張 艷

（北京工商大學(xué)法學(xué)院，北京100037）

我國第三人撤銷之訴制度在司法實踐中出現(xiàn)的問題與完善對策
——以法院已受理的案件為樣本的分析

張 艷

（北京工商大學(xué)法學(xué)院，北京100037）

第三人撤銷之訴的原告只能是有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人，必要的共同訴訟人只能通過申請再審的方式尋求救濟。只有當(dāng)另行起訴、申請再審、案外人執(zhí)行異議之訴等程序無法適用時，才能啟用第三人撤銷之訴。《民事訴訟法》關(guān)于調(diào)解的規(guī)定，準(zhǔn)用于第三人撤銷之訴。

第三人撤銷之訴；適格原告；適用條件

2012年，我國修訂《民事訴訟法》時，新增設(shè)了第三人撤銷之訴制度。按照立法機關(guān)的解釋，增設(shè)此制度的初衷，是防止當(dāng)事人通過惡意訴訟等手段，侵害他人合法權(quán)益情況的發(fā)生。①參見王勝明主編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》，法律出版社2012年版，第118-120頁。修訂后的《民事訴訟法》實施以來，訴訟至法院的第三人撤銷之訴案件逐漸增多。為探討該制度在實施中存在的問題，筆者收集了基層法院受理的部分第三人撤銷之訴案例。通過分析這些案例可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)事人提起第三人撤銷之訴，請求撤銷的判決和調(diào)解，②民事訴訟法雖然規(guī)定當(dāng)事人對法院的判決、裁定、調(diào)解認為確有錯誤的，可以提起第三人撤銷之訴，但作者就收集到的案例考察，尚未發(fā)現(xiàn)對裁定提起第三人撤銷之訴的案件。涵蓋了返還原物、法定繼承、機動車交通事故責(zé)任、旅客運輸合同、房屋買賣合同、租賃合同等案由。《民事訴訟法》僅用第56條第3款這一個條款對第三人撤銷之訴制度做了簡單規(guī)定，有關(guān)第三人撤銷之訴的諸多內(nèi)容未予明確，致使審判機關(guān)在處理案件時出現(xiàn)了許多不確定性?？疾煲延械陌咐梢园l(fā)現(xiàn)，這些不確定性，擇其要者，一方面表現(xiàn)為原告的資格不確定，必要共同訴訟當(dāng)事人與第三人混同；另一方面表現(xiàn)為第三人撤銷之訴與當(dāng)事人申請再審、案外人執(zhí)行異議制度相混同。本文以法院受理的案件為樣本，采用實證分析的方法，歸納出第三人撤銷之訴案件處理中面臨的三個主要問題，在梳理問題的基礎(chǔ)上，提出解決這些問題的意見。

一、對第三人撤銷之訴案件的分析

筆者共收集到第三人撤銷之訴案件19件，整合案情雷同、問題相似的案件后，歸類列表（見表1）如下。

表1 第三人撤銷之訴案件類型

縱觀已有案例，法院在處理第三人撤銷之訴案件時面臨以下問題。

（一）案由與訴訟請求脫節(jié)，審理對象不明確

民事案件案由是民事案件名稱的重要組成部分，反映案件所涉及的民事法律關(guān)系的性質(zhì)，是將訴訟爭議所包含的法律關(guān)系進行的概括。③奚曉明主編：《最高人民法院民事案件案由規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第11頁?！睹袷略V訟法》修訂于2012年，晚于最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》的制定時間，因此，《民事案件案由規(guī)定》未將第三人撤銷之訴作為法定案由予以規(guī)定，致使當(dāng)事人提起第三人撤銷之訴時如何確定案由存有疑問。在筆者搜集的19件第三人撤銷之訴案件中，受訴法院均以原告請求撤銷的判決或調(diào)解書原確定的案由為第三人撤銷之訴的案由。由于原告提起第三人撤銷之訴的訴訟請求是撤銷已經(jīng)生效的判決、裁定或調(diào)解書，這就造成案由與訴訟請求不一致，不僅有悖于民事案件案由應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人主張的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來確定的案由確定標(biāo)準(zhǔn)，④同上注，奚曉明主編書，第11頁。而且影響實體法依據(jù)的確定。例如，在法定繼承類的第三人撤銷之訴中，第三人申請撤銷的案件，絕大多數(shù)是被繼承人去世后，法院在生效調(diào)解或判決中對被繼承人的遺產(chǎn)進行了處分，第三人（原告）事后主張自己就已分割的遺產(chǎn)享有權(quán)益，要求撤銷生效調(diào)解或判決，并且該第三人（原告）均不屬于繼承案件中應(yīng)當(dāng)追加而未追加的繼承人。由于缺少第三人撤銷之訴的案由，此類案件目前均以繼承糾紛或法定繼承糾紛的案由立案。然而，事實上，由于認為對已分割的遺產(chǎn)享有權(quán)益，第三人（原告）的訴訟請求雖為撤銷生效裁判，但目的是維護自己合法的物權(quán)或債權(quán)以獲得遺產(chǎn)，按照繼承糾紛的案由立案顯然失之準(zhǔn)確。此外，第三人撤銷之訴不僅涉及第三人與原審當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而且涉及原訴當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，審判中，是以前者為審理對象，還是以后者為審理對象，抑或?qū)烧哌M行全面審理，尚缺少法律規(guī)定。

