李鳳章

內(nèi)容摘要：占有事實(shí)說(shuō)在理論上是難以自洽的，在實(shí)踐中也容易導(dǎo)致立法規(guī)范至上主義。而大陸法系對(duì)占有的可轉(zhuǎn)讓性以及防御效力的規(guī)定，也實(shí)際上把占有當(dāng)作了權(quán)利。從歷史角度看，占有這一事實(shí)在觀念性權(quán)利不發(fā)達(dá)的時(shí)代曾扮演了權(quán)利的角色；在觀念性權(quán)利體系發(fā)達(dá)之后，英美法也仍然作為相對(duì)的權(quán)利而予以保護(hù)，其原因包括歷史傳統(tǒng)、哲學(xué)上的經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用主義、權(quán)利救濟(jì)的相對(duì)性以及開放的權(quán)利束理論等。尊重占有，視占有為權(quán)利加以保護(hù)，對(duì)于處于轉(zhuǎn)型期存在大量無(wú)法定產(chǎn)權(quán)占有的我國(guó)大陸來(lái)說(shuō)，具有重要意義。

關(guān)鍵詞：占有 事實(shí)性權(quán)利 占有效力 占有權(quán)利化 觀念性權(quán)利

羅馬法和其后大陸法系的理論一般認(rèn)為，占有是一種事實(shí)，而非權(quán)利。薩維尼說(shuō)：“占有在我們看來(lái)，僅僅是對(duì)物事實(shí)上的支配，因此，其是非法律狀況（不是非法狀況），完全與法律無(wú)關(guān)。占有根據(jù)其本質(zhì)是事實(shí)，但就其產(chǎn)生的后果而言，則等同于一項(xiàng)權(quán)利?！?〔1 〕這里所說(shuō)的“后果”，只不過(guò)是法律賦予的后果，而不是占有本身當(dāng)然的后果。所以，占有保護(hù)，也就不能從占有自身去找依據(jù)，而必須另外從法律之所以保護(hù)占有的原因中去尋找。薩維尼認(rèn)為：“在羅馬法中，占有的含義是，所有的占有，都涉及到時(shí)效取得或令狀，所有在法律意義上提到占有的規(guī)范，只是為了確定時(shí)效取得或令狀的可能性?！?〔2 〕“占有可以針對(duì)某些對(duì)物的侵?jǐn)_而得到保護(hù)，而因?yàn)榇朔N保護(hù)，就確立了有關(guān)占有的取得和喪失的法律規(guī)范，仿佛它是一種權(quán)利?！?〔3 〕所以，薩維尼接著說(shuō)：“占有權(quán)利，即單純的占有所賦予的權(quán)利，只存在于以下請(qǐng)求之中，即在存在特定形式的侵?jǐn)_的情況下，占有人可以請(qǐng)求提出令狀，如果排除這種侵?jǐn)_，則占有并不賦予權(quán)利，既不賦予債權(quán)，不言自明，也不賦予物權(quán)，因?yàn)閷?duì)物的行為并不因行為人對(duì)物的占有而當(dāng)然合法?！?〔4 〕“在占有侵害中，并沒有一個(gè)獨(dú)立的權(quán)利與個(gè)人一起受到侵犯，但卻發(fā)生了不利于此人的事實(shí)狀況變化，存在于針對(duì)個(gè)人的暴力行為之中的非法行為的后果可以這樣被完全消除，即這只能通過(guò)回復(fù)原狀或者對(duì)于暴力所延伸到的事實(shí)狀況的保護(hù)而得到實(shí)現(xiàn)。這是占有訴訟的真實(shí)基礎(chǔ)。” 〔5 〕

所以，占有，在薩維尼那里，不是因?yàn)樗菣?quán)利，所以才受到保護(hù)，而是因?yàn)樗艿搅朔傻谋Ｗo(hù)，所以才仿佛是一種權(quán)利，而它本質(zhì)上并不是權(quán)利。這一占有事實(shí)說(shuō)，在進(jìn)入中國(guó)時(shí)，并沒有經(jīng)過(guò)廣泛的爭(zhēng)議，就被學(xué)界和教科書普遍接受?！? 〕但是，到底大陸法系立法對(duì)占有性質(zhì)的態(tài)度如何？為什么英美法系采取了將之視為權(quán)利的立場(chǎng)？在當(dāng)下的轉(zhuǎn)型期的中國(guó)，無(wú)反思地接受事實(shí)說(shuō)，對(duì)于中國(guó)的社會(huì)轉(zhuǎn)型有何影響，這些都需要學(xué)界深入的反思和爭(zhēng)議。

一、為什么要反對(duì)占有事實(shí)說(shuō)

（一）占有事實(shí)說(shuō)對(duì)占有保護(hù)理由的論證難謂圓滿

既然占有只是事實(shí)，而非權(quán)利，那么為什么在法律上要給予保護(hù)？法學(xué)家們不得不對(duì)此給出各種各樣的回答，但每一種回答似乎都難以自圓其說(shuō)。

1.人格意志的保護(hù)

康德說(shuō)，意志的自由是人的本質(zhì)，意志自由應(yīng)該受到絕對(duì)的尊重，占有之所以受到保護(hù)，乃是因?yàn)橐粋€(gè)人通過(guò)占有某客體，就使這一客體進(jìn)入自己的意志的范圍，他將自己的人格擴(kuò)展于該對(duì)象之內(nèi)或之上?！凹偃缥沂且晃锏某钟姓撸砸环N物理方式和它聯(lián)系，若有人未得我同意而干擾它——例如從我手中奪取一個(gè)蘋果——就影響和損害了我固有的自由。” 〔7 〕Gans也說(shuō)，意志本身就是一個(gè)應(yīng)予保護(hù)的重要事物，這種個(gè)人意志唯一要屈從的，只是更高級(jí)的共同意志?！? 〕Gans將占有放在物權(quán)的開始，認(rèn)為如果根據(jù)特別意圖享有物，則這是占有；根據(jù)普遍意圖享有物，則是所有權(quán)。特別意圖也應(yīng)該受到保護(hù)。〔9 〕與Gans一樣，Puthta、Windscheid、Bruns和Randa等，都持有類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為占有之所以受保護(hù)，原因在于在占有人對(duì)標(biāo)的物的統(tǒng)治的行使中，占有人的意志得以實(shí)在化和表現(xiàn)。不管這種統(tǒng)治權(quán)的行使是否正當(dāng)，他的意志都值得保護(hù)。〔10 〕干預(yù)某人意志的行使，就是在干預(yù)他的自由和人格，或者違反了人人平等的原則。

但是，這一解釋仍然是難以服人的。首先，人格、意志這樣的詞語(yǔ)，具有足夠的涵攝力，也因此過(guò)于空洞，正如Heck所說(shuō)，當(dāng)個(gè)人能夠經(jīng)常性地?cái)U(kuò)展使用人格這樣的語(yǔ)詞以涵攝個(gè)人被給予救濟(jì)的各個(gè)情形時(shí)，其并不能解釋為什么會(huì)給予救濟(jì)?！?1 〕Gierke也認(rèn)為，法律能夠給予的任何保護(hù)，在某種程度上都是人格的保護(hù)。〔12 〕占有如此，其他也莫不如此。那么，作為特殊制度的占有保護(hù)的理由仍然是模糊的。以一個(gè)任何制度都能適用的理由為特殊制度辯護(hù)，又有什么意義呢？

