢討與建議。

二、美國團體訴訟文化

（一）團體訴訟制度之概念

1.概念解析

一般而言，團體訴訟源自于美國之class action制度（有翻譯成集團訴訟，本文則一律以團體訴訟稱之）。此種制度系指肇始于英國衡平法（equity）之美國訴訟制度，亦即將具有同一事實或法律關系之不確定當事人擬制為一個群體，而群體中之一人或數(shù)人視為代表整個群體而提起訴訟，該判決效力及于群體中之每一個個體。換言之，團體訴訟原系著眼于縮短訴訟之時間，即鑒于共同訴訟之不切實際，使一群因具共同利害關系之人，得僅由個人代表全體出庭?！?〕David L.Ratner，and Thomas Lee Hazen，Securities Regulation （Eighth Edition）（St.Paul，Minnesota：West Group，2005），pp.281－282.

2.沿革

由于美國是普通法系國家，其判例法是法官司法經(jīng)驗之產(chǎn)物，有著獨特之柔韌性。美國現(xiàn)行之團體訴訟制度，始于1938年實施之美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條（Federal Rules of Civil Procedure Rule 23），該條規(guī)定之團體訴訟，系指一群有相同利害關系之人，由于人數(shù)太多，實際上無法使全部之利害關系人進行全部訴訟，故由團體中之一人或數(shù)人為代表當事人，就團體共同之法律或事實問題，代表團體于法院向?qū)υ飚斒氯藶檎埱蠡虮辉V之民事訴訟?！?〕劉連煜、林俊宏：《投資人團體訴訟新時代的來臨》，載《月旦法學雜志》2004年第111期，第81頁；另參閱賴英照：《證券交易法解析——簡明版》，自版2011年2月，第338頁。1966年，該條文進一步擴大其適用范圍，至此，團體訴訟制度可謂大致完妥?！?〕高金枝：《消費者訴訟之比較研究》，臺灣大學法律學研究所碩士論文（1984），第17頁。

雖然團體訴訟是美國法律體系中非常重要且富特色之組成部分，其在證券領域中發(fā)揮著主導性作用。然而，由于嚴重之證券濫訴，與律師在訴訟中擔任之角色之扭曲，美國各巡回法院嘗試經(jīng)由聯(lián)邦民事訴訟法程序規(guī)則之變革及改進，來限制濫訴之情形，也因而促成1995年私人證券訴訟改革法（Private Securities Litigation Reform Act of 1995）、1998年證券訴訟統(tǒng)一標準法（Uniform Standards Act of 1998）以及薩班斯法（Sarbanes－Oxley Act of 2002）?！?〕薩班斯法（Sarbanes－Oxley Act of 2002）對1933年證券法與1934年證券交易法作大幅修正，被認為是美國自20世紀30年代以來對上市公司與獨立會計師影響最大，且最重要之證券立法，該法被譽為“美國證券市場發(fā)展過程中又一里程碑的立法”。

3.功能

美國團體訴訟具有下列功能：

（1）為因應公司治理之困境，美國政府有意識地制定一些法律，例如1933年證券法（Securities Act of 1933）、1934年證券交易法（Securities Exchange Act of 1934），〔6〕1933年證券法（Securities Act of 1933）、1934年證券交易法（Securities Exchange Act of 1934）是美國證券法律體系兩大支柱，是世界各國證券市場監(jiān)管立法典范，更是各國仿效與借鏡之對象，自頒布以來歷經(jīng)多次修正，在不同之歷史時期，為適應證券市場之多樣變化，促進證券市場之發(fā)展起了重要作用，最近一次修正是在1998年。加強對企業(yè)所有者不當行為之控制力量。

（2）團體訴訟在訴訟程序之每個階段中之每個組成部分，均有自己之特殊性，適應現(xiàn)代社會解決糾紛，并具有對群體性糾紛予以救濟之功能。

（3）團體訴訟之出現(xiàn)，使在實體法領域根本不能以一個組織或團體名義進行民事訴訟程序之多數(shù)，為訴訟目的而集合為一體，此集合體則取得訴訟當事人之資格。

（4）團體訴訟制度之存在，解決了現(xiàn)代民事糾紛中之“小額多數(shù)”救濟問題，證券投資人以律師費后付及成功酬金勝訴提成方式，保護受害投資人之權(quán)益，并對違法違章規(guī)定之上市公司加以制裁，該判決之擴張力帶有一定之公益性質(zhì)，是一種“私法公法化”之特征。

4.要件

所謂團體訴訟，系指由一人或一人以上代表更大之一群人所進行之訴訟。〔7〕Black’s Law Dictionary （second pocket edition）（West Group，2001），p.103；David L.Ratner，and Thomas Lee Hazen，supra note〔2〕，p.324.根據(jù)上述美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條之規(guī)定，提起團體訴訟應具備之一般要件有：

（1）人數(shù)之眾多性（numerosity）

美國上市公司股權(quán)高度分散之結(jié)構(gòu)，缺乏占有主導性之股東，團體訴訟成員人數(shù)太多，實際上無法使全部團體成員為共同訴訟當事人而進行訴訟。〔8〕Zeidman v.Ray Mcdemott ＆Co.，1981，651F.2d1030.

（2）共同之法律或事實問題

團體成員普遍存有共同之法律或事實問題，亦即將“共同之利益”適用團體訴訟之要件?！?〕Marisol A.ex rel.Forbes v.Giuliani，1997，126F.3d372.

（3）典型性（typicality，亦有翻譯為代表性）

典型性，代表當事人所為之攻擊或防御系典型之團體請求或防御?！?0〕Taylor v.Safeway Stores，Inc.1975.524F.2d263.

（4）代表之可勝任性（adequate representation）

訴訟代表當事人必須能為團體成員有效維護其利益，此項要件往往會被被告用來作為攻擊原告所提出之團體訴訟不能成立之根據(jù)?！?1〕Black v.Phone－Poulenc，Inc.1996，173F.R.D.156.

此外，上開“聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則”第23條條文尚區(qū)分不同類型之團體訴訟而為規(guī)定，其中被用以作為解決證券團體爭議者，乃該條（b）項（3）款所規(guī)定之類型。該類型之特別要件為：法院應認為團體成員共同之法律或事實問題，超越個別成員之問題，且為使紛爭能獲得公平、有效率之裁判，利用團體訴訟較其他訴訟方法為優(yōu)者?！?2〕David L.Ratner，and Thomas Lee Hazen，supra note〔2〕，p.280.

5.第23條內(nèi)容分析〔13〕宋冰：《美國與讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第272～273頁。

聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條之規(guī)定大致如下：

（1）團體訴訟之進行必須經(jīng)由法院之批準，才能進行。換言之，具名人員與團體之其他成員就事實與法律所做之陳述必須相同：具名成員及其律師必須公正并充分地代表團體之全體成員（規(guī)則第23a條）。

（2）團體訴訟可請求金錢賠償或強制法律救濟，某些特殊狀況中更可請求上述二者（規(guī)則第23b條）。

（3）在請求金錢賠償之團體訴訟中，團體成員有權(quán)要求將自己排除在團體之外，亦即所謂選擇退出（opting out）之權(quán)利，然后提出自己之訴訟（規(guī)則第23c條）。

（4）團體訴訟如未經(jīng)法院之批準，不能由各方當事人自行和解（規(guī)則第23e條）。

6.實務評析

當法院認為系爭訴訟具備團體訴訟之條件時，應以命令指示原告為代表當事人，并通知全體團體成員。凡受通知而未向法院要求除名之人，對于法院判決結(jié)果不論有利不利，均視為團體訴訟之一員，而受判決拘束。易言之，除非有成員特別聲明除外之例外情形，否則原則上將所有潛在之成員全部納入團體中，不論其有無參與系爭團體訴訟之程序均同，且配合全面性之通知制度，使團體訴訟之判決效力及于所有之集團成員，而達一次性地解決紛爭之目的?！?4〕陳美卿、陳茵綺：《證券暨期貨爭議案件訴訟進行之研究》，劉連煜教授主持，1998年，第60頁。

證券團體訴訟雖然耗費一定之社會成本，但相對于“少額多數(shù)”投資人群體參加而言，還是大大地降低了社會成本與訴訟成本。在證券市場中，如認為“會計師”“審計委員會”系扮演民間“經(jīng)濟警察”角色，那么在團體訴訟中之律師便具有“私設檢察官”之性質(zhì)。

另外，在證券市場交易因果關系方面，美國司法實務上引用“市場詐欺理論”（the Fraud on the Market Theory），放寬證券求償案件因果關系之認定?！?5〕John Armour and Joseph A.McCahery，After Enorn，Improving Corporate Law and Modernising Securities Regulation in Europe and the US （Oxford and Portland Oregon：Hart Publishing，2006），pp.104－106；見前注〔3〕，賴英照書，第316頁。受侵害之股東只要有紀錄證明其交易時間是在公司之虛偽陳述后，即可建立詐欺與交易間之因果關系?！?6〕詳參美國聯(lián)邦最高法院1988年，Basic，Inc.v.Levinson判決，485U.S.224，108S.Ct.978，99L.Ed.2d194（1988）。經(jīng)由因果關系認定之放寬，20世紀80年代證券團體訴訟蓬勃發(fā)展，團體訴訟成為美國保護股東權(quán)益最有效之司法程序，同時亦成為最普遍之股東民事索賠手段。〔17〕劉彥廷：《論證券投資人及期貨交易人保護法之團體訴訟》，臺北大學法學系碩士論文（2003），第41頁。

（二）團體訴訟神話之興衰

1.團體訴訟之崛起

（1）美國之訴訟現(xiàn)象

美國人信賴法律，幾乎可將所有各種不同形式之問題轉(zhuǎn)化為司法問題，并將該問題托付給法院予以解決。一則是，美國人有非常強烈之權(quán)利觀念，一則是，美國人對法律有非常強烈之依賴。一旦發(fā)生權(quán)利需要保障，美國人自然會將目光轉(zhuǎn)向法院，以尋求法院判決之保障。

因此，在美國，訴訟與法律密不可分，訴訟現(xiàn)象，成為普遍之社會現(xiàn)象。有些新權(quán)利之確認，主要是由法院進行。最后，造成訴訟爆炸現(xiàn)象。

（2）訴訟觀念變革

20世紀60年代以來，訴訟觀念變革之社會后果，系以維護權(quán)利為名，所進行之再分配與權(quán)利義務關系之不確定性。此種不確定性，使訴訟手段成為權(quán)利之主要來源，破壞法律之預測可能性，此由法律本身之用語模糊不清，以及對廣泛司法自由裁量權(quán)之承認，可見一斑。