（二）第三人撤銷之訴涉及的權(quán)利范圍廣泛

對表中所列的案件考察，第三人撤銷之訴所涉及的民事權(quán)利，不僅包括物權(quán)（法定繼承、返還原物），而且包括債權(quán)（合同之債、侵權(quán)之債）。就所涉及的物權(quán)而言，除了表中所列的法定繼承和返還原物外，還包括離婚后的財產(chǎn)分割和所有權(quán)確認。例如，陳某與王某原為夫妻，在雙方離婚案件上訴期間，王某將其名下的車輛轉(zhuǎn)讓給趙某，法院出具了調(diào)解書。陳某認為該車輛仍為夫妻共同財產(chǎn)，故起訴要求撤銷該調(diào)解書。再如，在于某與被告張某、張星華的所有權(quán)確認之訴中，原告于某是被告張某的前妻，張某與張星華系父子關(guān)系。訴爭房屋是張星華的財產(chǎn)，張星華將其贈與張某。后因其認為兒子張某沒有盡到贍養(yǎng)義務(wù)，要求撤銷贈與。法院判決支持了其訴訟請求。父親張星華再次起訴要求確認房屋所有權(quán)歸自己所有，亦獲法院支持，判決已經(jīng)生效。于某認為涉案房屋系拆遷而來，安置人口有包括于某在內(nèi)的七人，現(xiàn)法院直接判決房屋歸被告張星華所有，侵犯了其權(quán)利，故起訴撤銷原確權(quán)判決。

（三）起訴缺乏證明判決、裁定或調(diào)解書確有錯誤的證據(jù)

第三人撤銷之訴的適用條件之一，就是原告有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益?！睹袷略V訟法》第56條第3款的本意，是將“證明原裁判存有錯誤、損害起訴人合法權(quán)益的證據(jù)”作為提起第三人撤銷之訴的起訴條件，但在調(diào)研所涉及的19個案件中，原告的起訴狀都只是寫明了訴訟請求和理由，其提交的證據(jù)，僅限于申請撤銷的判決或調(diào)解書副本，沒有一個案件的原告提交了證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤的證據(jù)。在立案審查階段，法官對第三人撤銷之訴案件證據(jù)的審查應(yīng)為形式審查還是實質(zhì)審查，尚需明確。

（四）第三人撤銷之訴案件的審理范圍有待明確

筆者搜集的19個案件中，原告的訴訟請求均是撤銷原判決或調(diào)解書的全部或一部，其中，有5個案件的原告不僅要求撤銷原判決書、調(diào)解書，還提出了其他訴訟請求，包括：（1）確認判決書中涉及的房屋歸自己所有，或確認自己應(yīng)當(dāng)享有的份額；（2）判決出租人與承租人的合同有效并繼續(xù)履行，判決次承租人與承租人之間的合同有效并繼續(xù)履行；（3）請求確認原調(diào)解書中涉及的房屋買賣合同無效。值得探討的是：第三人撤銷之訴的審理范圍是什么？是僅僅通過審理確認原裁判的全部或一部分的正確性，進而作出駁回原告訴訟請求或撤銷原裁判的處理，還是要對原告的實體權(quán)利進行處理？何種訴訟請求屬于第三人撤銷之訴的審理范圍，尚有研討的必要。

（五）訴訟主體是否適格較難審查把握

《民事訴訟法》規(guī)定第三人撤銷之訴的提起主體僅為有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人，但立案階段對第三人的地位審查極難把握，特別是對無獨立請求權(quán)的第三人“案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，通過立案階段對訴訟材料的形式審查較難準(zhǔn)確判斷。

二、第三人撤銷之訴的適格原告

（一）據(jù)以研究的審判案例

案例一：2013年12月，李曉剛駕駛小客車發(fā)生交通事故，與姚偉駕駛的貨車相撞，李曉剛死亡。交通隊認定姚偉對此次事故承擔(dān)全部責(zé)任。李曉剛之父李宏起訴姚偉。法院查明李曉剛沒有子女，判決姚偉對李宏進行賠償。判決生效后，李曉剛的女兒李玉梅以其是李曉剛的合法繼承人為由，向法院提起第三人撤銷之訴，要求撤銷法院的判決。