其次，即使我們一般承認(rèn)，個(gè)人的意志應(yīng)該受到保護(hù)，以維護(hù)私法自治和意志自由。但是，如果占有的取得，是不法意志的結(jié)果，那么，我們根據(jù)什么要保護(hù)這一從事不法行為的意志呢？薩維尼早就質(zhì)疑說(shuō)：“這里并不存在這樣一個(gè)問題的答案：事實(shí)如何能夠?yàn)榉伤Ｗo(hù)。這個(gè)觀點(diǎn)，即意圖（包括非法意圖）本身應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，被確定下來(lái)，但是并沒有被證實(shí)，因?yàn)楦鶕?jù)法律爭(zhēng)議的一般性質(zhì)，只有與權(quán)利有關(guān)的意圖才應(yīng)受到保護(hù)，非法的意圖應(yīng)受到抵制?！?〔13 〕

再次，法律作為社會(huì)糾紛的調(diào)整規(guī)范，其實(shí)并不是單純地對(duì)意志進(jìn)行保護(hù)。這是因?yàn)椋魏我庵径际窃拥?、個(gè)人的，過(guò)于強(qiáng)調(diào)對(duì)個(gè)人意志的保護(hù)，無(wú)非就是對(duì)他人意志的否定?！胺刹皇莾H僅保護(hù)占有者的意志的，而是解決不同人的意志之間的沖突。通過(guò)拿走一個(gè)物，占有侵奪者讓自己的意志凌駕于之前占有者的意志之上。通過(guò)保有一個(gè)物，之前的占有人讓他的意志凌駕于所有的后來(lái)者的意志之上。對(duì)意志的尊重并不能解釋為什么在先的占有人應(yīng)該勝訴?！?〔14 〕耶林也認(rèn)為，法律不是不管意志如何皆加保護(hù)，而是確定意志受保護(hù)的情形?！?5 〕最后，單純的意志保護(hù)也無(wú)法契合占有制度的基本要求。例如，它無(wú)法解釋，為什么在占有保護(hù)中，物理占有如此重要。如果法律僅僅是為了保護(hù)個(gè)人享有標(biāo)的物的意志，它就應(yīng)該保護(hù)其表現(xiàn)出來(lái)的意志，無(wú)論是否采取了物理占有的方式?！?6 〕

2.和平秩序的保護(hù)

薩維尼認(rèn)為，占有可以針對(duì)某些對(duì)物的侵?jǐn)_而得到保護(hù)。至于占有保護(hù)的基礎(chǔ)，薩維尼認(rèn)為，暴力侵奪占有，是對(duì)國(guó)家和平秩序的違反?！氨仨毥^對(duì)保護(hù)占有人以對(duì)抗暴力，暴力一旦發(fā)生，即為非法?！?〔17 〕確實(shí)，如果原告對(duì)于保持占有沒有值得保護(hù)的利益，不法性或者公共秩序的違反就不能存在于原告被侵奪占有的單純事實(shí)中。它必須在被告侵奪其占有的不法或者干擾性方式中去尋找不法性或者對(duì)公共秩序的擾亂。但是，即使沒有使用暴力或者打破和平的占有侵奪，法律為什么又會(huì)同樣地要給予占有救濟(jì)？〔18 〕例如，被告在他自己的地方錯(cuò)誤地拿了原告的帽子，這時(shí)和平的秩序并沒有受到破壞。薩維尼無(wú)法對(duì)此給予解釋。

其次，如果占有保護(hù)的目的僅僅在于和平秩序的維持，那么，在沒有任何人的應(yīng)保護(hù)利益受到損害的情況下，“為什么公共秩序應(yīng)該通過(guò)民事訴訟，而不是通過(guò)行政或者警察措施來(lái)保護(hù)？”而且，有學(xué)者也指出：“為什么成功的原告應(yīng)該回復(fù)占有，而不是給予損害賠償或者其他的救濟(jì)。因?yàn)檫@樣的話，不同的反抗者針對(duì)同樣的不法行為，得到的激勵(lì)卻不相同，其激勵(lì)的數(shù)額只是他所占有的財(cái)產(chǎn)的價(jià)值。” 〔19 〕

3.權(quán)利的保護(hù)

耶林認(rèn)為，之所以保護(hù)占有，是因?yàn)槭紫日加腥送褪撬袡?quán)人。占有成為所有權(quán)證明的表面證據(jù)。當(dāng)占有被侵奪時(shí)，所有權(quán)人不必證明他的權(quán)屬。〔20 〕其次，占有是初始的所有權(quán)，這個(gè)初始狀態(tài)由令狀加以保護(hù)，其有可能通過(guò)時(shí)效取得而演變成所有權(quán)。〔21 〕通過(guò)保護(hù)占有，法律就可以更有效地保護(hù)所有權(quán)?！?2 〕至于給予非所有權(quán)人的占有人的保護(hù)，則是不可避免的后果，一種為了保護(hù)所有權(quán)人而支付的代價(jià)?！?3 〕

但是耶林的觀點(diǎn)同樣難以令人服膺。有批評(píng)指出，他的理論沒有解釋，為什么在占有人明確地不是所有權(quán)人的情況下，他依然能夠得到保護(hù)?！?4 〕確實(shí)，也無(wú)法解釋，為什么占有甚至可以針對(duì)所有權(quán)人而得到保護(hù)?！?5 〕而且，其理論是建立在這樣一個(gè)假定基礎(chǔ)之上的，即被侵奪占有的人，常常是所有權(quán)人，而這一假定，連耶林自己也深表懷疑?！?6 〕

（二）占有事實(shí)說(shuō)把占有保護(hù)置于規(guī)范的卵翼之下，在強(qiáng)化保護(hù)的同時(shí)，也極易將立法者不認(rèn)同的占有排除于保護(hù)之外