其次，經(jīng)由審判確認之權(quán)利與損害賠償責任之無限擴大，誘使訴訟之進一步增長。蓋訴訟既可成為權(quán)利之來源，而不僅是對既有權(quán)利之肯定性或否定性之評價，則人人均樂于采取各式各樣之訴訟。

再次，由于響應公司治理之困境，美國政府刻意強化對企業(yè)所有人不當行為之控制力量，故美國證券法律允許被證券詐欺而受害之投資人，在某些情況下可直接提起訴訟。然而，實務上，大多數(shù)投資人僅零散地持有股份，缺乏主導性之需求。至此，美國團體訴訟，乃在證券詐欺領域內(nèi)發(fā)揮著主導性之作用。

2.團體訴訟發(fā)達原因

（1）懲罰性賠償

美國懲罰性賠償制度有兩個特征：一是對加害人實施一定程度之惡性行為；二是法院在判決懲罰性賠償時，并非考慮受害人之損害，而主要系以加害人不法行為時之行為態(tài)樣為出發(fā)點。根據(jù)傳統(tǒng)訴訟理論，主要被告之行為在倫理上應該受非難，即有惡意或重大過失時才適用，原告并無權(quán)請求適用懲罰性賠償，而系由陪審團決定是否適用，以及賠償數(shù)額。

（2）訴訟成功酬金文化

按美國團體訴訟發(fā)達原因之一，是美國訴訟成功酬金（contingency fees）制度，亦即律師在訴訟前不收律師費，而在訴訟勝訴后，提取一定比例（一般為30%左右）之成功酬金為律師費。利用此種制度之設計，使律師為追求利潤，對于訴訟案件更能竭心盡力，藉以促使國家法律之貫徹，進而促進公益之實現(xiàn)。

由于成功酬金文化為大多數(shù)團體訴訟損害賠償案件中，當事人聘請律師之唯一途徑，導致團體訴訟可能帶來之巨額利潤，刺激律師冒險興訟，也因而造成律師傳統(tǒng)道德規(guī)范之淪喪，以及律師對于團體訴訟之強力介入。此種狀況，使律師與當事人之角色發(fā)生倒轉(zhuǎn)，導致團體訴訟之每一步驟，均傾向于提高律師之作用，當事人之角色功能，反而不受重視。

因為律師角色舉足輕重與訴訟勝敗之不確定性，律師成為團體訴訟法律運作中之重要關鍵。隨著訴訟風險之倍增，美國社會大眾普遍感受到如無律師之支持，不敢貿(mào)然進行任何重要之交易。

因此，在此種特殊團體訴訟文化下，律師有責任說明以下兩件事：①實時將其所提出之全部文件告知團體訴訟代表，并隨時供該代表檢查；②通知法院將會在訴訟文件上署明律師之執(zhí)業(yè)范圍，以及其從事團體訴訟之經(jīng)驗。

3.團體訴訟神話之破滅

（1）團體訴訟制度存在之問題

在訴訟成功酬金文化之推波助瀾下，大規(guī)模且復雜之大眾侵權(quán)訴訟案件激增，在美國，已有“訴訟爆炸”之說，已如前述；甚至有相當一部分之證券詐欺團體訴訟案件，是由律師慫恿而提起，但律師稍不小心，亦可能成為其客戶控告之對象。高額之訴訟費用與賠償金，使許多公司最后以破產(chǎn)告終。成功酬金之擴大，誘使律師藉由制度之操弄與惟利是圖之手段，以得到當事人之權(quán)利，導致團體訴訟制度之神話終于破滅?！?8〕Available at http：∥www.classaction.com／（last access：2011－03－01）.

因此，美國有些律師或律師事務所喜歡發(fā)動團體訴訟，主動甚至違法聯(lián)絡被害人，并擔任該團體訴訟之代理律師，提起團體訴訟而從中獲利?！?9〕Available at http：∥tw.search.yahoo.com／search？p＝http%3A%2F%2Fclassactionworld.com＆fr＝y(tǒng)fp＆ei＝utf－8＆v＝0（last access：2013－02－06）.

美國學者愛德華·H.庫珀教授（Edward H.Cooper）在 Class Action Advice in the Form of Questions一文中，列舉團體訴訟制度存在之問題，諸如：〔20〕See Edward H.Cooper，“Class Action Advice in the Form of Questions”，11Duke Journal of Comparative ＆International Law （2001），215－248.

① 團體訴訟加重訴訟復雜性與處理訴訟之難度。

②由于團體訴訟比任何單獨訴訟之案件涉及更多法律與事實上之問題，團體訴訟增加個別法院之負擔。

③團體訴訟在實務上會迫使被告和解，以避免遭受高額損害賠償判決之可能性，同時亦增加惡意訴訟之可能性。

④ 在團體訴訟中，法院與律師各自之本質(zhì)為何，該案陪審團之角色如何，以及如何選擇團體之代表，甚至如何保護未參加訴訟團體成員之權(quán)利等問題，均有待觀察。

⑤ 此外，如何處理那些潛在之原告，如何給付律師費，以及何者為“以和解為唯一解決途徑之團體訴訟”之意義等問題，均有待厘清。

（2）修改聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條

因此，1966年，美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則第23條經(jīng)歷了重大修改，將團體訴訟中之和解與一般民事訴訟之和解嚴格區(qū)分開來，而于第23條e款規(guī)定，團體訴訟中之和解均必須經(jīng)過法院之批準，且對于被法院確認為團體訴訟之案件，如提出和解方案時，必須告知團體訴訟成員?！?1〕The court must approve any settlement，voluntary dismissal，or compromise of the claims，issues，or defenses of a certified class.The court must direct notice in a reasonable manner to all class members who would be bound by aproposed settlement，or compromise.

面對上述現(xiàn)象，美國法學界對于其民事訴訟亦不斷自我否定，并加以改革檢討，期待配合法律文化，將其法律制度再進行截長補短。

（三）團體訴訟制度之演進

1.私人證券訴訟改革法案

美國之團體訴訟制度系由股東自行發(fā)動，致部分投資人結(jié)合律師濫用該制度，引發(fā)法律上對于證券集體訴訟制度問題之廣泛爭論。有鑒于此，美國國會在1995年制定并通過了《私人證券訴訟改革法案》（Private Securities Litigation Reform Act），此法案提高了證券團體訴訟原告之起訴門坎，并緩和“市場詐欺理論”之適用，另針對濫訴之原告與律師加以懲戒?！?2〕1995年《私人證券訴訟改革法》旨在限制：不問緣由對任何股價顯著波動提起訴訟、無端擴大被告范圍、濫用證據(jù)開示程序（Discovery process）逼迫和解牟利、團體訴訟律師操控斂財?shù)取?/p>

因此，《私人證券訴訟改革法案》分別增訂第27章（a）條與第21D章（a）條，該等法條雖然亦涉及個別實體問題之規(guī)范，但主要是從程序方面，解決“職業(yè)原告”（professional plaintiff）與證券團體訴訟之濫用問題。

2.證券訴訟統(tǒng)一標準法

1998年，美國通過《證券訴訟統(tǒng)一標準法》（Securities Litigation Uniform Standards Act），避免股東運用州法逃避《私人證券訴訟改革法案》之規(guī)定，使該法案之功能，得以充分發(fā)揮。

《證券訴訟統(tǒng)一標準法》亦系出于防止民眾根據(jù)州藍天法進行團體訴訟之目的，而對1995年《私人證券訴訟改革法》所作之一種補充或限制。至此，美國證券團體訴訟制度得以較為完備，并獲得平衡性之發(fā)展。〔23〕1998年之《證券訴訟統(tǒng)一標準法》明確規(guī)定聯(lián)邦法院在團體訴訟成員超過50人以上情況下之管轄權(quán)。聯(lián)邦法院并在若干判決中，一再重申并警告團體濫訴之行為。

（四）小結(jié)

團體訴訟是美國法律體系中，非常重要且極富特色之組成部分，其在大規(guī)模侵權(quán)行為與證券法等眾多部門領域內(nèi)，均發(fā)揮主導性之作用。

美國在證券團體訴訟之法制設計，系追求“抑制詐欺行為”與“防止濫訴問題”間之平衡。為因應20世紀80年代濫訴之社會問題，以及律師文化之弊端，在1995年之《私人證券訴訟改革法案》及1998年之《證券訴訟統(tǒng)一標準法》，增訂相關程序上之門坎限制（pleading），但整體上仍無法改變?yōu)E訴問題，唯賴學說持續(xù)討論，并尋求妥適之解決方式。

本文亦認為，司法改革已經(jīng)觸及較深層次之團體訴訟模式，加上法律文化之變革問題。臺灣與美國之法律文化，顯然不同，團體訴訟雖是解決證券詐欺爭議之最終手段，但卻非解決投資人與上市公司間證券詐欺，所引起沖突下，衡平解決雙方爭議問題之最佳選擇。

三、臺灣之團體訴訟制度

（一）以保障投資為目的

我國臺灣地區(qū)“證券交易法”第1條開宗明義規(guī)定：“為發(fā)展國民經(jīng)濟，并保障投資，特制訂本法。”由此可見，該法之立法目的之一，即在保障投資。蓋證券市場之發(fā)達，必須奠基于投資人對于市場之信賴。為保障投資，“證券交易法”應妥善規(guī)范市場參與人之行為，一方面防止其損害投資人權(quán)益，另一方面應賦予受害之投資人法律上之救濟途徑。

基于此，在臺灣法律文化下，證券交易法制有以下之設計：

1.信息公開原則

信息公開原則系保障社會大眾均得以便利之方法取得最新、完整且正確之決策信息，亦即明文規(guī)定應將有價證券之募集與發(fā)行（“證交法”第22條）、內(nèi)部人股權(quán)之申報（“證交法”第25條）、委托書之使用（“證交法”第25條之1）、公開收購股權(quán)之管理（“證交法”第43條之1）、公司財務業(yè)務之揭露（“證交法”第36條）等信息公開。〔24〕見前注〔3〕，賴英照書，第26頁。

2.保護投資人

保護投資人之核心是免受詐欺，并避免投資人因市場之不公正行為而受損害。前述信息公開之規(guī)定，使投資人便于取得正確信息，固然亦為保護投資人之方法，另“強制公開收購制度”（“證交法”第43條之1）等規(guī)定亦屬之。