案例二：承租人東方公司與出租人世嘉公司于2008年簽訂房屋租賃合同，承租世嘉公司的寫字樓。2009年雙方簽訂補充協(xié)議，約定東方公司可將部分房屋轉(zhuǎn)租。之后，東方公司將部分房屋轉(zhuǎn)租給次承租人茂源公司。2012年，因東方公司拖欠租金，世嘉公司將東方公司訴至法院，請求解除房屋租賃合同，并要求東方公司支付租金200萬元。2012年9月29日，在經(jīng)合法傳喚，東方公司未到庭的情況下，法院缺席判決支持世嘉公司的全部訴訟請求。2013年12月，茂源公司訴至法院，請求撤銷原審判決、判決世嘉公司與東方公司的合同有效并繼續(xù)履行、判決茂源公司與東方公司之間的合同有效并繼續(xù)履行。茂源公司的理由是：其于世嘉公司起訴東方公司解除合同案件的審理過程中，曾口頭要求參加訴訟，但法院未答復(fù)即作出判決。

（二）問題的提出

這兩個案例在審判實踐中頗具代表性，其所反映出的問題是：如何確定第三人撤銷之訴的適格原告？

《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”基于法律的這一規(guī)定，能夠提起第三人撤銷之訴的，唯有第三人，包括有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人。但是，如何確定具體案件中的第三人，卻出現(xiàn)了三種主張。第一種主張認為：基于法條的規(guī)定，能提起第三人撤銷之訴的只能是因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟的第三人，包括有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人，不包括遺漏的必要共同訴訟人。究其原因，《民事訴訟法》第200條第8項規(guī)定：“……應(yīng)當(dāng)參加訴訟的當(dāng)事人，因不能歸責(zé)于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的”，是再審事由之一。因此，如果原告是遺漏的必要共同訴訟人，則應(yīng)當(dāng)通過申訴再審解決。第二種主張認為：能提起第三人撤銷之訴的第三人，是指參加原審訴訟當(dāng)事人之外的所有人，即案外人。其不僅包括有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人，還應(yīng)當(dāng)包括遺漏的必要共同訴訟人的情形。⑤同前注①，王勝明主編書，第122頁。針對“遺漏必要共同訴訟人屬于再審事由”，此種觀點認為，《民事訴訟法》第200條第8項遺漏應(yīng)當(dāng)參加訴訟當(dāng)事人的再審事由，看似能夠包含除有獨立請求權(quán)和無獨立請求權(quán)第三人之外的案外人，但第200條列舉的是當(dāng)事人申請再審的事由，其實并不能適用于案外人。與此主張相關(guān)聯(lián)的觀點是：確立第三人撤銷之訴的目的，意在取代最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》依據(jù)修訂前的《民事訴訟法》第204條規(guī)定解釋而成的案外人申請再審制度，將遺漏必要共同訴訟人等情形也列入第三人撤銷之訴的范圍，不賦予案外人選擇適用并行的案外人申請再審的權(quán)利，可以避免實踐中可能產(chǎn)生的混亂。⑥參見高民智：《關(guān)于案外人撤銷之訴制度的理解與適用》，《人民法院報》2012年12月11日第4版。第三種主張則認為：有權(quán)提起第三人撤銷之訴的第三人，應(yīng)當(dāng)是受原判決既判力約束的案外第三人，否則因不受既判力約束，原判決對其就沒有任何影響，其可以通過另訴解決，不必提起撤銷之訴。

（三）對問題的評述

筆者認為，從民事訴訟法的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)考察，《民事訴訟法》將第三人撤銷之訴規(guī)定在第一編總則第五章“訴訟參加人”之當(dāng)事人項下，第三人條文之內(nèi)，列于有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人之后，使民事訴訟第三人與第三人撤銷之訴并駕齊驅(qū)，而不同于我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”將第三人撤銷訴訟程序規(guī)定在第五編“再審程序”中，將其編序為第五編之一的體例⑦許士宦主編：《分科六法——民事訴訟法》，臺北新學(xué)林出版股份有限公司2011年版，第A-838頁。。據(jù)此，有理由判定立法者是將第三人撤銷之訴中的第三人限定在特定的范圍：有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人。必要的共同訴訟，或基于同一物權(quán)或者連帶債權(quán)債務(wù)產(chǎn)生，或基于同一事實和法律上的原因產(chǎn)生，⑧同前注①，王勝明主編書，第94頁。共同訴訟人對訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)，其中一人不參加訴訟，爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)就難以確定。對于遺漏的必要共同訴訟人，法院必須追加其為共同原告或共同被告，進而合并審理并在裁判中對訴訟標(biāo)的合一確定。⑨《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第57條規(guī)定：“必須共同進行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第119條的規(guī)定，通知其參加；當(dāng)事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當(dāng)事人提出的申請，應(yīng)當(dāng)進行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟?！钡?8條規(guī)定：“人民法院追加共同訴訟的當(dāng)事人時，應(yīng)通知其他當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)追加的原告，已明確表示放棄實體權(quán)利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權(quán)利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決?！睆拇它c出發(fā)，遺漏的必要共同訴訟人，無權(quán)提起第三人撤銷之訴。如果其認為法院的判決、調(diào)解或裁定處分了其權(quán)利，只能通過再審解決。前引案例一中，不論基于何種原因李玉梅沒有參加訴訟，但其系李曉剛的法定繼承人，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第54條的規(guī)定，她在李宏起訴姚偉的訴訟中屬于必要的共同訴訟人即共同原告，她只能向法院申請再審，不能提起第三人撤銷之訴。⑩《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第54條規(guī)定：“在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告?！备叛灾匾墓餐V訟人，由于其訴訟地位屬于原告或者被告，不具備第三人的身份，無權(quán)提起第三人撤銷之訴。

