趙歆

內(nèi)容摘要：北歐國家延伸集體管理模式和歐盟延伸強制集體管理模式，是著作權領域兩種主要的非會員集體管理模式。我國《著作權法》第三次修訂引入了北歐國家的延伸集體管理制度，該制度比歐盟延伸強制集體管理制度具有較大優(yōu)越性，且與國際著作權法的《伯爾尼公約》、TRIPS協(xié)定相契合。文章指出，中國《著作權法》草案對該制度的借鑒具有必要性和可行性，但應在做出框架性規(guī)定的同時細化著作權集體管理條例。

關鍵詞：非會員 著作權 延伸集體管理 退出機制

世界范圍著作權制度中對非會員著作權進行集體管理的模式主要有兩類：北歐國家的延伸集體管理模式與歐盟及其成員國的延伸強制集體管理模式，本文在介紹兩種管理模式基礎上，重點剖析源自北歐的延伸集體管理的優(yōu)越性及其與國際條約的相符，并對我國《著作權法》引入該制度的必要性與可行性進行分析。

北歐著作權延伸集體管理模式

在北歐，源自20世紀60年代的延伸集體許可管理模式（Extended Collective Licensing，ECL）有其產(chǎn)生的特殊性，基于北歐五國在歷史、文化、經(jīng)濟等領域的緊密聯(lián)系，尤其是20世紀70年代成立的“北歐著作權委員會”及信息時代“海量授權”的現(xiàn)實需求，推動了ECL在丹麥、瑞典、挪威、芬蘭和冰島各國的發(fā)展。所謂“ECL協(xié)議”是將基于著作權私權屬性在集體管理組織和使用者間達成的協(xié)議效力延伸至“非會員”（non-members），即該許可協(xié)議不僅對締約者有效，對“沒有被代表的權利人”也同樣產(chǎn)生效力，而其先決條件就是集體管理組織具有“廣泛代表性”。雖然廣泛適用于北歐五國，但ECL制度在北歐各國也有區(qū)別，下文以丹麥和瑞典為例，討論ECL的適用范圍和限制問題。

（一）適用范圍

當前《丹麥著作權法》ECL適用范圍已被擴大，主要有：“教育機構(gòu)或商事企業(yè)的復制；圖書館的數(shù)字化復制；為盲人在廣播中錄制作品的；復制已公開發(fā)表的藝術作品的；通過丹麥某些國家電視公司來廣播的；通過有線電視再廣播的；某些國家電視公司將其內(nèi)部作品進行廣播的；其他形式的利用由具有廣泛代表性的集體管理組織與使用者之間以協(xié)議的形式規(guī)定”。在瑞典，ECL最早適用范圍是：“通過有線電視或再廣播方式轉(zhuǎn)播廣播節(jié)目的；為教育目的或為企業(yè)和組織內(nèi)部信息交流而對印刷物影印復制的；為教育目的而錄制廣播或電視節(jié)目的；圖書館使用數(shù)字形式資料的”。在歐盟2001年《關于協(xié)調(diào)信息社會著作權與鄰接權的指令》頒布后，瑞典也要求將適用范圍擴展至新領域，其他北歐國家也考慮在更多領域尤其是在線許可方面擴大適用延伸集體許可。分析發(fā)現(xiàn)，瑞典和丹麥的ECL適用范圍要廣于我國《著作權法》第三次修法中延伸集體管理的適用范圍；且瑞典和丹麥ECL在不同程度上都強調(diào)為“教育或公益之目的”，但這一強調(diào)在我國《著作權法》幾次征求意見稿中并沒體現(xiàn)出來。

（二）限制與否

瑞典著作權立法未將ECL置于著作權法“限制和例外”章節(jié)范圍內(nèi)，而是針對ECL單獨設立第三章，這種做法表明了瑞典立法者未將ECL性質(zhì)理解為對著作權的一種“限制”，而僅僅作為“集體管理的一種方法”。而且用專章規(guī)定ECL制度，內(nèi)容較為具體和全面。此外，以丹麥和瑞典著作權法為例，盡管兩者不盡相同，但都規(guī)定對ECL非會員允許“退出”（opt out）的機制，這是ECL管理模式與下文延伸強制集體管理模式的根本區(qū)別。而正因有了退出機制，限制之說也無從談起。