由于強(qiáng)調(diào)占有并非當(dāng)然是權(quán)利，而是因?yàn)榉杀Ｗo(hù)了才使其類似于權(quán)利，那么，法律就掌握了是否保護(hù)的主動(dòng)權(quán)。對(duì)于那些不符合立法者意志的占有，法律就可以將其排斥在保護(hù)之外。在歷史上，“某些物不能夠被占有，而某些人則不能夠進(jìn)行占有”?！?7 〕“占有的標(biāo)的不能是不可交易物。此時(shí)，支配意圖不僅是非法的，而且它與時(shí)效取得和令狀的內(nèi)在關(guān)聯(lián)也不存在。而正是這種關(guān)聯(lián)產(chǎn)生了獨(dú)立于所有權(quán)的占有權(quán)利……公有物、神圣物等不能夠被占有，因?yàn)樗鼈兏静皇撬袡?quán)的事項(xiàng)。” 〔28 〕其次，也有一些人不能夠進(jìn)行占有，他們也不能享有所有權(quán)。例如處在家父權(quán)下的家子或者奴隸?！?9 〕而且，在薩維尼看來(lái)，由于占有是作為規(guī)范的需要才予以保護(hù)的，那么如果沒有這種需要，占有就可以被否定。例如，對(duì)于承租人，薩維尼認(rèn)為，出租人始終享有占有和令狀，而承租人毫無(wú)疑問并不享有，他僅僅是對(duì)于他人占有的管理人。那么，為什么承租人不是占有人呢？其有事實(shí)控制，有支配意圖。對(duì)此，薩維尼認(rèn)為，關(guān)鍵看有沒有規(guī)范上的必要性。對(duì)承租人，并不存在進(jìn)行技術(shù)性處理的實(shí)踐需要。這是因?yàn)椋凶馊耸冀K擁有一個(gè)合同之訴?！昂贤旧硪呀?jīng)保護(hù)了承租人免受所有權(quán)人的暴力行為，如果占有被第三人侵?jǐn)_，對(duì)所有權(quán)人給予令狀的保護(hù)就足夠了，在這種情形中，承租人可以根據(jù)合同而要求所有權(quán)人使他免受損失，或者要求所有權(quán)人將令狀轉(zhuǎn)移給他?！?〔30 〕如果出租人通過(guò)轉(zhuǎn)讓或時(shí)效取得而喪失了所有權(quán)，那么承租人對(duì)于租賃物的全部權(quán)利即可終止，因而也不會(huì)再出現(xiàn)為他而對(duì)占有進(jìn)行保護(hù)的任何動(dòng)因?！八粨碛幸粋€(gè)要求出租人進(jìn)行損害賠償?shù)暮贤V，這對(duì)于他所擁有的實(shí)際利益而言，已經(jīng)足夠了?！?〔31 〕因?yàn)楫?dāng)時(shí)還沒有買賣不破租賃的制度，承租人無(wú)法獲得物權(quán)性保護(hù)。所以，占有保護(hù)也就是不必要的。言外之意，如果對(duì)承租人存在著物權(quán)性保護(hù)的必要，那么，就有占有保護(hù)的理由。薩維尼也正是如此理解的。在談到用益權(quán)人的占有保護(hù)時(shí)，他認(rèn)為，用益物權(quán)人可以是準(zhǔn)占有人，這種占有同樣通過(guò)令狀而得到保護(hù)。用益物權(quán)人即受益人得到占有令狀保護(hù)的根據(jù)在于實(shí)際需要。這是因?yàn)椋翱赡軙?huì)發(fā)生這樣的情況，受益人并不處于這樣的地位之中，即能夠根據(jù)合同請(qǐng)求所有權(quán)人的保護(hù)，這或者是因?yàn)橛靡鏅?quán)產(chǎn)生于長(zhǎng)期占有，或者因?yàn)樗袡?quán)通過(guò)轉(zhuǎn)讓或時(shí)效取得，已經(jīng)被他人享有，但受益人的權(quán)利不能通過(guò)這些而被削弱。如果特殊的令狀不被許可，他就完全得不到保護(hù)以對(duì)抗這樣的暴力。” 〔32 〕

比較薩維尼上述對(duì)承租人和用益物權(quán)人是否占有人的比較，筆者發(fā)現(xiàn)，之所以用益物權(quán)人是占有人，而承租人不是，關(guān)鍵在于在第三人取得所有權(quán)時(shí)，用益物權(quán)人可以對(duì)抗，繼續(xù)享有用益物權(quán)；而承租人則無(wú)法對(duì)抗。這種對(duì)占有的認(rèn)定，顯然屈從于規(guī)范的權(quán)利保護(hù)。

當(dāng)然，在薩維尼那里，其所謂的法規(guī)范，并不是簡(jiǎn)單地等同于制定法，而是立足于生活的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。他認(rèn)為，所有的法，都首先通過(guò)習(xí)俗和民眾信念，然后通過(guò)法學(xué)產(chǎn)生。法是通過(guò)內(nèi)在的潛移默化的力量，而不是通過(guò)立法者的專斷意志形成的?！?3 〕薩維尼始終對(duì)制定法保持警惕。他以其民族精神學(xué)說(shuō)對(duì)全能國(guó)家理論采取了未曾有過(guò)的、最為徹底的駁斥。〔34 〕對(duì)薩維尼而言，法就像一個(gè)活生生的有機(jī)物，生發(fā)、開花、死亡。因此，法律只能在其客觀存在中被仔細(xì)觀察，在其存在中被認(rèn)識(shí)和描述，但不能主觀地建構(gòu)?！?5 〕薩維尼的理論基礎(chǔ)是具體的、多維的法律關(guān)系，而非簡(jiǎn)單的原子式的抽象權(quán)利?！胺申P(guān)系必須以生活關(guān)系為基礎(chǔ)，法律關(guān)系具有經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)，生活關(guān)系是法律關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系” 〔36 〕其法律關(guān)系只是對(duì)生活復(fù)雜樣態(tài)的擷取，而非排斥?？梢哉f(shuō)，薩維尼既注意到了法的規(guī)范層面，同時(shí)更注意到了法的生活層面?！?7 〕但是，在薩維尼之后，權(quán)利逐漸成為私法體系的基礎(chǔ)，而權(quán)利又被進(jìn)一步限縮為制定法上的權(quán)利，從而權(quán)利就與生活關(guān)系分裂，以權(quán)利為基礎(chǔ)的法體系就與生活世界分裂開來(lái)?！?8 〕在這種情況下，后世的學(xué)者一方面堅(jiān)持占有的事實(shí)說(shuō)，強(qiáng)調(diào)規(guī)范對(duì)占有保護(hù)的決定作用；另一方面，又偷偷地把薩維尼的廣義的充滿實(shí)踐色彩的規(guī)范置換為國(guó)家制定法意義上的規(guī)范，從而最終使得占有保護(hù)成為國(guó)家法的恩賜，從而將大量的實(shí)踐中不被立法認(rèn)可的占有排除在保護(hù)之外。

（三）大陸法系的理論與立法突破了事實(shí)說(shuō)的限制

與薩維尼不同，耶林在強(qiáng)調(diào)從所有權(quán)保護(hù)尋找占有保護(hù)原因的同時(shí)，從權(quán)利的“利益”本質(zhì)出發(fā)，也認(rèn)為占有就是一種權(quán)利。其邏輯推論是這樣的：權(quán)利就是受法律保護(hù)的利益，〔39 〕受法律保護(hù)的利益就是權(quán)利，占有是一種受法律保護(hù)的利益，〔40 〕因此，占有是一種權(quán)利?！?1 〕這是一個(gè)典型的三段論推理。〔42 〕當(dāng)然，在耶林那里，占有是一種比所有權(quán)小的權(quán)利。但“占有雖然是一種比所有權(quán)小的權(quán)利，然而，一旦形成，就受法律保護(hù)，它作為受法律保護(hù)的對(duì)物的利益，符合權(quán)利的概念”?！?3 〕“事實(shí)和權(quán)利同時(shí)存在于占有中，權(quán)利通過(guò)事實(shí)形成并在事實(shí)存在時(shí)存續(xù)?！?〔44 〕耶林甚至更進(jìn)一步，認(rèn)為占有是一種對(duì)物權(quán)，他把它稱為防御中的所有權(quán)?！罢加性V訟是防御性的，返還所有物之訴是進(jìn)攻性的，然而，這個(gè)所有權(quán)的防御性保護(hù)和進(jìn)攻性保護(hù)一樣，在其范圍內(nèi)都是絕對(duì)的?！加行纬闪怂袡?quán)之外的一種獨(dú)立的法律關(guān)系，其權(quán)利和保護(hù)都具有獨(dú)立性，因此是一種對(duì)物權(quán)?！?〔45 〕

耶林之后，就德國(guó)來(lái)說(shuō)，“一個(gè)普遍的觀點(diǎn)是，占有是德國(guó)民法典第823條第1款規(guī)定中的其他權(quán)利的一種。這個(gè)普遍的觀點(diǎn)實(shí)際上和關(guān)于占有是一種事實(shí)的這個(gè)結(jié)論完全對(duì)立的?！?〔46 〕施蒂爾納也認(rèn)為：“雖然民法典第823條第1款未明定占有為其保護(hù)之客體，但按通說(shuō)占有在一定的條件下，可視為該款所規(guī)定的其他權(quán)利?！?〔47 〕Planck認(rèn)為，和所有權(quán)一樣，占有是一種權(quán)利，至少是一種弱化的權(quán)利。〔48 〕Wolff強(qiáng)調(diào)：“占有法中的占有，和所有權(quán)及其他的永久的物權(quán)相比，是一種對(duì)物的臨時(shí)的權(quán)利。” 〔49 〕馮·圖爾也認(rèn)為，占有是一種財(cái)產(chǎn)。〔50 〕