當(dāng)然，筆者主張只有第三人才能提起第三人撤銷之訴，并不是意味著主張所有的第三人都可以提起第三人撤銷之訴?？疾煳覈_灣地區(qū)“民事訴訟法”，其將第三人限定為受既判力或反射效力所波及的人，①我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第五百零一條之一規(guī)定能提起第三人撤銷之訴的是“有法律上利害關(guān)系之第三人”，該第三人指受既判力或反射效力所波及的人。既判力的主體范圍——確定判決對下列人發(fā)生效力：當(dāng)事人；當(dāng)事人的承繼人；為當(dāng)事人或其承繼人占有訴訟標(biāo)的物的人；為他人而成為原告或被告的確定判決，對于該他人具有既判力；對世判決對第三人亦發(fā)生既判力。并不是所有受到訴訟詐害的第三人都可以提起第三人撤銷之訴的，必須是受到既判力約束之第三人；如果他并沒有受到既判力的約束，只是由于當(dāng)事人之間的訴訟詐害，他的固有權(quán)利的實現(xiàn)受到了一定程度的影響，也不得提起撤銷之訴。反射效力是指有時既判力對與當(dāng)事人具有特殊關(guān)系的第三人產(chǎn)生反射性的利益或不利益的影響，即雖然沒有既判力的影響，但是由于第三人與當(dāng)事人之間存在特殊關(guān)系，也必定受到判決的影響。按照此種主張，不管是有獨立請求權(quán)的第三人，還是無獨立請求權(quán)的第三人，抑或遺漏的必要共同訴訟人，只有其受到原判決既判力或反射效力波及且受到原判決當(dāng)事人的訴訟詐害，才可以提出撤銷之訴。由于我國《民事訴訟法》并沒有關(guān)于既判力的規(guī)定，因此，把受原判決既判力約束的案外第三人作為確定第三人撤銷之訴適格原告標(biāo)準(zhǔn)的主張，缺少法律上的依據(jù)。