總體來看北歐五國延伸集體許可管理制度，一般具有如下幾個特點：第一，國內(nèi)須存在相應領域的集體管理組織，且該組織運作透明度高，管理機制完善；第二，集體管理組織與使用者間就某一范圍內(nèi)作品使用問題達成的集體許可協(xié)議效力延伸至非會員作品，且該協(xié)議是基于自由談判達成的；第三，延伸集體管理制度給會員和非會員以“同等待遇”；第四，非會員具有“單獨索酬權”，但須證明其作品“被使用程度”（extent of use）。除此之外，北歐有些國家對適用ECL還有如下幾點要求：要求相關集體管理組織須獲得政府批準；ECL僅適用于已發(fā)表作品；須規(guī)定有相應仲裁和糾紛解決機制；非會員的退出機制等。

在上述各種要求中，是否具有退出機制是關鍵，并且可直接用來衡量和判斷一種集體許可是否是強制性的。

歐盟延伸強制集體管理模式

（一）歐盟做法

歐盟1993年發(fā)布的《協(xié)調(diào)有關衛(wèi)星廣播和有線轉(zhuǎn)播的著作權、鄰接權規(guī)定的指令》（下文稱《衛(wèi)星廣播和有線轉(zhuǎn)播著作權指令》）第9條第1款規(guī)定：“成員國應確保著作權人或鄰接權人給予或拒絕授權有線電視運營商進行有線轉(zhuǎn)播的權利，只能通過集體管理組織來行使”。第9條第2款規(guī)定：“當權利人未將權利授予集體管理組織管理時，管理相同類型權利的集體管理組織應被視為已取得授權管理。如果存在不只一家集體管理組織，權利人可自由選擇一家。本條所指的權利人應與已授權集體管理的權利人一樣享有有線電視運營商與集體管理組織達成的協(xié)議規(guī)定的權利和義務，且自其作品開始有線轉(zhuǎn)播之日起三年內(nèi)提出，具體時間由各成員國確定”。第9條第1款是對有線電視轉(zhuǎn)播權的強制集體管理，這排除了權利人單獨行使權利的可能性，而只能通過集體管理組織行使；第9條第2款則是對這種強制集體管理的延伸，即將有線電視轉(zhuǎn)播權延伸至非會員。

值得注意的是，根據(jù)該指令序言第28條的解釋，發(fā)現(xiàn)歐盟這種延伸強制集體管理模式的目的不是北歐國家ECL制度中經(jīng)常提及的“為降低交易成本”，而是為確保合同安排不因非會員質(zhì)疑而不能順利履行，因為有線電視運營商需要從數(shù)量眾多的權利人那里授讓有線電視轉(zhuǎn)播權，而有線電視運營商往往事前不知或臨近轉(zhuǎn)播時才得知它將轉(zhuǎn)播的節(jié)目內(nèi)容，所以說這些權利的主體是難以確定的。

（二）部分成員國做法

歐盟成員國針對歐盟做法，在國內(nèi)法層面對此做出了相應規(guī)定。比如，《英國版權法》第144A——“與有限再傳輸相關權利的集體行使”就是對有線再傳播權的強制集體管理，其第3款規(guī)定：“若版權所有人未將其有線再傳輸權交由許可機構(gòu)管理，管理相同類型權利的許可機構(gòu)應被認為已被委任管理他的權利。如果該類權利有多個機構(gòu)在管理，他可以挑選一個視為被委任管理其權利的機構(gòu)”?！兜聡鳈喾ā返?0條b——“有線轉(zhuǎn)播”，也有類似規(guī)定：“以同步的、不加改動和完整的轉(zhuǎn)播節(jié)目方式，通過有線系統(tǒng)或者微波系統(tǒng)再播放（有線轉(zhuǎn)播）已播放的著作的權利，只能由著作權集體管理組織主張”。endprint

延伸強制集體管理與北歐國家ECL相比具有許多共同點，比如：集體管理組織將管理延伸至外部非會員的權利；會員與非會員享受平等待遇；非會員得在固定期限內(nèi)主張自己的權利。但依據(jù)“強制”字面含義理解，二者最顯著區(qū)別在于延伸強制集體管理模式?jīng)]有退出機制。在世界范圍內(nèi)，操作更加靈活的北歐延伸集體管理模式比歐盟延伸強制集體管理模式獲得認可的可能性大，其他各國（如俄羅斯和澳大利亞）對延伸集體管理制度的借鑒也主要采取北歐模式。