其次，就實(shí)證規(guī)定而言，《德國(guó)民法典》對(duì)占有的保護(hù)多處強(qiáng)調(diào)了其權(quán)利或者財(cái)產(chǎn)的本質(zhì)。

第一，規(guī)定占有可以繼承?！懊穹ǖ?57條中也例外地承認(rèn)不取決于實(shí)際支配的占有：被繼承人的占有依據(jù)法律轉(zhuǎn)移給繼承人，即使繼承人因?yàn)榫嚯x遙遠(yuǎn)或者對(duì)繼承一無(wú)所知而根本不能或不愿行使實(shí)際支配權(quán)?！?〔51 〕“按照占有僅是一種事實(shí)這種觀點(diǎn)，就無(wú)法和這條法律（即占有的可繼承）相一致，即為何占有被視為權(quán)利而可以被繼承?！?〔52 〕因?yàn)槿绻加袃H僅是一種事實(shí)的話，那么，繼承時(shí)只有在繼承人也取得對(duì)遺產(chǎn)的實(shí)際占有的情況下，才有繼承。但是實(shí)際上并不需要，即使被繼承人的占有物被遺產(chǎn)管理人或者第三人實(shí)際控制著，繼承人仍然可以要求遺產(chǎn)管理人和第三人向自己交付占有。

第二，《德國(guó)民法典》規(guī)定了占有權(quán)利化的核心因素，即占有的效力：私力之禁止。該法典第858條規(guī)定，只要法律不許可侵奪或妨害，違背占有人的意思而侵奪或妨害其占有的人，即系不法地實(shí)施行為（法律所禁止的私力）。〔53 〕學(xué)理上認(rèn)為，非基于直接占有人的意思，而為占有之侵奪或占有的妨害者，除法律許可這類占有的侵害外，其行為永遠(yuǎn)為違法?！?4 〕并且針對(duì)這種外在的非法侵奪，《德國(guó)民法典》賦予了占有人以自助權(quán)。該法典第859條規(guī)定，占有人可以以強(qiáng)力抵御法律所禁止的私力。動(dòng)產(chǎn)被從占有人處用法律所禁止的私力取走的，占有人可以以強(qiáng)力向當(dāng)場(chǎng)被捉住或被追趕的行為人奪回它。土地占有人的占有因法律所禁止的私力而被侵奪的，土地占有人可以在占有被侵奪后立即通過(guò)驅(qū)趕行為人來(lái)收回占有。這就使得德國(guó)的占有，除了依法經(jīng)有權(quán)主體依照法定程序才能受到剝奪外，受到了極有力的保護(hù)。除私力禁止外，《德國(guó)民法典》還規(guī)定了占有的推定效力、持續(xù)效力和公示效力。在理解其推定效力時(shí)，我們必須認(rèn)識(shí)到，雖然這一推定是可推翻的、可否定的，但是，這并不意味著只要原告證明了占有的無(wú)權(quán)利，就可以剝奪占有人的占有。相反，即使占有無(wú)權(quán)利，但如果原告不能證明自己存在優(yōu)于占有人占有權(quán)的更高的請(qǐng)求權(quán)，那么，占有人的占有仍然不會(huì)被剝奪。因?yàn)樵诘聡?guó)這樣大陸法系國(guó)家的民事訴訟中，原告的“請(qǐng)求權(quán)”是其訴訟請(qǐng)求獲得支持的根本條件?！叭绻覀儾荒苷业竭@個(gè)請(qǐng)求權(quán)，或者被訴人提出一個(gè)合法的抗辯，那么，這個(gè)起訴就會(huì)被認(rèn)為沒有根據(jù)而駁回?！?〔55 〕審查的人必須對(duì)能適用于案件事實(shí)的全部請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)予以審查，為了使給付之訴能夠?qū)崿F(xiàn)，并在以后能夠得到強(qiáng)制執(zhí)行，原告必須通過(guò)一個(gè)實(shí)體法的請(qǐng)求權(quán)闡明，他的訴訟上的請(qǐng)求是有理由的?！?6 〕而原告證明被告無(wú)權(quán)占有，和原告證明自己的請(qǐng)求權(quán)是根本不同的兩回事。

日本民法更明確地把占有作為權(quán)利，其物權(quán)編第二章以占有權(quán)命名?！度毡久穹ǖ洹返?80條規(guī)定，占有權(quán)，因以為自己的意思，事實(shí)上支配物而取得，強(qiáng)調(diào)是通過(guò)支配物而取得權(quán)利。學(xué)理上認(rèn)為：由于以占有這一事實(shí)為法律要件，會(huì)產(chǎn)生各種法律效果，因此把它作為一個(gè)單獨(dú)的權(quán)利來(lái)看的話，就稱為占有權(quán)?！?7 〕在日本民法中，毫無(wú)疑問，占有權(quán)是把占有這一事實(shí)作為法律要件而產(chǎn)生的一種物權(quán)?！?8 〕

雖然《日本民法典》沒有明確承認(rèn)占有的可繼承，但通說(shuō)認(rèn)為，占有權(quán)是可以繼承的。而且，在繼承占有權(quán)方面，“關(guān)于繼承人是否要取得管領(lǐng)這一點(diǎn)上，判例采用的是否定說(shuō)”。〔59 〕大理院的判例也談到，占有權(quán)移轉(zhuǎn)給繼承人時(shí)，不一定要求繼承人因占有物的交付而成立新的管領(lǐng)?！?0 〕更有甚者，《日本民法典》第182條到184條明確規(guī)定了占有可以像所有權(quán)或其他物權(quán)那樣進(jìn)行現(xiàn)實(shí)交付和擬制交付，包括簡(jiǎn)易交付、占有改定和請(qǐng)求權(quán)讓與。隨著擬制交付的適用，占有的移轉(zhuǎn)離事實(shí)的控制越來(lái)越遠(yuǎn)，占有作為事實(shí)，很大程度上已經(jīng)像一般的物權(quán)一樣觀念化了。

在占有的效力方面，盡管《日本民法典》并沒有明確規(guī)定禁止私力和對(duì)私力下定義，但學(xué)理上一般認(rèn)為，近代社會(huì)存在自力救濟(jì)之禁止原則，這種私力的禁止不僅針對(duì)第三人，而且也可以針對(duì)真正的所有權(quán)人。當(dāng)真正所有權(quán)人不符合私力救濟(jì)的條件，行使私力救濟(jì)而取回自己享有所有權(quán)的物時(shí)，即使是惡意占有人，也有權(quán)要求返還占有和損害賠償。例如，大審院大正13年5月22日判決中，B盜A的小船，并由B轉(zhuǎn)賣給C，C賣給D。D用鎖鏈拴住并拋錨時(shí)，A發(fā)現(xiàn)該船，毀錨奪回并出賣給E。D向A提起占有回收之訴，因賣船需向區(qū)長(zhǎng)或村長(zhǎng)提出名義更換書，未履行該手續(xù)的D相當(dāng)于惡意占有人。原審認(rèn)可了D對(duì)于A的損害賠償請(qǐng)求權(quán)（因船已賣給E，不承認(rèn)收回），A上訴，結(jié)果支持原判，上訴被駁回?！?1 〕另一方面，占有人在其占有被他人侵奪時(shí)，如果符合自助行為的條件，則可以以私力自救。究其原因，有學(xué)者認(rèn)為此時(shí)處于“原支配狀態(tài)被排除，新支配秩序尚未確立的混亂狀態(tài)”?！?2 〕