結(jié)合《民事訴訟法》的規(guī)定和審判實踐，筆者認為，判定第三人撤銷之訴的原告是否適格，必須同時考慮以下三個因素。（1）不可歸責(zé)于本人的事由而未能參加到訴訟程序中，如不可抗力、被惡意串通的當(dāng)事人雙方的刻意隱瞞。②成越：《論我國第三人撤銷之訴的制度構(gòu)建和發(fā)展完善》，《法律適用》2014年第3期。由于第三人未能參加訴訟，致使其不能提出足以影響判決結(jié)果之攻擊或防御方法，③王甲乙等：《民事訴訟法新論》，三民書局有限公司2010年版，第731頁。從而其權(quán)益因該確定判決而受影響。（2）該判決、裁定或者調(diào)解處分了自己的權(quán)利或者損害了自己的合法權(quán)益。第三人撤銷之訴的核心在于維護第三人的合法權(quán)益，如果判決、裁定或者調(diào)解與自己的權(quán)益無涉，自無提起第三人撤銷之訴之理。（3）除了第三人撤銷之訴外，沒有其他救濟方法保護其受有損害的權(quán)益。這一點，雖沒有法律的明確規(guī)定，但至關(guān)重要。第三人撤銷之訴是介于普通訴訟和再審之訴之間的特別救濟程序，以撤銷錯誤的生效裁判為目的，面臨著如何在保護第三人利益與維護生效裁判既判力之間保持平衡的問題。④同前注①，王勝明主編書，第122頁。由于它只是解決原判決要不要撤銷，是全部撤銷，還是部分撤銷的問題，并不解決原裁判撤銷之后當(dāng)事人、案外人、第三人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的處置問題，如果能夠通過另行起訴等普通訴訟程序以及再審等程序加以救濟，就不得通過第三人撤銷之訴來加以救濟。就案例一而言，李玉梅作為法定繼承人，是必要的共同訴訟人，其可以申請再審解決賠償問題；也可以以李宏為被告，另行起訴，要求分割財產(chǎn)，繼承李曉剛的份額。⑤實際上就是李曉剛死亡之后，其權(quán)利由直系親屬繼承，現(xiàn)在其父親李宏起訴加害方姚偉，已經(jīng)獲得全額賠償，在姚偉已經(jīng)履行全部責(zé)任的情況下，此案沒有必要進入再審，李玉梅可以作為原告向李宏提起遺產(chǎn)分割之訴，李玉梅對自己的權(quán)利可以借助于兩種訴訟程序來保護，因此，其不能提起第三人撤銷之訴。而案例二的特殊之處在于，茂源公司作為無獨立請求權(quán)的第三人曾向法院申請參加訴訟，要求與出租人、承租人一起一次性地解決問題，但法院沒有準(zhǔn)許，⑥法院對于無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟享有裁量權(quán)，但目前關(guān)于第三人申請參加訴訟的法律規(guī)定和實務(wù)操作都較為粗疏。例如，究竟是以口頭還是書面方式申請，以什么理由申請加入訴訟，法院審查是根據(jù)什么要件和基準(zhǔn)來判斷，如果同意了則通知其參加訴訟，如果不同意是否需要出具裁定等等，均無具體明確的規(guī)定，這在司法實務(wù)中引起很多問題。造成了后續(xù)的問題。這是一個典型的原判決效力導(dǎo)致無獨立請求權(quán)第三人的權(quán)利受到明顯影響的情況。但是，這其中涉及兩個不同的合同法律關(guān)系，基于合同相對性原理，茂源公司可以另行起訴東方公司，根據(jù)其與東方公司的租賃合同向其主張損失。對于普通債權(quán)來說，基于債的相對性原理，可以通過另訴來解決問題，完全沒有必要通過第三人撤銷之訴來加以救濟。

三、第三人撤銷之訴與執(zhí)行異議之訴的關(guān)系

（一）據(jù)以研究的審判案例

金鑫與張力于2012年8月在法院達成了拆除臨時庫房的協(xié)議，并由法院作出民事調(diào)解書予以確認。該案進入執(zhí)行程序后，執(zhí)行法官對涉案庫房進行拆除時，村委會提出執(zhí)行異議之訴，后撤訴，向法院提出第三人撤銷之訴。其理由是：2008年，村委會與金鑫簽訂了租賃合同。合同約定，村委會將其位于村十字路口西北角的2畝土地出租給金鑫使用，期限為5年，金鑫利用土地建設(shè)260平方米的簡易庫房用于服裝加工，租賃合同期滿后庫房歸村委會所有，金鑫在合同期內(nèi)不得拆除房屋。村委會認為金鑫建設(shè)的臨時庫房占用的是農(nóng)村集體土地，雙方對于房屋的處分已有明確約定。第二被告張力對于第一被告金鑫所建房屋及其所占土地不享有任何權(quán)利。兩被告在法院達成的調(diào)解協(xié)議損害了原告的利益，故申請法院撤銷該調(diào)解書。

（二）問題的提出

本案在處理過程中，村委會先以案外人的身份提起執(zhí)行異議之訴，后撤訴，提起了第三人撤銷之訴。本案所反映的問題是：第三人撤銷之訴與案外人執(zhí)行異議之訴如何區(qū)分？

（三）對問題的評述

案外人異議與執(zhí)行異議之訴緊密相聯(lián)，案外人異議是案外人異議之訴的啟動前提。所謂案外人異議，是指未參加執(zhí)行程序的人認為法院對標(biāo)的物的執(zhí)行侵害其實體權(quán)利時，就執(zhí)行標(biāo)的物的全部或者部分，向執(zhí)行法院提出異議。⑦李浩：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社2011年版，第512頁。案外人異議之訴則是法律為案外人異議提供的救濟措施,它是指案外人就執(zhí)行標(biāo)的物有足以排除強制執(zhí)行的權(quán)利而請求法院作出該特定標(biāo)的物不得執(zhí)行的判決。⑧江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2007年版，第472頁。

根據(jù)《民事訴訟法》第227條的規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！痹摋l后段規(guī)定的“與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟”就成了案外人異議之訴的根據(jù)。⑨張衛(wèi)平：《民事訴訟法（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第362頁。