3.訴訟救濟

投資人如因市場上之不公正或詐欺行為而受有損害時，法律賦予救濟之權(quán)利。因此，對于證券交易爭議所生相關民事責任之追究，與私人訴訟權(quán)利之鞏固，不僅是對受害投資人事后之救濟，更是以高昂之機會成本，對于可能違法之加害人，達成有效之事前約束功能；而團體訴訟制度之法制化，無疑是強化訴訟救濟之重要方式。

（二）團體訴訟制度之理論與其沿革

1.團體訴訟制度之理論基礎

投資人在證券市場買賣股票，須依“證券交易法”第15條規(guī)定，委托證券經(jīng)紀商，經(jīng)由證券交易所撮合成交，此與一般面對面之交易不同。證券買賣雙方當事人并無接觸，遇有證券詐欺或買賣糾紛，如悉依民法機制解決，并非容易。況受害投資人如人數(shù)眾多，問題更為復雜。再者，上市公司擁有信息及其他社會資源之優(yōu)勢，投資人很難妥善維護其自身權(quán)利。

因此，我國臺灣地區(qū)金融法規(guī)對于投資人權(quán)益之保障，有諸多設計，例如“公司法”中賦予股東“單獨股東權(quán)”“少數(shù)股東權(quán)”“股東代表訴訟制度”及“反對股東股份收買請求權(quán)”等；在“證券交易法”上，亦可見到類似規(guī)定，例如前述“強制公開收購制度”，即系基于股東平等原則，為保障小股東權(quán)益，使全體股東均有參與應賣之機會所為之設計。

而“投保法”基于保障投資人權(quán)益之立場，故有建立團體訴訟制度之必要，使保護機構(gòu)于必要時，得以團體訴訟之方式，維護多數(shù)股東之權(quán)益。

由于美國建國之歷史文化背景，使美國人有極強之權(quán)利觀念，導致美國人對法律亦有強烈之認知與依賴。而訴訟又與法律密不可分，加上美國律師制度所產(chǎn)生之訴訟文化，〔25〕有關美國訴訟文化，請參閱吳光明：《多元文化與訴訟外解決糾紛（ADR）機制》，載《仲裁法理論與判決研究》，臺北瀚蘆圖書出版公司2004年版，第1～27頁。使美國之團體訴訟制度，在解決問題的同時，本身卻又衍生出一系列新的問題。

一般而言，證券求償案件有別于一般損害賠償事件，其特點為受害之人數(shù)眾多，個別受害金額微小，但累積之總受害金額卻相當龐大；另一方面，投資人散居各地，力量分散，多數(shù)受害投資人缺乏相關專業(yè)能力且權(quán)利意識薄弱，故有團體訴訟制度之必要；〔26〕見前注〔17〕，劉彥廷文，第5～7頁。再者，證券求償案件之案情復雜，牽涉廣泛，涉及高度技術性，需要相當之專業(yè)知識始得為之，非委任專業(yè)人士無法做到?！?7〕陳春山：《企業(yè)管控與投資人保護金融改革之路》，臺北元照出版公司2000年版，第133頁以下。

臺灣證券市場之特色為淺碟型市場，〔28〕陳佩容：《企業(yè)并購下投資人保護之研究》，淡江大學國際貿(mào)易研究所碩士論文（2004），第121頁。容易受外部環(huán)境變動影響，對于總體市場所產(chǎn)生之重大沖擊較難回復，散戶投資人比例高達八成，投資人就其所受損害提起訴訟之誘因更見低落?？紤]前述證券求償案件之諸多特性，如未針對其特性設計特殊之求償制度，此種不公平現(xiàn)象恐將繼續(xù)下去，“證券交易法”上之民事責任，亦將形同具文，為此，遂有“投保法”中關于團體訴訟制度之建置。

2.團體訴訟制度之沿革

1998年，證券交易之主管機關證期會（已改為證期局）于財團法人證券暨期貨市場發(fā)展基金會（以下簡稱證基會）下成立投資人保護之專責單位，亦即投資人服務與保護中心（以下簡稱投服中心），由該中心針對重大之證券不法案件進行研析，當認為有損害投資人權(quán)益之情事時，即對外公告，受理符合一定條件投資人之登記，由其出面結(jié)合廣大受損害之投資人進行集體求償訴訟。因此時尚無特殊團體訴訟制度，故證基會投服中心僅依“民事訴訟法”有關共同訴訟之規(guī)定，受任為各登記投資人之共同訴訟代理人，進行訴訟?！?9〕見前注〔3〕，賴英照書，第338頁。

1999年“投資人保護法”草案經(jīng)“行政院”院會通過，嗣經(jīng)提交“立法院”通過“總統(tǒng)”公布后，于2003年開始施行，并依該法設立保護機構(gòu)證券投資人及期貨交易人保護中心（簡稱投保中心），依據(jù)該法第28條之規(guī)定，證券投資人之團體訴訟制度，終于有重大突破。然臺灣之團體訴訟制度，既系沿襲美國之團體訴訟模式，有鑒于美國團體訴訟問題之產(chǎn)生，自有進行若干修正之必要，故主管機關以及“立法院”業(yè)于2009年5月20日修正“投保法”，以茲因應。

由于臺灣上市、上柜公司股權(quán)分散，影響層面廣大，在“投保法”尚未通過及2003年“民事訴訟法”修正以前，證券投資人受損害之求償案件，如個別提起訴訟，因目標金額太小，不容易聘請到適任之律師代理訴訟，〔30〕賴英照：《股市游戲規(guī)則最新證券交易法解析》，中國政法大學出版社2006年版，第568頁。如要集體求償，僅能依“民事訴訟法”第53條以下之共同訴訟程序，或同法第41條之選定當事人制度來進行。換言之，此種選定當事人訴訟，是擴大原有共同訴訟制度之適用，并經(jīng)由當事人適格之擴張，在任意之訴訟擔當理論基礎上，由全體共同訴訟人選出能代表他們之當事人，經(jīng)過委托授權(quán)，使多數(shù)人訴訟以選定當事人方式進行。然而，此在證券實務運用上，功能實有不足，以至于證券法上之民事賠償之嚇阻違法預防性功能大打折扣。

自2002年7月“投保法”規(guī)定投資人得以將“訴訟實施權(quán)”授予保護機構(gòu)之方式，為投資人提起團體訴訟。該法施行以來，已就證券集體求償設有特別之程序規(guī)定，此為目前證券團體訴訟之主要依據(jù)；另外，2003年6月“民事訴訟法”〔31〕按“民事訴訟法”訂定于1930年12月26日，歷經(jīng)多次修正，最近一次修正于2009年7月8日，而有關選定當事人制度并未再變革。之修正，亦因應一般性集團紛爭之解決，擴大選定當事人制度之運用，亦可資為證券集體求償之用。

（三）“投保法”下之團體訴訟制度

1.團體訴訟之性質(zhì)

臺灣“證券投資人及期貨交易人保護法”規(guī)定之團體訴訟制度，〔32〕見前注〔3〕，劉連煜文，第84、320頁；見前注〔28〕，陳佩容文，第121頁以下。其目的在使證券投資人及期貨交易人之損害能獲得補償，進而達到制裁不法，并穩(wěn)定經(jīng)濟及金融秩序。此外，該制度并可減少重復起訴與裁判矛盾，而收紛爭一次解決之效，故有利于訴訟經(jīng)濟，具有高度公益性。

由于“投保法”對于團體訴訟之立法，系參考“消費者保護法”（以下簡稱“消保法”）第50條〔33〕“消費者保護法”第50條：“消費者保護團體對于同一之原因事件，致使眾多消費者受害時，得受讓二十人以上消費者損害賠償請求權(quán)后，以自己名義，提起訴訟。消費者得于言詞辯論終結(jié)前，終止讓與損害賠償請求權(quán)，并通知法院?！敝O計，而針對該（第50）條規(guī)定，學者間有所爭議，〔34〕有學者主張該規(guī)定為“訴訟信托”，消保團體所受讓者包括訴訟實施權(quán)及實體財產(chǎn)權(quán)；另有學者則主張“訴訟擔當”說，消保團體受讓者僅為訴訟實施權(quán)。故在立法之初，“投保法”即將“消保法”第50條所規(guī)定之“得受讓二十人以上消費者損害賠償請求權(quán)”改為“得由二十人以上證券投資人或期貨交易人授與訴訟或仲裁實施權(quán)”，以避免產(chǎn)生爭議。依“投保法”所規(guī)定之團體訴訟制度，證券投資人或期貨交易人僅授與訴訟實施權(quán)予投保中心，相關請求權(quán)之主體仍為投資人或交易人本人，實體權(quán)利并未移轉(zhuǎn)，故其本質(zhì)應屬“訴訟擔當”，而非“訴訟信托”，自無待言?！?5〕見前注〔3〕，劉連煜文，第87頁。

再者，訴訟實施權(quán)之授與及撤回，均任由投資人自行決定，并無強制性，故其性質(zhì)上應為“任意之訴訟擔當”〔36〕“民事訴訟法”上之任意訴訟擔當，系指第三人基于實體權(quán)利義務人自由意思授與訴訟實施權(quán)而成為當事人，得以自己名義為原告或被告當事人而進行訴訟。陳榮宗：《當事人能力、當事人適格、本案適格》，載《臺北大學法學論叢》2002年第51期，第163頁。應注意者，此任意訴訟擔當與“民事訴訟法”第41條以下所規(guī)定的“選定當事人”制度有所不同，其中最主要之差別在于，后者被選定人應具當事人身分；而在前者，投保中心乃為公益之財團法人，無庸具備當事人身分。，其判決之主觀范圍，僅及于授予訴訟實施權(quán)之投資人，未有既判力擴張，就同一證券事件受損害之其余投資人，并不受團體訴訟判決效力拘束；故若投資人未加入投保中心所提起之團體訴訟，不論該等團體訴訟之判決結(jié)果如何，均不妨礙該投資人另行起要求償。

2.團體訴訟之要件

依據(jù)“投保法”第28條第1項之規(guī)定：“保護機構(gòu)為保護公益，于本法及其捐助章程所定目的范圍內(nèi)，對于造成多數(shù)證券投資人或期貨交易人受損害之同一原因所引起之證券、期貨事件，得由二十人以上證券投資人或期貨交易人授與仲裁或訴訟實施權(quán)后，以自己之名義，提付仲裁或起訴。證券投資人或期貨交易人得于言詞辯論終結(jié)前或詢問終結(jié)前，撤回仲裁或訴訟實施權(quán)之授與，并通知仲裁庭或法院。”由此可歸納出投保中心依法提起團體訴訟時，須同時具備四個要件：