至于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”，同樣如此。史尚寬認(rèn)為：“占有為事實(shí)，是否權(quán)利，不無(wú)爭(zhēng)論，民法上特設(shè)有保護(hù)規(guī)定，可認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)之一。” 〔63 〕我國(guó)臺(tái)灣“民法典”第960條規(guī)定了占有人的防御權(quán)，允許占有人在符合法定條件下的自助行為。占有人，對(duì)于侵奪或妨害其占有之行為，得以己力防御之。占有物被侵奪者，如系不動(dòng)產(chǎn)，占有人得于侵奪后，即時(shí)排除加害人而取回之；如系動(dòng)產(chǎn)，占有人得就地或追蹤向加害人取回之。至于占有作為財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)屬性，我國(guó)臺(tái)灣“民法典”同樣規(guī)定了占有的移轉(zhuǎn)和繼承，并且也規(guī)定了移轉(zhuǎn)可以適用擬制交付。

或許，占有事實(shí)說(shuō)，對(duì)大陸法系而言，僅僅是學(xué)說(shuō)而已。規(guī)范主義最終還是為現(xiàn)實(shí)的交易秩序留下了足夠的空間。純粹理論的思考，就這樣讓步于日常生活的實(shí)際需要，讓步于社會(huì)生活的常識(shí)。

（四）占有事實(shí)說(shuō)依賴于權(quán)利類型的豐富和發(fā)達(dá)，而在當(dāng)下的中國(guó)，由于立法的滯后，權(quán)利建設(shè)尚處于初級(jí)階段，大量的“占有”缺乏“本權(quán)”基礎(chǔ)，甚至為法律所排斥，無(wú)法獲得救濟(jì)。

首先，我國(guó)對(duì)占有的保護(hù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。一方面，理論上認(rèn)為占有僅僅是一種事實(shí)，而非權(quán)利。另一方面，《物權(quán)法》寥寥幾條只是簡(jiǎn)單規(guī)定了占有受侵奪以后的救濟(jì)權(quán)，缺乏德、日和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于占有保護(hù)最核心的兩點(diǎn)：作為財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、繼承和占有人的私力防御權(quán)。這樣，一方面，占有的交易功能被抑制；另一方面，占有人在面臨侵奪時(shí)，即使符合自助行為的條件，也無(wú)法自救，而只能在事后訴諸法院。而很多交易，雖然源于當(dāng)事人自發(fā)的轉(zhuǎn)讓，但違反了法律禁止轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定，在法律上并沒有合法性，受讓人可以取得占有，卻無(wú)法取得法定產(chǎn)權(quán)。在此背景下，“如果將占有界定為一種法律事實(shí)而非權(quán)利，同時(shí)又堅(jiān)持‘權(quán)利—救濟(jì)的法律推理模式，那么必然會(huì)導(dǎo)致這樣一個(gè)結(jié)論：法律不應(yīng)對(duì)缺乏本權(quán)支持的單純占有設(shè)保護(hù)性規(guī)定”?！?4 〕

遺憾的是，恰恰是立法的滯后，使我國(guó)很多占有根本上缺乏本權(quán)的支持。例如，在土地方面，目前存在著三個(gè)問題：首先，土地占有人尚未取得初始的法定權(quán)利。例如，在土地國(guó)有化之前的城市土地所有權(quán)人，在土地國(guó)有化之后，其對(duì)占有范圍內(nèi)的土地，因?yàn)閲?guó)家既不曾出讓、也不曾劃撥，所以，就無(wú)法納入現(xiàn)有的國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)范圍之內(nèi)。雖然，曾經(jīng)有些地方政府力圖將此類所有權(quán)轉(zhuǎn)化而來(lái)的土地使用權(quán)，認(rèn)定為所謂的劃撥土地使用權(quán)，但由于劃撥土地使用權(quán)人，按照目前的法律規(guī)定，其主體必須是公共職能的承擔(dān)者，而且，劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押，還需要得到政府土地主管部門的批準(zhǔn)，并且在轉(zhuǎn)讓時(shí)要補(bǔ)繳土地出讓金，結(jié)果遭到土地占有人的拒絕。土地占有人的土地權(quán)利因此一直缺位。這一土地權(quán)利，其實(shí)，并不能被地上的房屋所有權(quán)所替代，兩者的空間范圍是不一致的，很多時(shí)候，土地的四至要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于房屋的四至。其次，即使初始的土地使用權(quán)已經(jīng)確定，但由于現(xiàn)有立法禁止土地權(quán)利的轉(zhuǎn)讓，盡管實(shí)踐中的轉(zhuǎn)讓普遍存在，新的占有人卻無(wú)法取得土地的使用權(quán)。典型如農(nóng)民集體土地上房屋的轉(zhuǎn)讓。因?yàn)榉山拐厥褂脵?quán)的轉(zhuǎn)讓，而我國(guó)偏偏又規(guī)定了房地的一體轉(zhuǎn)讓，這就連帶著房屋也禁止轉(zhuǎn)讓，受讓人只能取得房屋的占有，而無(wú)法取得房屋所有權(quán)。所以，盡管出售人自身明知違法而出售，盡管合同已達(dá)成并且受讓人占有房屋已經(jīng)多年，但法官的判決還會(huì)是：合同無(wú)效，原物返還！〔65 〕第三，對(duì)于房屋所有權(quán)來(lái)說(shuō)，由于《土地管理法》第43條、63條的限制，農(nóng)村土地的開發(fā)權(quán)被剝奪，而國(guó)家卻沒有任何補(bǔ)償。但這卻無(wú)法阻止農(nóng)民的擅自開發(fā)，對(duì)于農(nóng)民擅自開發(fā)建造的住宅，即使其土地使用權(quán)是合法有效的，其建筑也被認(rèn)為是違章建筑，而無(wú)法取得法定產(chǎn)權(quán)。上述三類情況，占有人都缺乏法定本權(quán)的支撐，而且立法也對(duì)之采取了排斥的態(tài)度，如果強(qiáng)調(diào)占有僅僅是事實(shí)，無(wú)疑就排除了對(duì)此類占有的保護(hù)。

二、占有作為權(quán)利的歷史解讀——以英國(guó)的seisin為例

權(quán)利，本身是人類規(guī)范、觀念的產(chǎn)物。在人類的法律體系發(fā)達(dá)到足以給社會(huì)提供觀念性的規(guī)范之前，所謂權(quán)利，更多依賴的是其事實(shí)性，而非觀念性的存在，其很大程度上只是事實(shí)效力的一個(gè)體現(xiàn)?！肮糯ê艽蟪潭壬想y以勝任抽象，對(duì)任何物都只能具體地看。所有權(quán)的觀念，只是在晚近才緩慢地發(fā)展起來(lái)，它是不可觸的思想，一個(gè)純粹的精神的產(chǎn)物，必須等待他創(chuàng)造者的出現(xiàn)?！?〔66 〕所以，在法律觀念體系產(chǎn)生之前，權(quán)利內(nèi)在地包含在占有控制的事實(shí)之中。