案外人執(zhí)行異議之訴也是一個獨立的訴訟，在此點上與第三人撤銷之訴相同?，F(xiàn)實生活中，什么情況下當(dāng)事人可以提起案外人執(zhí)行異議之訴？又在什么情況下可以提起第三人撤銷之訴？對此，尚需結(jié)合兩者的本質(zhì)予以把握。其一，考察案外人的身份。執(zhí)行異議之訴中的案外人，是對執(zhí)行標(biāo)的主張權(quán)利的人，包括權(quán)利所有人以及對該財產(chǎn)有管理或處分權(quán)的人，但不限于《民事訴訟法》所特指的第三人；而第三人撤銷之訴中的第三人，專指《民事訴訟法》第56條所規(guī)定第三人。其二，考察訴訟所指向的對象。執(zhí)行異議之訴針對的是執(zhí)行中的標(biāo)的，異議的事由是案外人對執(zhí)行標(biāo)的物享有所有權(quán)或者其他阻止標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓或者交付的權(quán)利，如宅基地使用權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、土地使用權(quán)等。此種權(quán)利，以現(xiàn)實存在者為限，如果其權(quán)利僅有實現(xiàn)的希望，不能排除強制執(zhí)行。因此，執(zhí)行異議之訴是專門針對案外人實體權(quán)利提供的一種救濟方式；第三人撤銷之訴針對的是法院生效的裁判，只是改變或者撤銷生效的裁判，而對當(dāng)事人的實體權(quán)利不予處理。其三，考察發(fā)生的時間。案外人執(zhí)行異議之訴是一種事前異議程序，僅適用于執(zhí)行階段，如果案件沒有進入執(zhí)行階段，或者已經(jīng)執(zhí)行完畢，就不會出現(xiàn)誘發(fā)案外人執(zhí)行異議之訴的契機；第三人撤銷之訴是一種事后補救程序，適用于原判決、裁定、調(diào)解書生效之后，且有一定的時間限制。⑩同前注②，成越文。

案外人異議之訴是一個新的解決執(zhí)行標(biāo)的物實體權(quán)利爭議的訴訟，那么，能否允許案外人不提起執(zhí)行異議之訴而是提起第三人撤銷之訴呢？筆者認為，《民事訴訟法》第227條既然已對此類爭議規(guī)定了特別救濟程序，在能夠借助案外人執(zhí)行異議之訴解決問題的情況下，案外人就應(yīng)通過該程序主張權(quán)利，不應(yīng)提起第三人撤銷之訴。就前引案例而言，該案發(fā)生在執(zhí)行期間，村委會雖然還沒有成為所要拆除庫房的所有權(quán)人，但考察雙方的合同，該合同實際是附期限的贈與合同，即5年合同期滿，金鑫要將所建的庫房贈與村委會。法院的調(diào)解書則是要拆除庫房。顯然，村委會認為庫房合同期滿后應(yīng)當(dāng)歸其所有的訴訟請求與調(diào)解書拆除庫房的內(nèi)容無關(guān)，但會直接導(dǎo)致5年合同期滿后村委會的權(quán)利無法實現(xiàn)，據(jù)此，村委會的訴訟請求符合《民事訴訟法》第227條“與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟”的規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)提起案外人執(zhí)行異議之訴而非第三人撤銷之訴。

四、第三人撤銷之訴能否以調(diào)解或當(dāng)事人自行和解結(jié)案

（一）據(jù)以研究的審判案例

張軍與程敏于2009年簽訂房屋買賣合同，張軍于2013年起訴，要求程敏依照合同的約定辦理房屋過戶手續(xù)，程敏經(jīng)法院合法傳喚，未到庭參加訴訟，法院缺席審理后判決：程敏于本判決生效后10日內(nèi)為張軍辦理房屋過戶手續(xù)。案外人李冰提起撤銷上述判決的第三人撤銷之訴。其理由是：2012年，李冰與程敏簽訂了借款合同，李冰借給程敏70萬元，程敏以涉案房屋進行抵押，并作了公證。李冰認為，張軍與程敏惡意串通，簽訂買賣合同制造虛假交易。在第三人撤銷之訴案件審理中，三方達成調(diào)解協(xié)議：（1）程敏將同單元的另一套房屋出售給張軍替代訴爭房屋，雙方于調(diào)解協(xié)議生效之日起7日內(nèi)辦理房屋過戶手續(xù)；（2）張軍向程敏支付置換房屋的差價款85萬元，其中70萬元由張軍直接支付給李冰，剩余15萬元由張軍支付給程敏；（3）李冰在收到70萬元后10日內(nèi)將涉案房屋返還給程敏。

（二）問題的提出

本案中，三方當(dāng)事人以調(diào)解的方式解決了糾紛，如果該調(diào)解協(xié)議生效，法院的原判決將失去效力，由此引發(fā)的問題是，第三人撤銷之訴能否以調(diào)解的方式結(jié)案？對此，理論界和實務(wù)界存有兩種觀點。一種觀點認為，第三人撤銷之訴是形成之訴，它只是決定原判決的撤銷與改變，不可審理原當(dāng)事人之間的爭議，故第三人撤銷之訴不宜進行調(diào)解，更不能允許當(dāng)事人自行和解結(jié)案。另一種觀點則認為，第三人撤銷之訴可一并處理原判決之爭議，可以調(diào)解、和解的方式結(jié)案。