（1）為維護公益；

（2）就造成多數(shù)證券投資人損害之同一證券事件；

（3）有二十人以上之投資人受害；

（4）該等投資人中，須有二十人以上授予訴訟實施權(quán)。

于前述四個要件同時具備后，投保中心即得進行投資人之團體訴訟。

3.團體訴訟之內(nèi)容

為使團體訴訟制度得以落實，投保中心制訂有“辦理團體訴訟或仲裁事件處理辦法”〔37〕2009年8月31日“行政院”金融監(jiān)督管理委員會金管證交字第0980040029號函核定修正本辦法第2—8條、第15條條文。，經(jīng)主管機關核備后，就“投保法”所訂團體訴訟之相關執(zhí)行程序及方法加以規(guī)定，以供實務運作之準據(jù)。

依“投保法”及相關法規(guī)之規(guī)范，團體訴訟之內(nèi)容，略述如下：

（1）退出或加入團體訴訟之規(guī)定

“投保法”第28條第2項規(guī)定：“保護機構(gòu)依前項規(guī)定提付仲裁或起訴后，得由其他因同一原因所引起之證券或期貨事件受損害之證券投資人或期貨交易人授與仲裁或訴訟實施權(quán)，于第一審言詞辯論終結(jié)前或詢問終結(jié)前，擴張應受仲裁或判決事項之聲明。”此外，同法第29條規(guī)定：“證券投資人或期貨交易人依第二十八條第一項撤回訴訟或仲裁實施權(quán)之授與者，該部分訴訟或仲裁程序當然停止，該證券投資人或期貨交易人應即聲明承受訴訟或仲裁，法院或仲裁庭亦得依職權(quán)命該證券投資人或期貨交易人承受訴訟或仲裁。（第1項）保護機構(gòu)依第二十八條規(guī)定起訴或提付仲裁后，因部分證券投資人或期貨交易人撤回訴訟或仲裁實施權(quán)之授與，致其余部分不足二十人者，仍得就其余部分繼續(xù)進行訴訟或仲裁。（第2項）”

綜上可知，投資人縱使授與訴訟實施權(quán)予投保中心進行團體訴訟，仍得隨時撤回，此系因投資人是否利用團體訴訟制度，有完全之自由。惟為免因個別投資人之事后撤回，致影響原已合法系屬團體訴訟之進行，損及其余投資人之權(quán)益，且基于訴訟安定及對其他未撤回之投資者之誠信原則，特規(guī)定縱團體訴訟人數(shù)因撤回訴訟實施權(quán)而未滿二十人，仍無礙原團體訴訟之繼續(xù)進行。

又為便利其他被害人并案請求賠償，及符合訴訟經(jīng)濟之考慮下，特別規(guī)定于言詞辯論終結(jié)前，其他被害人得隨時加入團體訴訟，并由投保中心于訴訟上做擴張聲明。

（2）訴訟實施權(quán)授與之方式

有鑒于訴訟實施權(quán)之授與，對于投資人權(quán)益之影響極大，故“投保法”第28條第4項規(guī)定，其授與應以文書為之，避免爭議。

（3）時效之計算

證券投資人雖共同利用團體訴訟制度進行求償，惟投資人之請求權(quán)仍個別獨立，其請求權(quán)行使之時點亦系各自起算，故其時效利益亦應分別起算。〔38〕“投保法”第30條：“各證券投資人或期貨交易人于第二十八條第一項及第二項之損害賠償請求權(quán)，其時效應個別計算?！?/p>

（4）投保中心之權(quán)限

投保中心因受讓訴訟實施權(quán)而為原告，在訴訟上為程序之主體，故原則上得為一切訴訟行為之權(quán)，惟考慮團體訴訟中，投資人仍系實際上之權(quán)利人，無論是舍棄、認諾、撤回或和解，均影響投資人權(quán)利甚大，自得允許其就個人部分之訴訟予以限制，以維護其權(quán)益。此觀“投保法”第31條第1項〔39〕“投保法”第31條第1、2項：“保護機構(gòu)就證券投資人或期貨交易人授與訴訟或仲裁實施權(quán)之事件，有為一切訴訟或仲裁行為之權(quán)。但證券投資人或期貨交易人得限制其為舍棄、認諾、撤回或和解。（第1項）前項證券投資人或期貨交易人中一人所為之限制，其效力不及于其他證券投資人或期貨交易人。（第2項）”可知，至于其限制方法，依同條第3項之規(guī)定，應于授與訴訟實施權(quán)之文書內(nèi)表明，或以書狀提出于法院或仲裁庭。

（5）團體訴訟之上訴

“投保法”第32條規(guī)定：“證券投資人或期貨交易人對于第二十八條訴訟之判決不服者，得于保護機構(gòu)上訴期間屆滿前，撤回訴訟實施權(quán)之授與，依法提起上訴。（第1項）保護機構(gòu)于收受判決或判斷書正本后，應即將其結(jié)果通知證券投資人或期貨交易人，并應于七日內(nèi)將是否提起上訴之意旨以書面通知證券投資人或期貨交易人。（第2項）”投資人于團體訴訟判決后，仍得撤回訴訟實施權(quán)之授與，自行提起上訴；另外，投保中心于收受判決或判斷書正本后，應于7日內(nèi)決定是否提起上訴，并將其意旨以書面通知投資人，俾投資人得有時間決定是否繼續(xù)參與團體訴訟。

（6）賠償金額之交付

投保中心系公益財團法人，有其法定收入來源，〔40〕“投保法”第18條第1項：“保護機構(gòu)為利業(yè)務之推動，應設置保護基金；保護基金除第七條第二項之捐助財產(chǎn)外，其來源如下：一、各證券商應于每月十日前按其前月份受托買賣有價證券成交金額之萬分之零點零二八五提撥之款項。二、各期貨商應于每月十日前按其前月份受托買賣成交契約數(shù)各提撥新臺幣一點八八元之款項。三、證券交易所、期貨交易所及柜臺買賣中心應于每月十日前按其前月份經(jīng)手費收入之百分之五提撥之款項。四、保護基金之孳息及運用收益。五、國內(nèi)外公司機關（構(gòu)）、團體或個人捐贈之財產(chǎn)?！蓖侗Ｖ行倪M行團體訴訟時，將先行墊付相關之裁判費及送達郵資等必要之費用，且不收取任何報酬，故投資人加入團體訴訟，無庸任何支出。但若程序進行后取得賠償，投保中心將先扣除相關必要費用后，再將賠償金額分配給各投資人。〔41〕“投保法”第33條：“保護機構(gòu)應將第二十八條訴訟或仲裁結(jié)果所得之賠償，扣除訴訟或仲裁必要費用后，分別交付授與訴訟或仲裁實施權(quán)之證券投資人或期貨交易人，并不得請求報酬。”

（7）保全程序

由于投資訴訟之進行，往往費時耗日，加以證券不法案件案情復雜，審理時日可能拖延更久，為避免加害人脫產(chǎn)，使投資人縱獲勝訴判決，亦無法實質(zhì)求償，終致徒勞無功，故有聲請保全程序〔42〕“投保法”第34條第1項：“保護機構(gòu)依第二十八條規(guī)定提起訴訟，聲請假扣押、假處分時，應釋明請求及假扣押、假處分之原因?！敝匾?。又因團體訴訟之求償金額龐大，若依一般民事訴訟之保全程序，須繳納訴訟目標三分之一之擔保金，仍系一筆巨額，為免造成保護基金運作上之困難，特別規(guī)定證券團體訴訟得經(jīng)法院裁定，為免供擔保之保全程序?！?3〕“投保法”第34條第2項：“法院得就保護機構(gòu)前項聲請，為免供擔保之裁定?！?/p>

（8）裁判費之減免

基于證券集體求償之特殊性質(zhì)，其個別投資人受害金額不高，但因人數(shù)眾多，故累積求償總額龐大，若依“民事訴訟法”規(guī)定之標準核算裁判費，〔44〕按“民事訴訟法”第77條之13系于2003年2月7日新增，系原“民事訴訟費用法”第2條第1項移列修正。該條規(guī)定：“因財產(chǎn)權(quán)而起訴，其訴訟目標之金額或價額在新臺幣十萬元以下部分，征收一千元；逾十萬元至一百萬元部分，每萬元征收一百元；逾一百萬元至一千萬元部分，每萬元征收九十元；逾一千萬元至一億元部分，每萬元征收八十元；逾一億元至十億元部分，每萬元征收七十元；逾十億元部分，每萬元征收六十元；其畸零之數(shù)不滿萬元者，以萬元計算。”負擔極為沉重，況保護機構(gòu)依法所提起之團體訴訟具有公益性，爰參考“消費者保護法”第52條、“民事訴訟法”第77條之22規(guī)定意旨，〔45〕2009年5月20日“證券投資人及期貨交易人保護法”第35條立法理由。于“投保法”第35條〔46〕“投保法”第35條：“保護機構(gòu)依第二十八條規(guī)定提起訴訟或上訴，其訴訟目標金額或價額超過新臺幣三千萬元者，超過部分暫免繳裁判費。他造當事人提起上訴勝訴確定者，預繳之裁判費扣除由其負擔之費用后，發(fā)還之。（第1項）前項暫免繳之裁判費，第一審法院應于該事件確定后，依職權(quán)裁定向負擔訴訟費用之一造征收之。但就保護機構(gòu)應負擔訴訟目標金額或價額超過新臺幣三千萬元部分之裁判費，免予征收。（第2項）保護機構(gòu)依第二十八條起訴或聲請保全程序，取得執(zhí)行名義而聲請強制執(zhí)行時，其執(zhí)行目標金額或價額超過新臺幣三千萬元者，超過部分暫免繳執(zhí)行費，該暫免繳之執(zhí)行費由執(zhí)行所得扣還之。（第3項）”特別規(guī)定裁判費之減免。

（9）假執(zhí)行程序

“投保法”第36條規(guī)定：“保護機構(gòu)依第二十八條規(guī)定提起訴訟或上訴，釋明在判決確定前不為執(zhí)行，恐受難以抵償或難以計算之損害者，法院應依其聲請宣告準予免供擔保之假執(zhí)行。”本條之立法目的，亦系希望投資人得以早日獲得賠償，并兼顧團體訴訟之公益性，以免因擔保金額龐大，造成投保中心運作上之負擔，故規(guī)定法院應予免供擔保之假執(zhí)行。

四、證券團體訴訟之本土化問題

（一）法律文化之概念與移植

1.法律文化之概念

法律是現(xiàn)代社會穩(wěn)定發(fā)展之重要基石；法律只有在適應社會之變化時，才具有生命力，也才能展現(xiàn)其對社會的真正價值。

法律文化系指人們對法律本身、法律機構(gòu)、法律判決之制作者——例如法官、律師、檢察官，以及司法程序之各種知識、價值觀念、態(tài)度、信仰與期望之總和。法律文化反映了人們對靜態(tài)之法律規(guī)章與動態(tài)之法律運作之知識性認識，包括人們對法律文化之價值判斷，以及對法律文化實際運用之心理基礎?！?7〕See Esin Orücüand David Nelken，Defining and Using the Concept of Legal Culture，Comparative Law，a handbook （Oxford and Portland，Oregon：Hart Publishing，2007），p.5.