當(dāng)羅馬法已經(jīng)發(fā)展起發(fā)達(dá)的法律體系和觀念的時(shí)候，日耳曼法還基本上停留在習(xí)慣法階段。國(guó)家法規(guī)范意義上的所有權(quán)遠(yuǎn)未形成。其財(cái)產(chǎn)秩序的保護(hù)依賴于占有，有占有即有權(quán)利。“在日爾曼法上，所有與占有無(wú)明確之區(qū)別，對(duì)于物有事實(shí)之支配者，有占有，因而受保護(hù)?！?〔67 〕所以，在日爾曼法上，占有本身就是權(quán)利。除了占有之外，并無(wú)脫離占有的觀念性權(quán)利。

這一日耳曼傳統(tǒng)，后來(lái)傳入了英倫，成為了英美普通法的基礎(chǔ)。而所謂占有，則在英美普通法中體現(xiàn)為seisin制度?！霸谖覀兘?jīng)典著作中對(duì)seisin轉(zhuǎn)讓的描繪，和我們?cè)谠缙谌斩牧?xí)慣法中發(fā)現(xiàn)的那些制度，極為相似?！?〔68 〕“Maitland說(shuō)，在這方面，我們的法律是很古老的日耳曼法的體現(xiàn)或者復(fù)制。” 〔69 〕

“所謂Seisin，不那么嚴(yán)格地說(shuō)，就是日耳曼法上的法定占有。” 〔70 〕在當(dāng)時(shí)，現(xiàn)代意義上的possession還未產(chǎn)生。“諾曼征服后的至少三個(gè)世紀(jì)，英格蘭的律師除了seisin外并無(wú)其他的詞語(yǔ)來(lái)表述占有。在possession概念出現(xiàn)之前，我們今天占有表示的很多情況，大多數(shù)是包含在seisin中的?！?〔71 〕而且，seisin最初不但適用于土地，而且也適用于動(dòng)產(chǎn)。“在15世紀(jì)之前的2個(gè)世紀(jì)里，seisin用于動(dòng)產(chǎn)是很常見的?！?〔72 〕

當(dāng)然，seisin，在很多方面又不同于現(xiàn)代的possession。Seisin，按照Maitland的說(shuō)法，在舊法中絕非和possession在實(shí)質(zhì)上完全等同，seisin是一種地產(chǎn)的授予，而possession不是?！?3 〕例如，定期地產(chǎn)人雖然占有著土地，但并沒有seisin。而單純的不法進(jìn)入者，其本來(lái)既無(wú)占有，也無(wú)seisin，但是，通過(guò)一個(gè)單純地顯示其獲得seisin的儀式，就可以獲得seisin，并且可以對(duì)抗陌生人和原來(lái)的被侵奪者。所以，Seisin比現(xiàn)代的占有possession擁有更多的權(quán)屬元素?！?4 〕換言之，其是占有，但卻是一個(gè)和權(quán)利融為一體、密不可分的占有。

Seisin與現(xiàn)代意義上的占有存在的第二個(gè)不同，在于其不僅僅適用于有體物，而且還適用于無(wú)體物。換句話說(shuō)，不僅僅保有權(quán)或所有權(quán)需要借助于seisin來(lái)體現(xiàn)，即使是一些身份性特權(quán)也必須依賴seisin?！癝eisin與享有的概念密切相關(guān)，或許它斷言了，seisin可以適用于那些擁有卻無(wú)法觸摸或者握住的東西，例如服務(wù)、受俸牧師推薦權(quán)和免于納稅的自由。Seisin對(duì)于這些無(wú)形物適用的數(shù)量和重要性都是極大的。” 〔75 〕

因此，即使seisin意味著占有，其也遠(yuǎn)非我們現(xiàn)代意義上的占有（possession）?！癝eisin不是純粹的羅馬法上的占有，而是一個(gè)和權(quán)利不容易區(qū)分的中世紀(jì)概念，seisin在這個(gè)意義上包括著占有人對(duì)土地的享有?！?〔76 〕正如梅特蘭說(shuō)：“保有作為英國(guó)法上的核心概念，究其本質(zhì)內(nèi)涵而言，最初就是一種占有，只是隨著普通法的發(fā)展，它才具有了特定的法律內(nèi)涵。中世紀(jì)初期，保有（seisin）和占有（possession）之間并沒有明確的區(qū)分，在諾曼征服后的至少3個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里，法律家用保有指占有?！?〔77 〕

Seisin作為占有的事實(shí)卻同時(shí)又承載著權(quán)利，其主要原因在于觀念體系和規(guī)范體系的落后?！霸谝粋€(gè)主要倚重客觀現(xiàn)象的時(shí)代，除非他事實(shí)上享有著利益或者至少占有著它，很難想象一個(gè)人擁有土地。除此之外，還不存在所謂的抽象概念。” 〔78 〕所以，當(dāng)時(shí)的所有權(quán)，或稱保有權(quán)，總是以seisin（占有）的形式存在的?！癝eisin變成了一個(gè)技術(shù)性詞語(yǔ)，以之說(shuō)明分封授權(quán)的完成，正是這一授權(quán)，佃戶被承認(rèn)了租佃關(guān)系，沒有seisin，freehold就不會(huì)設(shè)定或者移轉(zhuǎn)?！?〔79 〕“在這一過(guò)程中，權(quán)利和占有的事實(shí)是時(shí)間上不可分離……分封授權(quán)要么當(dāng)時(shí)有效，要么根本不生效，交付（livery）是一個(gè)即時(shí)的、物理的事實(shí)，不像諾成或者意圖那樣，可以在未來(lái)達(dá)成?！?〔80 〕

這種占有事實(shí)對(duì)觀念性權(quán)利的決定作用，體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.權(quán)利的證明依賴于seisin（占有）的事實(shí)?！叭魏我粋€(gè)土地權(quán)屬，都最終扎根于舊有的seisin，植根于舊有seisin的權(quán)屬，就是最好的權(quán)屬”。〔81 〕

2.第三人可以通過(guò)對(duì)他人占有的侵奪和新的占有事實(shí)的確認(rèn)，為自己或他人創(chuàng)設(shè)權(quán)利?！癝eisin作為對(duì)土地的正式關(guān)系，兼具著事實(shí)和權(quán)利，除了極少數(shù)不正常的情形外，possession并不能從seisin中區(qū)分開來(lái)，任何人只要清楚地占有了土地，就獲得了一個(gè)不法的seisin。一個(gè)單純的入侵者，沒有之前的占有，也可以立即通過(guò)分封儀式，授予或者侵奪自己的seisin，從而可以對(duì)抗其他第三人和seisin被侵奪的人”?！?2 〕“不法的占有侵奪者，可以通過(guò)分封儀式（feoffment）將自己通過(guò)侵權(quán)獲得的自由地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給他人……一個(gè)正當(dāng)占有（seisied）的終身地產(chǎn)，也可以僭取和通過(guò)侵權(quán)行為為他人創(chuàng)設(shè)自由地產(chǎn)，盡管這樣的代價(jià)是沒收了他自己的利益?！?〔83 〕

3.占有的事實(shí)及其承載的權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，但seisin被侵奪者，其權(quán)利卻隨之喪失。