（三）對問題的評述

第三人撤銷之訴是形成之訴，應(yīng)當(dāng)是撤銷原判決主文的一部分或者全部，法院應(yīng)當(dāng)以此為審理范圍，換言之，如果訴訟請求成立，則撤銷或者改變原裁判；如果訴訟請求不成立，則駁回第三人的訴訟請求。無論何種結(jié)果，都只能以判決的方式結(jié)案。而當(dāng)事人和解或者法院主持的調(diào)解，實際是對三方當(dāng)事人的實體權(quán)益進行了處分，并通過和解協(xié)議或者調(diào)解書確定的內(nèi)容改變了原裁判的內(nèi)容，并導(dǎo)致原裁判失去效力，基于此，第三人撤銷之訴不能以和解或者調(diào)解的方式結(jié)案。如果從第三人撤銷之訴的立法目的考察，當(dāng)事人如果達成了和解或者調(diào)解協(xié)議，該和解或調(diào)解協(xié)議又不違反法律的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)承認其合法性，替代原裁判的執(zhí)行。究其原因在于以下幾個方面。首先，第三人撤銷之訴主要是挑戰(zhàn)原裁判的既判力——撤銷或改變原裁判，但是并不解決原裁判撤銷后當(dāng)事人、第三人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的二次分配問題。而當(dāng)事人提起第三人撤銷之訴的目的，并不是為了撤銷或改變原裁判，而是以此為攻防手段，最終保護自己受到原裁判影響的實體權(quán)益。第三人撤銷之訴只是將法律關(guān)系恢復(fù)到原裁判作出前的狀態(tài)，至于恢復(fù)原狀之后民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系如何處理，當(dāng)事人只能通過另行起訴等途徑加以解決。如果承認當(dāng)事人三方和解或調(diào)解的正當(dāng)性，則不僅撤銷或改變了原裁判，更主要的是將形成之訴與給付之訴合二為一，最終徹底解決當(dāng)事人的實體權(quán)益爭議，減少二次訴訟的成本支出。其次，現(xiàn)實生活中，通過和解阻卻原裁判效力的情況也是存在的，典型的如執(zhí)行中的和解。通說認為，執(zhí)行和解是雙方當(dāng)事人通過互讓而使執(zhí)行終結(jié)的合意，①同前注⑧，江偉主編書，第426頁。判決生效后，當(dāng)事人在法院強制執(zhí)行期間，可以達成執(zhí)行和解，執(zhí)行和解協(xié)議一旦成立，便替代了生效法律文書，當(dāng)事人雙方之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系以和解協(xié)議約定的內(nèi)容為準(zhǔn)。既然都是用和解協(xié)議替代生效法律文書，執(zhí)行程序中認可和解的正當(dāng)性，第三人撤銷之訴中卻不認可和解的正當(dāng)性，難以自圓其說。最后，第三人撤銷之訴中的調(diào)解，是在法院的主持下進行的，達成的調(diào)解協(xié)議最終也是以民事調(diào)解書的形式固化的，民事調(diào)解書是具有法律效力的文書，一旦做出，意味著替代了原裁判，而將調(diào)解書作為執(zhí)行的依據(jù)。至于如何協(xié)調(diào)原裁判與調(diào)解書的關(guān)系，筆者認為，于此情形，可以在調(diào)解書中增加載明一項主文：撤銷原裁判。隨后再確認調(diào)解協(xié)議的具體內(nèi)容。

當(dāng)然，承認和解協(xié)議替代原裁判的效力，實踐中有可能會發(fā)生以下問題：當(dāng)事人自行達成和解協(xié)議后，如果該協(xié)議未以民事調(diào)解書的形式為法院確認，那么該和解協(xié)議不具有強制執(zhí)行力，第三人只能以撤訴的方式解決第三人撤銷之訴。撤訴后，一旦當(dāng)事人拒絕履行和解協(xié)議的內(nèi)容，該糾紛應(yīng)當(dāng)如何處理？筆者認為，當(dāng)事人和解與法院調(diào)解的根本區(qū)別就在于法院調(diào)解具有強制力，而當(dāng)事人和解不具有強制執(zhí)行力，不能成為執(zhí)行的依據(jù)。一旦當(dāng)事人反悔，不履行和解協(xié)議，則應(yīng)當(dāng)比照執(zhí)行和解的效力處理：當(dāng)事人一方不履行和解協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原裁判的效力。與執(zhí)行和解不同的是，由于恢復(fù)的是原裁判的效力，除非此種反悔未超過《民事訴訟法》規(guī)定的提起第三人撤銷之訴的期間，第三人在撤訴后可以再次提起第三人撤銷之訴，否則，一旦超過該期間，第三人將無權(quán)提起撤銷之訴，只能坐視原裁判生效。為防止此類情況的發(fā)生，一方面，應(yīng)當(dāng)盡可能采取法院確認和解協(xié)議的方式，以調(diào)解書確定和解協(xié)議的內(nèi)容，賦予其強制執(zhí)行力；另一方面，法院應(yīng)當(dāng)向第三人充分釋明和解協(xié)議的風(fēng)險，由第三人行使選擇權(quán)。具體到前引案例，張軍、程敏、李冰通過達成三方調(diào)解協(xié)議，不僅解決了張軍與程敏的糾紛，而且解決了程敏與李冰的潛在糾紛，該調(diào)解書的內(nèi)容，替代了原裁判，人民法院應(yīng)當(dāng)以該調(diào)解書作為執(zhí)行的依據(jù)。