北歐延伸集體管理模式與國際著作權法

（一）《伯爾尼公約》有關“權利享有無需履行手續(xù)”的規(guī)定

有關“手續(xù)（formality）問題”體現(xiàn)在《伯爾尼公約》第5條第2款：“享受和行使這類權利不需履行任何手續(xù)，也不管作品起源國是否存在有關保護的規(guī)定。因此，除本公約條款外，只有向之提出保護要求的國家法律方得規(guī)定保護范圍及向作者提供保護其權利的補救方法”。關于“手續(xù)”問題其實和下文提到的“三步檢驗法”（three-step test）密切相關，如果延伸集體管理能夠通過三步檢驗法，那么一般它也就不存在違反“手續(xù)”的情形。對于“手續(xù)”問題，也有學者認為對延伸集體管理規(guī)定退出或不規(guī)定退出機制本身就是一種著作權履行的“手續(xù)”，因而違反《伯爾尼公約》第5條第2款的規(guī)定。但實際上《伯爾尼公約》第5條第2款是區(qū)分了權利“享有與行使”和“保護程度”的，前者無需“手續(xù)”要求，而后者不受制于“手續(xù)”的禁止，也就是說“被ECL協(xié)議所覆蓋的非會員還是可以明確‘行使他們的權利的，盡管這種行使是通過集體方式且有可能沒有退出機制，換句話說退出與否不是著作權‘行使的一個條件，ECL協(xié)議僅僅是使用作品的一種特定模式，這種模式不會因不符合手續(xù)問題而被禁止”。

（二）《伯爾尼公約》和TRIPS協(xié)議的“三步檢驗法”

《伯爾尼公約》“三步檢驗法”體現(xiàn)在第9條第2款：“本聯(lián)盟成員國法律有權允許在特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不致?lián)p害作品正常使用也不致無故危害作者的合法利益”。具體來說三步檢驗法包括三個要求：第一，《伯爾尼公約》締約國必須將對著作權的“限制和例外”局限在某些特定領域；第二，不得影響該作品正常使用；第三，不得不合理損害著作權人合法權益?！恫疇柲峁s》的“三步檢驗法”最早僅適用于復制權，后在TRIPS協(xié)議中擴大。TRIPS協(xié)議第13條“限制與例外”規(guī)定：“全體成員均應將專有權的限制或例外局限于一定特例中，該特例不應與作品正常利用沖突，也不應不合理損害權利持有人的合法利益”。

就延伸集體管理能否通過“三步檢驗法”的問題，國際學術界觀點可分為兩派：一派認為ECL根本就不屬于國際公約所說的“限制和例外”范疇，僅是一種“特殊管理模式”，所以談不上適用“三步檢驗法”。另一派認為ECL協(xié)議屬于“限制”的范疇，但基于ECL協(xié)議的特點如：存在退出機制、有單獨索酬權、及權利人的權利被完整保存，所以即使適用了“三步檢驗法”，ECL協(xié)議也仍然能通過該測試。兩種觀點的結(jié)果是殊途同歸，即ECL制度的規(guī)定并不違反國際著作權法。

中國的借鑒

我國《著作權法》第三次修訂稿引入了源自北歐的著作權延伸集體管理機制，自征求意見稿首次面向公眾以來，著作權延伸集體管理就一直被激烈的反對聲環(huán)繞。反對理由主要是擔心權利人和使用人的權利被進一步縮小，而位居強勢地位的集體管理組織權利則被擴大，盡管第二次和第三次征求意見稿已對“著作權延伸管理機制”適用范圍做限縮性修改，異議聲還是很強烈。

筆者認為，從我國權利人權利保護，尤其是報酬權實現(xiàn)的情況，從有利于作品傳播角度以及網(wǎng)絡環(huán)境下解決盜版問題角度看，我國引入北歐延伸集體管理制度是必要的。雖然我國著作權集體管理歷史不長，問題繁多，但《著作權法》引入延伸集體管理作為頂層立法設計，規(guī)定這一制度的基本框架是可行的。而當前提出的疑問和反對，實際上涉及的不是要不要引入，而是如何引入的問題，這些細節(jié)可留待修改《著作權集體管理條例》時解決。有了頂層立法設計，具體落實問題也相對容易解決。雖然世界知識產(chǎn)權組織及相關學者建議：“只有那些集體管理組織具有高度代表性且運作成熟良好的國家才可由法律規(guī)定延伸集體管理制制度”，但在中國這樣一個發(fā)展中國家，先將延伸集體管理制度設立下來并在法律實施與配套法規(guī)完善過程中逐漸發(fā)展，不失為一種“兩條腿走路”的辦法。

參考文獻：

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