不法侵奪者通過(guò)侵權(quán)行為獲得的“seisin”，賦予侵權(quán)人一種所有權(quán)的標(biāo)記和權(quán)力，他的地產(chǎn)，盡管不完美，卻是可以繼承、轉(zhuǎn)讓和進(jìn)一步分封的；而另一方面，被侵奪者（Seisin喪失者）在那個(gè)標(biāo)準(zhǔn)意義上的轉(zhuǎn)讓需要占有（seisin）轉(zhuǎn)移的時(shí)代，卻無(wú)可轉(zhuǎn)讓。他喪失了占有（seisin），而他的重新進(jìn)入權(quán)又非可以通過(guò)“grant”轉(zhuǎn)讓的利益，他也不能遺贈(zèng)。他的訴權(quán)或請(qǐng)求權(quán)，最初只是一種訴訟選擇，從不能像權(quán)屬那樣轉(zhuǎn)讓，只是在19世紀(jì)，訴權(quán)讓與才成為可能。他僅有的所有權(quán)的要素，最初只是他的進(jìn)入權(quán)和訴權(quán)，可以由他的繼承人繼承；但是，如果繼承人自己不能親自占有，那么，seisin被侵奪者，就絕對(duì)地沒有任何東西遺留給后人，因?yàn)槔^承不是溯源于最后的被賦權(quán)者，而是溯源于在土地契據(jù)上最后享有seisin的人?！?4 〕

4.占有的轉(zhuǎn)讓可以對(duì)抗觀念性的領(lǐng)主權(quán)力，觀念性的領(lǐng)主權(quán)力針對(duì)的是占有者。

如果原來(lái)的（seisin）占有人被他人非法侵奪，被侵奪者喪失了seisin，能夠作為救濟(jì)的，或許只剩下“進(jìn)入權(quán)”。但“從被侵奪者的進(jìn)入權(quán)中無(wú)法產(chǎn)生寡婦產(chǎn)和鰥夫產(chǎn)，如果被侵奪者無(wú)繼承人而死亡，他的封建領(lǐng)主沒有沒收權(quán)，如果他死亡而繼承人尚未成年，領(lǐng)主也沒有監(jiān)護(hù)權(quán)。而在侵奪者死亡或者有未成年子女的情形，領(lǐng)主的沒收權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)都是存在的?！?〔85 〕“在未成年人監(jiān)護(hù)令狀中，被繼承人在死亡時(shí)對(duì)土地一無(wú)所有是一個(gè)很好的豁免理由。這是因?yàn)?，如果被繼承人被侵奪了占有，直到土地保有被重新繼續(xù)之前，領(lǐng)主就不會(huì)有監(jiān)護(hù)權(quán)，無(wú)論是根據(jù)監(jiān)護(hù)令狀還是對(duì)繼承人的扣押。另一方面，如果占有侵奪者死亡沒有繼承人，領(lǐng)主卻可以收回土地，如果占有侵奪人死亡而繼承人未成年的，則領(lǐng)主可以對(duì)該未成年人有監(jiān)護(hù)權(quán)。盡管在這兩種情況下，領(lǐng)主對(duì)侵奪者及其未成年子女的上述權(quán)力都可能會(huì)因?yàn)檎加兄匦卤辉瓉?lái)的遭侵奪者獲得而被撤銷?！焙?jiǎn)言之，“如果領(lǐng)主的佃戶被侵奪了seisin（占有），領(lǐng)主就不能拒絕別人取得seisin（占有），盡管如此他可能受益甚多或者受損甚多，關(guān)于seisin的法律，根本罔顧領(lǐng)主的利益”?！?6 〕Seisin（占有）移轉(zhuǎn)，權(quán)利就移轉(zhuǎn)，領(lǐng)主必須對(duì)新的占有給予承認(rèn)和尊重。

隨著觀念性權(quán)利的日益發(fā)達(dá)，權(quán)利日益擺脫了對(duì)事實(shí)的依賴。Seisin也逐漸擺脫了事實(shí)和權(quán)利的糾結(jié)狀態(tài)，日益分化為觀念的權(quán)利（right）和簡(jiǎn)單的占有事實(shí)（possession）。

首先，use制的發(fā)展。根據(jù)use制，受益人并不占有土地，但是，其對(duì)土地use的權(quán)利，卻基于良心的需要而應(yīng)該給予保護(hù)?！熬娃D(zhuǎn)讓和時(shí)效來(lái)說(shuō)，seisin和use是根本上對(duì)立的，中世紀(jì)法律是建立在一個(gè)粗糙的既成明顯事實(shí)基礎(chǔ)上的體系，而use或許過(guò)于精細(xì)，它允許當(dāng)事人的意圖、目的發(fā)揮作用，而絲毫不考慮占有的變化。Use的轉(zhuǎn)讓是不需要seisin的轉(zhuǎn)讓的?！?〔87 〕1535年以后，根據(jù)《用益法》，擁有土地用益的人，相應(yīng)地?fù)碛蟹缮系膕eisin地產(chǎn)以及對(duì)他們的占有。法院繼而承認(rèn)，沒有現(xiàn)實(shí)的物理進(jìn)入，也可以獲得seisin，卻不能獲得占有?！?8 〕

其次，不僅觀念性的use制，使得占有在權(quán)利及其轉(zhuǎn)讓的過(guò)程中作用大為降低，而且驅(qū)逐之訴和進(jìn)占令狀的發(fā)展，也使得占有事實(shí)之外的權(quán)利越來(lái)越明顯?！霸隍?qū)逐之訴中，進(jìn)入本身并無(wú)多大意義，除非回復(fù)者對(duì)土地?fù)碛袡?quán)利和權(quán)益，這種權(quán)利或利益能夠使他在恢復(fù)占有后繼續(xù)保有土地。所以，進(jìn)入權(quán)無(wú)關(guān)緊要，讓進(jìn)入權(quán)生效的還是權(quán)屬和權(quán)益本身，即進(jìn)入權(quán)背后的權(quán)利，雖然，這權(quán)利的實(shí)現(xiàn)依賴于現(xiàn)實(shí)的進(jìn)占?！?〔89 〕進(jìn)占令狀對(duì)權(quán)利的強(qiáng)調(diào)還可以從進(jìn)占令狀本身的記載表現(xiàn)出來(lái)。進(jìn)占令狀的格式通常是這樣的：“國(guó)王向郡長(zhǎng)致意，茲命令X即刻公正且不遲延地將A聲稱自己享有權(quán)利并繼承的，而前述的X并無(wú)進(jìn)占權(quán)的位于特龍平頓的住宅及其附屬建筑交還A，除非……” 〔90 〕從這個(gè)格式上來(lái)看，進(jìn)占令狀很大程度上具有了對(duì)請(qǐng)求人所稱權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)的意味。而顯然，這一權(quán)利確認(rèn)是不存在現(xiàn)實(shí)占有的。“進(jìn)占權(quán)并非僅僅是恢復(fù)土地占有的權(quán)利，它是進(jìn)入并且作為保有者享有這些財(cái)產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利。它是進(jìn)入權(quán)加上觀念性的財(cái)產(chǎn)權(quán)?！?〔91 〕在進(jìn)占令狀中對(duì)進(jìn)入權(quán)的強(qiáng)調(diào)，實(shí)際上就是對(duì)雖然脫離占有，但在觀念上被認(rèn)可和保護(hù)的權(quán)利的強(qiáng)調(diào)。

再次，對(duì)承租人保護(hù)的需要，也使得保有權(quán)和占有的分離日益明顯。起初，土地定期承租人唯一的救濟(jì)方式就是提起契約之訴，這種方式可以使他恢復(fù)對(duì)土地的占有，但是，這一救濟(jì)只能針對(duì)出租人提起。大約在1237年左右，羅利創(chuàng)制了租期內(nèi)驅(qū)逐承租人之令狀，這一令狀使土地定期承租人的占有（Possession）得到了保護(hù)。既然承租人不是保有人，而其占有又必須得到保護(hù)，那么，承租人的占有就不得不區(qū)別于保有權(quán)人的占有（seisin）。于是，承租人的占有，就被稱為possession。利特爾頓曾寫道：“事實(shí)上承租人不能在法律上占有（seise）土地，而只能在實(shí)際上占有（possess）土地?！薄霸跁r(shí)間的流河里，先后出現(xiàn)了兩個(gè)法律承認(rèn)的占有，一個(gè)是舊的占有即seisin，對(duì)此定期權(quán)人不能擁有；另一個(gè)是新型的占有，定期權(quán)人可以擁有?！?〔92 〕