五、余論

以上僅就筆者搜集的19個案例中反映的亟待解決的三個問題進行了分析，其實，這19個案件所反映出的問題絕不局限于此，諸如第三人撤銷之訴與案外人再審的關(guān)系，“有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤”中原法律文書的錯誤是否包括程序錯誤，第三人撤銷之訴的審理程序及審判組織等，都需要立法機關(guān)予以解決或明確。眾所周知，為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，就特定類型案件，有時需要擴張判決效力及于訴訟之外的第三人，以統(tǒng)一解決訴訟當(dāng)事人與該第三人間的紛爭，②同前注⑦，許士宦主編書，第A-838、839頁。于是第三人撤銷之訴應(yīng)運而生。考察各個國家和地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，只有我國、法國和我國臺灣地區(qū)規(guī)定了第三人撤銷之訴。如果比較我國和我國臺灣地區(qū)的有關(guān)規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)我國《民事訴訟法》規(guī)定之利弊：我國臺灣地區(qū)的“民事訴訟法”，盡管采取第五編之一的辦法，但還是將其定位于訴訟程序，作為一項訴訟程序規(guī)定在再審程序中，突出了其程序價值。既然第三人撤銷訴訟是一個獨立的訴訟程序，其有別于其他程序，專屬于該程序特有的問題，如第三人撤銷之訴的專屬管轄、第三人撤銷之訴的效力、第三人撤銷之訴的判決等即順理成章地得以規(guī)定，至于其他與再審程序有共性的問題，則準(zhǔn)用再審程序的有關(guān)規(guī)定，如該“法”第507條之五規(guī)定：第500條第1項與第2項、第501條至第503條、第505條、第506條之規(guī)定，于第三人撤銷之訴準(zhǔn)用之。這樣的立“法”體例，較好地處理了共性與個性的關(guān)系，增加了具體案件處理的實用性。我國《民事訴訟法》將其規(guī)定在“訴訟參加人”一章，特別是將其作為訴訟參加人項下第56條訴訟第三人的第三款加以規(guī)定，其優(yōu)點是凸顯了第三人撤銷之訴的立法目的，即保護第三人的合法權(quán)利不受判決既判力擴張的侵犯；其弊端則在于，將第三人撤銷之訴規(guī)定在訴訟參加人一章，其不是作為獨立的訴訟程序存在，有關(guān)不屬于當(dāng)事人的問題如程序事項就無法規(guī)定。程序是指事情進行的步驟、次序。③商務(wù)印書館辭書研究中心修訂：《新華詞典》，商務(wù)印書館2001年版，第123頁。訴訟程序，顧名思義，是訴訟進行的步驟、次序。第三人撤銷之訴作為一項訴訟程序，其在實踐中進行下去，要涉及許多步驟和次序，要遵循許多規(guī)則，而這些步驟、次序和規(guī)則，在民事訴訟主體即第三人項下是無法規(guī)定的。立法上的實踐確實如此，我國《民事訴訟法》對第三人撤銷之訴的效力、第三人撤銷之訴的判決等問題均沒有規(guī)定。立法上的缺失直接導(dǎo)致制度在具體案件處理中的缺位，實踐中這些問題如何解決就出現(xiàn)困難。在筆者看來，我國《民事訴訟法》關(guān)于第三人撤銷之訴的這種立法例，在立法之時就先天不足，原本不應(yīng)當(dāng)成為問題的問題卻成了無解的命題。2012年的這次民事訴訟法修訂留下的遺憾，只能期待最高人民法院的司法解釋乃至未來的再次修法來彌補。

（責(zé)任編輯：江鍇）

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1005-9512（2014）06-0152-10

張艷，北京工商大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，經(jīng)濟學(xué)博士后，加拿大埃爾伯塔大學(xué)訪問學(xué)者。