在糾紛發(fā)生時，當事人究將采取法律途徑，抑或以法律以外之社會機制，如家族力量、宗教力量等解決，深受法律文化之影響；法律文化之特質(zhì)，也決定民眾心目中糾紛性質(zhì)之歸屬?！?8〕See Fredrik Engelstad，“Comparative Studies of Culture and Power，Comparative Social Research”，21 Elsevier（2003），3.

法律文化觸及之范圍，涵蓋法與法律權(quán)利、司法機關與司法者、司法制度與司法程序，以及對社會主流價值之預期性響應等各個層面；在司法解釋方面，不僅因文化傳統(tǒng)而有所區(qū)別，且亦因時代特性而有變化。

從上述角度言之，法律文化應被視為文化環(huán)境中之子系統(tǒng)（subsystems），當人們有爭議問題時，法院提供人們參與此類“團體訴訟”（class actions）是社會化之一項有效經(jīng)驗，偶爾亦系法律文化中更積極發(fā)揮作用之一種經(jīng)驗。

2.法律文化之移植

（1）移植之概念

法律文化之移植，系指一個國家將其他國家之法律，包括體系、內(nèi)容、形式或理論，吸納到自己之法律體系?！?9〕有關法律文化之探討，請參見吳光明：《仲裁文化之探討，新世紀宏觀法學之研究與展望》，載《劉鐵錚教授七秩華誕祝壽論文集》，臺北元照出版有限公司2008年版，第55頁。法律文化移植之必要前提，系該“殖體”與“受體”之彼此了解，以及“受體”對“殖體”之法律文化有基本之認同。

（2）移植之必要

由于觀念上之需要，或者本土文化對于新形勢不能提供有效之對策而又需要改革時，法律制度就會從一種文化向另一種文化移植。此時比較法之研究，是法律文化移植不可或缺之起點。因此，移植外國法律制度時，必須具備比較深厚之比較法學基礎。

（二）美國與我國臺灣地區(qū)法律文化之比較

1.大陸法系與普通法系

大陸法系法典法與普通法系判例法，均為具有社會適應性之法律，但二者之形成與發(fā)揮，則各有所長。

美國作為普通法系國家，盡管成文法之數(shù)量不斷增加，成文法在美國社會生活中之作用亦越趨重要。然而，判例仍是美國法之主要淵源。德國為大陸法系國家，從其民法典體例安排與科學性言之，以概念嚴格、邏輯嚴謹聞名，其法律條文所使用之法律術語，清晰明確，有較強之技術性與科學性。

從另一個角度比較，英美法系與大陸法系之主要差異在于判例法與法典法之不同，此既是一個歷史問題，又是一個現(xiàn)實問題，既涉及各國法律傳統(tǒng)，又與世界法律現(xiàn)代化密切相關。在判例法國家，法官必須適用判例法或遵循先例原則，因此，實質(zhì)性事實越多，越詳盡，判決理由越窄，亦即越具體，兩者成反比。在法典法系國家，法官必須適用法典，或僅能適用法律解釋方法。

惟盡管大陸法系與英美法系存有諸多差別，但在長久之交流互動中，其立法技術已不斷地融合，也不斷地相互借鏡。

2.美國與我國臺灣地區(qū)法律文化之差異

臺灣為大陸法系地區(qū)，美國為普通法系國家，兩者之法律文化，有如下之差異：

（1）美國法律文化

在美國，由于法律從制訂到實際運作之全部過程中，均體現(xiàn)大眾參與之特色。因此，美國人對國家現(xiàn)行法律，通常均表現(xiàn)出極大之信賴。此等對法律之信賴，即是由根深蒂固、源遠流長之法律文化所決定。

在美國，民眾普遍相信幾乎所有糾紛，法院均可解決，故法院理所當然地成為解決任何糾紛之最后一道防線。一般而言，只要發(fā)生糾紛，不論其形式、內(nèi)容如何，民眾多習于直接訴諸法律。由于美國之立法或造法過程，深具大眾參與之特色，故其司法機關、司法人員與司法程序，亦擁有較高之權(quán)威?！?0〕Esin Orücüand David Nelken，supra note〔47〕，pp.111－113.因此，19世紀中葉被法典化之一部美國法律，是民事訴訟法。20世紀，在美國利伯維爾場之觀念得到空前之發(fā)展與普及；在此種權(quán)利本位時代，訴訟具有確認、實現(xiàn)與發(fā)展法律規(guī)范之功能因而產(chǎn)生訴訟文化。

另一方面，因為美國法律具多重淵源，且采判例制度，基于對判例之援用與累積，以致許多法律之產(chǎn)生是因為訴訟之需要，而訴訟之結(jié)果又使法律自然產(chǎn)生。此等情形，又使法律之穩(wěn)定屬性與可變屬性，逐漸有機結(jié)合。因此，在美國之法律文化中，遵循先例是嚴格之原則，但“惡法非法”之觀念，則是強而有力之自然傳統(tǒng)；高度之法治觀念，更促使民眾勇于利用訴訟方式挑戰(zhàn)權(quán)威，爭取權(quán)利。

（2）臺灣法律文化

中華民族原具有悠久之學術文化傳統(tǒng)，然而，以后坎坷曲折之歷史使法律難以走向坦途。在臺灣，法治教育以及法律研究水平提高，加上法律出版物急遽增多，在法律理論與法典化下，法律理念與多元化之法學方法并重。

在臺灣傳統(tǒng)之文化中，基于“以和為貴”之和解文化，〔51〕見前注〔49〕，吳光明文，第56頁。如有爭議發(fā)生，首先可能會優(yōu)先考慮以和解或調(diào)解之方式解決，甚至姑息隱忍，或者另謀出路。

由于法律文化之作用與功能，在特定人遭遇糾紛時，是決定運用法律機制，抑或決定法律以外之社會機制，如家族力量、宗教力量等，系由法律文化來決定?！?2〕See Anne－Marie Mooney Cotter，Culture Clash，An International Legal Perspective on Ethnic Discrimination （Farnham：Ashgate，2011），p.7.法律文化之特質(zhì)決定糾紛性質(zhì)歸屬。該糾紛系屬于法律問題，亦或是屬于道德問題，或是宗教問題，均涉及糾紛解決機制之方式。

與美國社會相較，臺灣民眾因糾紛而訴諸法律之比例，明顯偏低，此自然是受法律文化之特質(zhì)不同所致。

（三）法條主義

1.重視法律之制訂

由于發(fā)展路徑之不同，以及文化背景之差異，英美法系與大陸法系對于法律之意義、法學方法之理解與闡釋，亦有很大差異。在臺灣民法發(fā)展過程中，比較重視法律之制訂與法條之完備；對于法律運作之理解，則多半停留在“法條主義”（legalism）之法律觀。因此，在民法體系之建立中，為提供涵攝目的而建構(gòu)之抽象概念，并不足以組成有機之體系。為使民法在變化多端之社會生活中具有廣泛之適應力，需要好好地發(fā)揮法律概念之功能。

在法條主義之思維下，學者認為，法律制度系由一整套形式化，意義明確之“法條”所組成。法律運作即系依照法律條文，對確定之法律事實做出解釋與適用，而不考慮其他倫理、政治、經(jīng)濟之實質(zhì)正義原則，且排除宗教禮儀文化與情感之因素?！?3〕王曉丹：《如何解碼臺灣法律、社會與文化的糾結(jié)》，載《私法》第9輯第2卷，華中科技大學出版社2011年版，第158頁。此種“法條主義”之法律觀，導致法律與社會產(chǎn)生許多鴻溝。

2.法律之完備

一般而言，臺灣社會與法學界對于“法條主義”之觀念仍頗盛行，此與臺灣“法律繼受”之歷史背景有關，導致法律與社會之互動反而被忽略，更導致人們認為法律是一種工具（instrument），而未必是合法論述之制度（institution）。于是，法律人所制作之法律文書，亦往往流于機械性（mechanic）之論述。

再者，由于爭議型態(tài)之復雜性，如因法律條文之規(guī)范欠缺或模糊，其適用可能產(chǎn)生與社會期待完全不同之結(jié)果。以前述拾得遺失物一事為例，因僅規(guī)定報酬請求權(quán)，惟未對于弱勢族群加以明定保障，倘真依法論法，其結(jié)果恐將不如預期。

在解決糾紛方面，美國學者斯科特（Scott）主張將民事訴訟分成沖突解決模式與行為矯正模式兩大模式，前者沖突解決模式適用于后果不太嚴重、不涉及他人利益或不需依法施加民事制裁之案件。后者行為矯正模式則是將民事訴訟程序當作使人承擔責任，并改變其行為之方式，〔54〕See Kenneth E.Scott，“Two Models of the Civil Process”，27Stanford Law Review （1975），937.適用于證券等現(xiàn)代型團體訴訟，故立法時在訴訟動機之保障下些功夫。

由于美國“訴訟爆炸”，以致演變成一波糾紛解決程序之司法改革浪潮。此種司法改革，系屬訴訟模式、程序哲學以及法律文化之深層變革，在此變革之中，人們亦開始意識到，訴訟雖是解決糾紛之最終手段，卻并非弭平?jīng)_突之最優(yōu)選擇。

最后，從世界范圍言之，大陸法系與英美法系在立法技術上不斷地融合，不斷地相互借鏡。

3.小結(jié)——文化與價值觀之建構(gòu)

有關證券糾紛解決機制下之團體訴訟問題，臺灣法制以投資人保護為優(yōu)先，而采取由非營利組織（nonprofit organization）——投保中心為投資人求償之立法模式。實施以來，投保中心在進行團體訴訟時，并未曾有濫訴之情形發(fā)生。惟訴訟實務上系參考巿場詐欺理論而減輕當事人因果關系舉證責任?！?5〕有關臺灣“證交法”第20條構(gòu)成要件部分其因果關系之判斷，民法實務上原采取“相當因果關系說”，“證交法”實務上則參酌美國司法實務上，對證券市場虛偽陳述之求償案件，亦采用“證券詐欺市場理論”（亦有稱為巿場詐欺理論）而推定其因果關系。參閱臺北地方法院96年度金字第20號判決。另由于臺灣之證券糾紛，除可依照“投保法”將訴訟實施權(quán)授與投保中心進行團體訴訟外，仍可以自行訴訟方式，向法院請求救濟，故為一種“選擇加入”之機制，此機制顯然與美國1996年修正之聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則Rule23確立成員“選擇退出”（opt－out）機制，〔56〕See Willem van Boom ＆ Marco Loos（Eds.），Collective Enforcement of Consumer Law，European Studies in Private Law vol.1（Groningen：Europa Law Pub.，2007），p.20.有所不同。

至于臺灣律師就“證券團體訴訟”，亦未聞以“成功酬金”方式與當事人約定以進行訴訟者，此應與臺灣“刑法”第157條“意圖漁利，挑唆或包攬他人訴訟者，處一年以下有期徒刑、拘役或五萬元以下罰金”的規(guī)定有關。蓋律師如與當事人約定其律師公費采“成功酬金”方式，恐將會有上述“包攬訴訟”之刑責等問題，與美國歷來“成功酬金”訴訟模式大行其道之狀況，又有甚大差異。

此外，面對社會轉(zhuǎn)型與文化重構(gòu)之時代，許多制度之建立與改革，難免發(fā)生利益與價值之沖突。在民事訴訟中，部分當事人往往為現(xiàn)實利益之追求，不計成本持續(xù)纏訟，導致訴訟之浮濫與增加，此雖意味著法律觀念與權(quán)利意識之覺醒，但鼓勵訴訟畢竟不是實現(xiàn)法治社會必經(jīng)之路。

理論上，法律與法治并不等于無選擇之自由，必須破除法律萬能與訴訟之迷信，從而以效益與利益作為理性選擇之出發(fā)點。因此，適當之成本系分流訴訟壓力之必要環(huán)節(jié)，應加強各種訴訟外糾紛解決機制之有效運用，提倡傳統(tǒng)文化中之倫理道德規(guī)范。

至于有關臺灣之團體訴訟，亦有些文化上之特殊問題，值得探討。茲因牽涉較多，故以下列專節(jié)論述之。

（四）臺灣團體訴訟文化之特殊問題

1.團體訴訟判決之既判力未能擴張

在臺灣，“投保法”規(guī)定之團體訴訟制度性質(zhì)為“任意之訴訟擔當”，此與美國集體訴訟制度最大之不同，在于臺灣團體訴訟判決效力，僅對進行“訴訟實施權(quán)讓與”之投資人發(fā)生效力，訴訟判決之既判力未能擴張，因而可能無法一次性地解決相關紛爭，甚至發(fā)生裁判矛盾之情形，不符訴訟經(jīng)濟之原則。

此外，目前投保中心對辦理團體訴訟之訊息，雖已盡可能通知或公告投資大眾，但仍有很多投資人未能知悉，致未參與團體訴訟。特別是有關公司財務報告不實之案件，因涉及多數(shù)不特定之投資人，投保中心無從一一通知，故仍采報紙及網(wǎng)站公告之方式以告知投資大眾。此就保障投資人權(quán)益之角度言之，似尚有所不足，亦使團體訴訟制度功能大打折扣。

2.訴訟實施權(quán)之內(nèi)涵不明確

“投保法”第28條所規(guī)定之“訴訟實施權(quán)”，乃臺灣法律中首次出現(xiàn)，其內(nèi)涵有待相關學說與實務予以厘清。就團體訴訟實務上運作情形而言，在適用上仍有若干事項未臻明確，茲參酌2009年該法修正意旨，敘明如下：

（1）投保中心在接受投資人授與訴訟實施權(quán)之后，除民事訴訟之進行外，是否亦有進行相關執(zhí)行程序之權(quán)利？〔57〕例如事前保全程序、判決后之強制執(zhí)行權(quán)。

“投保法”于2009年修正前，其第28條雖未明訂強制執(zhí)行，但參照同法第33條：“保護機構(gòu)應將第二十八條訴訟或仲裁結(jié)果所得之賠償，扣除訴訟或仲裁必要費用后，分別交付授與訴訟或仲裁實施權(quán)之證券投資人或期貨交易人，并不得請求報酬。”及第34條有關投保中心進行保全程序之相關規(guī)定，訴訟實施權(quán)應解為包括各項強制執(zhí)行權(quán)利，始符合立法意旨。因此，2009年“投保法”修正時，其第28條第3項已明定包含強制執(zhí)行、假扣押、假處分等權(quán)限。

（2）投保中心是否因訴訟實施權(quán)之授與，而取得受領賠償款項之權(quán)利問題？

依“投保法”第33條，投保中心得就訴訟所得賠償，扣除訴訟必要費用后交付投資人，顯見投保中心應有受領賠償款項之權(quán)利。

（3）團體訴訟案件中，若牽涉其他法定程序，如重整、破產(chǎn)等，投保中心是否亦得代投資人申報債權(quán)、主張權(quán)利問題？

“投保法”于2009年修正前，依其第28條規(guī)定意旨，單就訴訟實施權(quán)之字義觀之，雖難謂其必涵蓋其他法定程序之實施，但從立法目的及投資人最大利益觀之，投資人依投保法授與訴訟實施權(quán)與投保中心，其本意在概括地賦予投保中心進行相關的法定程序之權(quán)利，避免繁瑣反復委任作業(yè)，迅速解決集團性求償案件。若認訴訟實施權(quán)不及于進行其他法定程序之權(quán)利，反增程序困擾，亦不符合訴訟經(jīng)濟。故解釋上應將訴訟實施權(quán)解為包括所有為實現(xiàn)其請求權(quán)之相關程序，故2009年該法修正后，已于第28條第3項明訂包含與重整或破產(chǎn)程序及其他為實現(xiàn)權(quán)利所必要之權(quán)限。

（4）若多數(shù)投資人已自行提起訴訟，并經(jīng)一審判決，則其得否于二審程序中再依“投保法”授與投保中心訴訟實施權(quán)，在二審進行訴訟問題？

首先需說明者，此問題起因于在投保中心成立前，證基會投資人服務與保護中心代理投資人提起之集體求償案件，在經(jīng)一審判決后，投資人得否另行授與訴訟實施權(quán)，由投保中心接續(xù)于高等法院進行訴訟程序。對此，立法時條文無明文規(guī)定。但從“投保法”保護投資人及促進訴訟經(jīng)濟之立法目的觀之，應以肯定說為宜，蓋其利益狀態(tài)相同，并無限制之必要。

3.訴訟程序所遭遇之問題

（1）保全程序運用不易

民事訴訟程序耗日費時，證券團體訴訟案件因牽涉廣泛，審理時間更形冗長，已如前述，故宜事先透過保全程序，以確保投資人權(quán)益。

實務上雖認為，投保中心依投保法提起團體訴訟，在使投資人之損害能獲得賠償，而促進經(jīng)濟、金融秩序穩(wěn)定之功能，具有相當之公益性，且其授權(quán)人眾多，求償之金額甚高，訴訟終結(jié)尚需時日，如長時間提供擔保金，恐影響保護基金之運作，致無法發(fā)揮保障投資大眾之功能，爰準許投保中心之請求，免供擔保，得就抗告人之財產(chǎn)為假扣押，經(jīng)核并無不合?！?8〕臺灣“高等法院”96年度抗字第558號裁定。

惟聲請保全程序，依法應先特定“當事人”（債權(quán)人）及“請求金額”，始得據(jù)以進行后續(xù)查封程序，然團體訴訟乃糾集多數(shù)受害人共同求償，目前實務上系以公告與個別通知并行的方式來告知受害投資人，公開受理投資人前來登記，待受理作業(yè)完畢后，始得特定前述之請求權(quán)人及全部之請求金額。因此，投保中心在進行保全程序前，為進行公開之受理程序，勢必難以確保案件秘密性與迅速性，欲及時進行保全程序，避免債務人脫產(chǎn)，恐有困難。〔59〕見前注〔3〕，劉連煜文，第91～92頁。

（2）程序進行緩慢

證券不法案件往往牽涉刑事不法，刑事偵審程序可能同時進行，此時民事法院復可能基于審理之需要或訴訟經(jīng)濟之考慮，而暫待刑事庭之審理結(jié)果，惟如此將使民事審理進度更趨遲緩。

（3）事實舉證困難

投保中心就團體訴訟案件面臨之最大挑戰(zhàn)，在于證券團體訴訟所涉及之不法行為，多屬重大經(jīng)濟犯罪，相關證據(jù)資料主要都在被告手中，投保中心欲搜集該等事證十分困難，雖可藉“投保法”第17條〔60〕“投保法”第17條：“保護機構(gòu)為處理下列情事，得請求發(fā)行人、證券商、證券服務事業(yè)、期貨業(yè)或證券及期貨市場相關機構(gòu)協(xié)助或提出文件、相關資料：一、依本法規(guī)定提出之調(diào)處案件。二、依第二十一條第一項規(guī)定，對證券投資人或期貨交易人未受償債權(quán)之償付。三、為提起第二十八條訴訟或仲裁。四、主管機關委托辦理之事項。五、其他為利于保護機構(gòu)執(zhí)行保護業(yè)務之事項。（第1項）保護機構(gòu)依前項所得文件或相關資料，發(fā)現(xiàn)有違反法令情事，或為保護公益之必要時，應報請主管機關處理。受請求人未依前項規(guī)定協(xié)助或提出文件、相關資料者，亦同。（第2項）”進行查詢，但前揭不法事實均系秘密行事，相關單位未必能夠查知，甚至無從知悉，故往往無法掌握足夠的證據(jù)資料，憑以提起團體訴訟。

（4）因果關系認定與損害金額計算困難

證券求償訴訟中，有關因果關系的認定及損害金額的計算，乃實務上重大爭議；蓋影響證券市場股票價格的因素眾多，投資人是否因信賴財務報告或是否受被告不法行為之影響而受損害，一直是訴訟上之攻防重心。不同之案件類型，〔61〕財報不實、公開說明書不實、操縱股價及內(nèi)線交易等。其性質(zhì)及構(gòu)成要件不同，即便同一案件類型，其具體事實也會有不同情況發(fā)生，〔62〕如投資人是否仍持有股票、案發(fā)迄今是否有市場因素介入等。凡此皆影響證券求償案件損害金額之計算，甚至影響請求權(quán)是否成立之判斷。因此，若仍沿襲傳統(tǒng)民法因果關系之理論，則成立證券求償案件之可能性微乎其微；故學者認為，有必要適度修正證券求償及團體訴訟案件之因果關系認定標準，以因應實務需求?！?3〕見前注〔3〕，劉連煜文，第93頁。換言之，如法院以投資人不看財務報表或看不懂財務報表為由，免除被告賠償責任，明顯不妥?！?4〕見前注〔3〕，賴英照書，第318頁。

不過，在2010年3月間，投資人授與投資人保護中心訴訟實施權(quán)，對盧某等二人涉嫌操縱“杭特電子公司”股價等情事之團體訴訟，事后與被告盧某等二人達成和解，并成功地取得和解金，替參加團體訴訟之投資人追回若干款項，已是對團體訴訟之指標。〔65〕投資人保護基金會和解金額分配通知書，2010年10月。因此，團體訴訟之和解問題，確為一重要課題，然限于篇幅，茲不贅述。

五、臺灣“證券投資人及期貨交易人保護法”

（一）2003年“投保法”之實施

1.2002年制定“投保法”

我國臺灣地區(qū)“證券投資人及期貨交易人保護法”于2002年7月制定公布，全文41條，并經(jīng)“行政院”發(fā)布定自2003年1月1日施行；嗣于2009年5月修正公布，同年8月1日施行。

2.2009年修正“投保法”之修正要點

“投保法”于2009年修正公布施行之內(nèi)容，摘要如下：〔66〕參閱法源法律網(wǎng) Law bank（http：∥db.lawbank.com.tw／FLAW／FLAWDAT01.asp？lsid＝FL007109，最后訪問時間2011－03－04）。

（1）配合“證券投資信托及顧問法”于2004年11月1日施行，修正投資人權(quán)益之保護，于本法未規(guī)定時，亦適用“證券投資信托及顧問法”之規(guī)定。（修正條文第2條）

（2）配合“行政院”金融監(jiān)督管理委員會成立，本法之主管機關變更為“行政院”金融監(jiān)督管理委員會。（修正條文第3條）

（3）保護機構(gòu)辦理業(yè)務，發(fā)現(xiàn)上市或上柜公司之董事或監(jiān)察人執(zhí)行業(yè)務，有重大損害公司之行為或違反法令或章程之重大事項，得依規(guī)定為公司對董事或監(jiān)察人提起訴訟及訴請法院裁判解任董事或監(jiān)察人，俾得督促公司管理階層善盡忠實義務。（修正條文第10條之1）

（4）保護基金償付后，保護機構(gòu)對違約證券商或期貨商提起訴訟、上訴或聲請保全程序、執(zhí)行程序時，與第28條團體訴訟同具公益性，第34條至第36條有關裁判費、執(zhí)行費之征收及保全程序免供擔保之規(guī)定應準用之。（修正條文第21條）

（5）強化小額證券投資或期貨交易爭議事件之處理，對當事人之一造無正當理由不到場者，調(diào)處委員得提出調(diào)處方案，并訂定擬制調(diào)處機制。小額爭議事件額度，由保護機構(gòu)擬訂，報主管機關核定。（修正條文第25條之1及第25條之2）

（6）團體訴訟或仲裁實施權(quán)之授與，包括所有為實現(xiàn)權(quán)利所必要之權(quán)限，并排除“仲裁法”、“證券交易法”有關妨訴抗辯規(guī)定之適用。（修正條文第28條）

（7）法院為審理團體訴訟，得設立專業(yè)法庭或指定專人辦理。（修正條文第28條之1）

（8）團體訴訟裁判費征收之標準，調(diào)整為訴訟目標金額或價額超過新臺幣三千萬元者，超過部分，暫免繳裁判費，另相關執(zhí)行程序所需費用亦有暫免繳之適用。（修正條文第35條）

（9）依“證券交易法”第60條第1項第5款規(guī)定，證券商經(jīng)主管機關核準，得辦理因證券業(yè)務受客戶委托保管及運用其款項，爰配合增列證券商因業(yè)務接受客戶委托所取得之資產(chǎn)，應與證券商自有財產(chǎn)加以區(qū)隔，以確實保障客戶之款項及資產(chǎn)。（修正條文第37條）

（二）“投保法”團體訴訟修正之評析

2009年“投保法”修正后，大致確立其與“證券交易法”“期貨交易法”“證券投資信托及顧問法”間特別法與普通法之關系。依“投保法”第2條規(guī)定意旨，凡證券投資人及期貨交易人權(quán)益之保護，依“投保法”之規(guī)定，“投保法”無規(guī)定時，始適用“證券交易法”等前述法律及其他法律之規(guī)定。此項修正僅系宣示作用，并無特別之處。

此次修正與團體訴訟有關者，在于新修正“投保法”第28條之1規(guī)定，法院為審理團體訴訟，得設立專業(yè)法庭或指定專人辦理。蓋證券團體訴訟涉及層面較為專業(yè)，此種規(guī)定，值得肯定。至同法第35條第2項規(guī)定，團體訴訟裁判費征收之標準，調(diào)整為訴訟目標金額或價額超過新臺幣三千萬元者，超過部分，暫免繳裁判費，另相關執(zhí)行程序所需費用，亦有暫免繳之適用。此等裁判費用減免之規(guī)定，對于團體訴訟之運作與效能之發(fā)揮，應有相當之幫助。足見，雖臺灣在立法上，未將民事訴訟分成沖突解決模式與行為矯正模式兩大模式，但顯然“投保法”對于證券團體訴訟在訴訟動機上仍有些特別規(guī)定。

另外，“投保法”第28條第5項，明訂團體訴訟或仲裁實施權(quán)之授與，并排除“仲裁法”“證券交易法”有關妨訴抗辯規(guī)定之適用。惟筆者認為，此一規(guī)定之緣由，其實是因為修法者對于“仲裁法”第4條第1項，“仲裁協(xié)議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，并命原告于一定期間內(nèi)提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不在此限”，亦即所謂“停訴抗辯”；以及“證券交易法”第167條，“爭議當事人之一造違反前條規(guī)定，另行提起訴訟時，他造得據(jù)以請求法院駁回其訴”，亦即所謂“妨訴抗辯”之規(guī)定，有所誤解?！?7〕參閱吳光明：《證券交易爭議之仲裁》，臺北蔚理有限公司1998年版，第15～17頁；吳光明：《證券交易仲裁之妨訴抗辯》，載《仲裁法理論與判決實務》，臺北翰蘆出版公司，第11章，第277～314頁；吳光明：《證券交易之仲裁》，載《證券交易法論》，臺北三民書局2012年第11版，第17章，第343～375頁。蓋“仲裁法”第4條及“證券交易法”第167條，均系針對“強制仲裁”而規(guī)定。然在證券團體訴訟中，上市公司與投資人間并無“仲裁協(xié)議”，更無“證券交易法”第166條但書規(guī)定，“但證券商與證券交易所或證券商相互間，不論當事人間有無訂立仲裁契約，均應進行仲裁”，亦即所謂法定“強制仲裁”之問題，二者顯然并不相干，〔68〕雖有認為“若交易人與證券商、交易服務中心、交易所等合同中本身即有仲裁條款，則此仲裁權(quán)亦可授予投保中心，由此團體仲裁亦非不可”云云，似非無見。然而，以臺灣之法律文化而言，交易人雖與證券商有開戶契約，從而在該開戶契約中，訂有仲裁條款。但交易人與交易服務中心、交易所間，并無任何合同會訂有仲裁條款，在臺灣實務上，要解決投資人與上市公司間之爭議，則均以團體訴訟方式進行之，此為臺灣之特殊法律文化。故第28條第5項所謂排除“仲裁法”“證券交易法”有關妨訴抗辯規(guī)定之適用之修法，實乃多此一舉，并無必要。

六、團體訴訟與證券因果關系之推定

在臺灣，團體訴訟案件之類型，以財務報告不實之類型最多，證券投資人若欲透過“證券交易法”第20條第3項請求損害賠償，須證明所受損害之范圍與因果關系；〔69〕闕光威、方文萱：《投資人保障的觀點看財報不實的法律責任》，載《全國律師月刊》2004年第5期，第85～93頁。而此條文之制訂，系參考自美國證券交易法，〔70〕詳見賴英照：《證券交易法逐條釋義》第四冊，臺北三民書局1991年版，第105頁以下。故茲先就美國對因果關系之證明作一簡述，再探討臺灣“證券交易法”第20條構(gòu)成要件之規(guī)定，以及因果關系認定標準對團體訴訟制度之影響。

（一）美國證券交易法對因果關系之認定

1.認定原則

1934年，美國證券交易法對于詐欺行為訂立原則性條款，此即該法第10條，亦即rule10（b）款；由于本條文僅系原則性宣示，條文本身未能直接據(jù)以執(zhí)行，尚需聯(lián)邦證券交易委員會制訂執(zhí)行規(guī)則，始能發(fā)揮功能。在主管機關制訂之管理規(guī)則中，與財務報告不實最有關者，當屬第10b－5規(guī)則。該規(guī)則在美國實務上，已被法院廣泛地適用于各類詐欺與詐騙案件。

2.要件

根據(jù)美國判例，若投資人欲本于10b－5規(guī)則向行為人訴請損害賠償，應向法院證明下列六項要件：

（1）被告確實具有欺騙、不實陳述或遺漏之行為。

（2）上揭之欺騙、不實陳述、遺漏與原告買賣證券之行為有關聯(lián)。

（3）被告于主觀上具有故意。

（4）被告用以欺騙、不實陳述或遺漏之消息于交易上具有重要性。

（5）被告之行為與原告所受之損失具有因果關系。

（6）原告受有損失。

上開所列第5項要件因果關系之認定，原告若欲證明行為人財報不實行為與自己所受損害之間具有因果關系，該項證明需包含下列兩個層次：

第一個層次，是原告必須要證明系因該項不實的財務報表而為交易行為。

第二個層次，是原告必須要證明，所受損失是基于該項不實之財務報表所致。易言之，原告必須證明該不實財報，與己身之交易行為與所受損害，均具有因果關系。

3.交易因果關系與損害因果關系

（1）交易因果關系

在交易之因果關系部分，美國法院提出“市場詐欺理論”（the Fraud on the Market—Theory），該理論認為公司的股票價格，是由市場中有關公司的訊息所共同決定。因此，當投資人買賣股票同時，即間接相信股票價格背后所隱含之所有信息，即便投資人并沒有直接因行為人詐欺行為為交易行為，但仍然間接地受到欺騙?！?1〕John Armour and Joseph A.McCahery，supra note〔15〕，pp.65－69.

（2）損害因果關系

至于在損害因果關系部分，證明投資人所受損害與行為人詐欺行為間之因果關系，與如何認定投資人在具體案件之中所受損害，二者一體兩面。

美國法院實務上，系以“投資人所受之損害是否是因為被告之引誘行為所引起”為依據(jù)，〔72〕見前注〔3〕，賴英照書，第319頁.區(qū)分兩種處理方式：若投資人所受之損失，是因為被告之引誘行為所引起，此時美國法院采取舉證責任倒置方式，原則上，推定因果關系成立，但被告可舉反證免責；若投資人所受之損害，并非因被告引誘行為所引起，此時原告必須回到普通法上所確立之舉證規(guī)則，舉證其所受損害與被告之行為具有因果關系?！?3〕劉連煜：《公司法理論與判決研究（一）》，臺北三民書局1997年版，第216頁以下。

（二）臺灣“證券交易法”第20條之構(gòu)成要件

1.規(guī)定內(nèi)容

根據(jù)臺灣“證券交易法”第20條，行為人若為財報不實之行為，或發(fā)行人違反同條第2項之規(guī)定，投資人得以同條第3項為請求權(quán)基礎，向違法行為人求償。本條所規(guī)定之構(gòu)成要件有四：

（1）行為人對于財務報告或其他業(yè)務文件有虛偽或隱匿之行為；

（2）造成投資人受有損害；

（3）行為人之行為與投資人所受損害之間具有因果關系；

（4）主觀要件上，行為人（本條指發(fā)行人）之行為系基于故意為之。

2.因果關系之判斷

在臺灣，民法實務上，對于因果關系之判斷標準，采取“相當因果關系說”〔74〕有關民法采取“相當因果關系說”之判例、判決，有“最高法院”43年臺上字第431號判例、“最高法院”30年上字第318號判例、“最高法院”100年度臺上字第33號判決、“最高法院”99年度臺上字第2014號判決。，原告必須證明被告財務報告不實之行為與原告之交易行為，具有相當因果關系，并證明原告所受之損失與被告財務報告不實之行為，亦有相當因果關系。

然而，在“證券交易法”實務上，依照經(jīng)濟學之效率資本市場假說，在一個有效率之資本市場中，股價會充分反映所有可得之信息，因此將形成“正確”之股價，個別投資人縱未掌握流入市場之全部信息，該等信息仍在股票之市價上反映出來，投資人信賴集中市場，依市價買賣股票，實際上亦承受各項信息對市價影響的結(jié)果。如股票發(fā)行公司發(fā)布不實信息，不僅是對個別投資人之欺騙，且為對整體證券市場之欺騙，個別投資人因信賴市場，依市價買賣，應推定其買賣與不實信息之間，存有因果關系?！?5〕臺北地方法院95年度金字第8號判決，2008年3月11日。

七、結(jié) 語

證券投資人個別向證券不法行為之行為人求償時，其關鍵在因果關系上之判斷與認定，此因果關系存在之判定，在團體訴訟制度中亦同樣適用。惟基于證券訴訟之特性使然，有關因果關系的認定及損害金額之計算，一直是法院實務上之重大爭議。

申言之，訴訟實務上若無法承認因果關系推定之作法，即便投保法規(guī)定投資人得授與訴訟實施權(quán)給投保中心，由投保中心向行為人提起團體訴訟，仍將面臨重大困難。蓋團體訴訟之精神，在于受損害之當事人間就所受損害與因果關系具有一致性，而證券市場中，每一位投資人為交易之原因皆有所不同，信賴財務報告之程度亦有差異，若不推定因果關系存在，勢將阻礙團體訴訟之功能。故從團體訴訟制度角度觀之，因果關系之推定，乃保障投資人所不可避免之作法。

目前證券團體訴訟在投保中心努力下，已逐漸發(fā)揮功能，其團體訴訟之勝訴案件，不在少數(shù)，〔76〕截至2010年12月團體訴訟勝訴案件，詳見投保中心網(wǎng)站（http：∥www.sfipc.org.tw／main.asp，最后訪問時間2011－02－18）。值得贊許。然而，倘忽略法律文化之限制，法律之所有正常變化將注定要失敗?！?7〕Henry W.Ehrman，Comparative Legal Cultures（Englewood Cliffs，N.J：Prentice Hall，Inc.，1976），p.149.因此，相較于國外行之有年之團體訴訟制度，我們在既有之法律文化下，團體訴訟制度仍有如下調(diào)整改進空間：

1.團體訴訟判決之既判力問題

臺灣團體訴訟其判決之既判力，僅及于參與訴訟實施權(quán)讓與之投資人，此原系著眼于保障當事人程序利益，蓋現(xiàn)行團體訴訟之性質(zhì)為任意訴訟擔當，投保中心系被動地接受訴訟實施權(quán)之授與。因此，自始不知團體訴訟消息之投資人，將并無機會參與，或是無從決定是否參與該件訴訟程序，此情況下，若徑將判決效力擴張及于該不知情投資人，則有侵害其訴訟權(quán)利之虞。相較于我們的制度設計，美國團體訴訟制度，系經(jīng)由法定通知義務來解決投資人程序保障問題，若投資人受通知而未表示除外之意思，即將之包括在團體訴訟內(nèi)，日后均受判決效力所拘束?！?8〕見前注〔3〕，劉連煜文，第97頁。此種折衷作法，頗值我們參考。

2.證券求償特性之舉證責任問題

為發(fā)揮證券團體求償之功能，針對證券求償案件之特性，配合修正“投保法”有關因果關系之推定及損害之擬制，否則即使程序再便捷，亦可能因請求權(quán)有無之判定，而導致證券交易法上民事責任阻卻違法之功能受限，連帶市場秩序易受影響。

法諺有云：“舉證之所在，敗訴之所在?！惫视珊稳素摀e證之責，攸關訴訟之成敗，尤其在證券訴訟中，由于證據(jù)資料掌握在不法行為人手中，舉證責任更是困難，若依傳統(tǒng)理論，責令被害人進行舉證，不但困難，亦違反公平正義原則，故有必要立法，而為舉證責任之倒置。

此外，因果關系之判斷及損害之計算，亦為法庭上攻防爭議之一，如何界定投資人所受之損害與行為人之行為存在因果關系，尚有技術上之困難。為求適用上明確，或可考慮明文擬制因果關系，并明定損害之計算方法，以為實務之準據(jù)。

3.訴訟外糾紛解決機制（ADR）之運用

訴訟外糾紛解決機制（ADR）之運用，在美國由來已久，在此背景下，美國亦非常重視團體訴訟案件之和解，故歷來曾有和解中之告知案，〔79〕參閱美國聯(lián)邦第三巡回法院，Zimmer Paper Prod.，Inc.v.Berger Montague，P.C.1985，758F.2d 86.以及因當事人一造違反聯(lián)邦消費者租賃法至達成和解協(xié)議案〔80〕參閱美國聯(lián)邦地區(qū)法院，康乃爾州，Clement v.American Honda Fin，Corp.1997，176F.R.D 15.等案例。

有關訴訟外糾紛解決機制（ADR）問題，在臺灣“投保法”第28條有“起訴或提付仲裁”二者并列之規(guī)定，后者亦即所謂“團體仲裁”，惟事實上，在證券爭議案件中，保護機構(gòu)與被告間，雙方并無仲裁協(xié)議，根本無法進行“團體仲裁”〔81〕吳光明：《證券交易爭議之仲裁》，載《仲裁法理論與判決研究》，臺北瀚蘆圖書出版公司2004年版，第338頁。。因此，自“投保法”施行以來，迄今尚未見有任何“團體仲裁”案例，顯然該立法有所疏忽；2009年“投保法”修正時，對上開問題仍未解決，此在法制上似有不足。

判例法與法典法之差異，由來已久，更涉及各國歷史文化問題，惟美國畢竟是目前證券立法最為發(fā)達完善之國家，不但在證券法上之民事責任與團體訴訟制度方面，有較豐富之立法與實務經(jīng)驗；且因其承認以判例作為法律淵源，故在長期審判實務中，也累積大量相關且具有拘束力案件之證券判例。而該等法律制度、法律文化，則被視為一種“先進之現(xiàn)代文明”，傳播到世界各地，然美國團體訴訟，仍有導致濫訴之缺點，自有其成功經(jīng)驗與不足之處。因此，我國臺灣地區(qū)無須采取美國式律師團體訴訟，而是采取由投資人授權(quán)保護機構(gòu)進行團體訴訟之立法方式，以及設立金融專業(yè)法院〔82〕有關司法改革會議之共識、“立法院”會決議，及響應社會之期待，決定成立金融專業(yè)法庭，俾利快速累積法官之審判經(jīng)驗，進而達到妥適審理重大金融弊案之目的。因而研修“司法事務分配辦法”，于2008年7月29日增訂第17條之1、17條之2條文，2010年4月28日修正發(fā)布全文26條；2012年5月30日令修正發(fā)布名稱及全文27條；除第25條自2012年7月6日施行外，其余自2012年6月1日施行（原名稱：“各級法院法官辦理民刑事及特殊專業(yè)類型案件年度司法事務分配辦法”），參閱 www.iias.sinica.edu.tw／upload／webstyle＿default／20090704－2－1－1.pdf.因此，臺北地方法院2008年8月已經(jīng)設立了金融專業(yè)法庭。等途徑，以保護投資人。由于投資人保護機構(gòu)得以專職處理證券團體訴訟案件，使投資人較易獲得實體損害賠償，對于健全法律之公共執(zhí)行，和遏阻證券不法行為，確實有一定之成效。