最后，王室法庭的出現(xiàn)以及對(duì)土地占有人的保護(hù)，也使得作為事實(shí)的占有越來(lái)越脫離了帶有封建色彩的權(quán)利。前文已指出，seisin本身意味著保有人通過(guò)分封這一占有事實(shí)從領(lǐng)主那里獲得了保有權(quán)。但是，由于保有權(quán)畢竟是以對(duì)領(lǐng)主的義務(wù)為對(duì)價(jià)的，在土地保有人不履行義務(wù)時(shí)，領(lǐng)主可以行使對(duì)土地的沒收權(quán)，或者把土地重新分封給別人，這勢(shì)必導(dǎo)致土地的事實(shí)占有和觀念性保有權(quán)利在現(xiàn)實(shí)中的分離。在權(quán)利令狀中，我們常?？吹綄?duì)封建權(quán)利和封建義務(wù)履行的強(qiáng)調(diào)。例如，某一權(quán)利令狀如此規(guī)定：“國(guó)王向K（主教、男爵或其他封建主）致意，朕命令你即刻授予A對(duì)位于特龍平頓的一所住宅及其附屬物的完全權(quán)利，A主張通過(guò)自由役務(wù)（以每年繳納十一稅的方式）從你處獲得對(duì)該地產(chǎn)的占有，但后來(lái)X驅(qū)逐了他。如果你不服從命令，那么劍橋郡的郡長(zhǎng)將會(huì)執(zhí)行此命令，以便朕因此不會(huì)再聽到由于喪失權(quán)利而發(fā)出的怨訴?！?〔93 〕一般來(lái)說(shuō)，由于權(quán)利令狀的基礎(chǔ)是封臣義務(wù)的履行，所以，權(quán)利令狀引起的訴訟在領(lǐng)主法院進(jìn)行?！癝eisin是對(duì)財(cái)產(chǎn)的享有，和權(quán)利在本質(zhì)上是很難區(qū)分的。但是，在這個(gè)意義上，seisin遠(yuǎn)非國(guó)王控制的領(lǐng)域，它的確定……完全屬于封建法庭的管轄權(quán)領(lǐng)域。它受一個(gè)訴訟的保護(hù)，該訴訟其后的代表就是建立在最好和最古老seisin基礎(chǔ)上的權(quán)利令狀?！?〔94 〕但是，由權(quán)利令狀引起的訴訟是一個(gè)相當(dāng)緩慢且莊嚴(yán)的實(shí)踐……包含了大量的延期審理。這招致了極大的不滿，也導(dǎo)致了矛盾的激化，危害了國(guó)王的秩序。為了“平息自力救濟(jì)的混亂，為被不當(dāng)侵奪對(duì)其租佃的占有并且被阻撓進(jìn)入其繼承土地的受害人，提供一個(gè)簡(jiǎn)便的救濟(jì)”，〔95 〕也為了在某種程度上吸引次級(jí)的佃戶到國(guó)王的法庭，給予佃戶一個(gè)對(duì)抗其領(lǐng)主的武器，王室法庭越來(lái)越多地強(qiáng)調(diào)對(duì)占有，而非對(duì)封建權(quán)利的保護(hù)。“在王室法庭和領(lǐng)主法庭爭(zhēng)奪管轄權(quán)的過(guò)程中，占有訴訟令的出現(xiàn)，實(shí)質(zhì)上是王室法庭通過(guò)對(duì)土地占有的保護(hù)，來(lái)取代領(lǐng)主法庭對(duì)土地權(quán)利的保護(hù)……占有性質(zhì)的訴訟，成為亨利二世精心設(shè)計(jì)出來(lái)以侵奪領(lǐng)主權(quán)力的工具，具有反封建的性質(zhì)?！?〔96 〕這樣，權(quán)利性質(zhì)的seisin的保護(hù)主要依賴領(lǐng)主法院，而占有（possession）則受到王室法庭的保護(hù)，這使得seisin和possession的區(qū)別日益明顯。

隨著seisin中觀念性權(quán)利和事實(shí)上占有的逐漸分離，觀念性權(quán)利最終上升為所有權(quán)或者保有權(quán)，而事實(shí)上的控制則下沉為事實(shí)上的占有。Seisin于是被區(qū)分為right和possession。而seisin自身也漸漸地退出了歷史舞臺(tái)。“從use制發(fā)明以后到1845年，我們（英國(guó)）財(cái)產(chǎn)法的歷史，很大程度上就是對(duì)seisin的模糊和不變的原則發(fā)動(dòng)一系列攻擊的歷史。” 〔97 〕這一進(jìn)程，既是觀念性權(quán)利的勝利，也是事實(shí)占有得以獨(dú)立，并擴(kuò)展其保護(hù)范圍的勝利。“這一過(guò)程，是（作為觀念的）財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不再和seisin一起授予，而是從seisin中分離，逐漸地贏得本體和生命的故事……觀念性的財(cái)產(chǎn)權(quán)變成了真正的所有權(quán)?！?〔98 〕

可見，從繼承日耳曼傳統(tǒng)的英美法來(lái)看，占有在最初權(quán)利不發(fā)達(dá)時(shí)充當(dāng)了權(quán)利的角色，或者說(shuō)，權(quán)利最初就是以占有的形式存在的。只是在觀念性權(quán)利逐步發(fā)達(dá)之后，占有才逐步地從權(quán)利與事實(shí)的復(fù)合體過(guò)渡到不同于觀念性權(quán)利的事實(shí)。從這一點(diǎn)出發(fā)，考慮到我國(guó)目前土地財(cái)產(chǎn)權(quán)建設(shè)尚處于初級(jí)階段，賦予占有事實(shí)以一定程度的權(quán)利屬性，也就因此有了正當(dāng)性。

三、占有作為權(quán)利的當(dāng)代體現(xiàn)：以英美法為例

在英美法系，占有被作為相對(duì)的產(chǎn)權(quán)。“所有權(quán)和占有之上的權(quán)利在本質(zhì)上是相同的。所有權(quán)人被允許排除所有人，不需要對(duì)任何人承擔(dān)責(zé)任。占有人被允許排除所有權(quán)人之外的所有人，也僅對(duì)所有權(quán)人個(gè)人承擔(dān)責(zé)任?！?〔99 〕“占有性權(quán)屬可以轉(zhuǎn)讓，可以被征稅，盡管這并不常見。它也可以通過(guò)變賣而被執(zhí)行，產(chǎn)權(quán)交易時(shí)，它足以成為地產(chǎn)?！?〔100 〕霍姆斯也指出，占有性權(quán)利同所有權(quán)一樣，可以被繼承或遺贈(zèng)，也可以被轉(zhuǎn)讓，在有些州，它們還可以被課以財(cái)產(chǎn)稅?！?01 〕Philbrick認(rèn)為，占有是一個(gè)事實(shí)，但是這一事實(shí)的存在，就產(chǎn)生了一種權(quán)利，一種占有性權(quán)屬，一種保有財(cái)產(chǎn)和從任何無(wú)更強(qiáng)權(quán)力保有財(cái)產(chǎn)的人手中恢復(fù)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利?！?02 〕而在Pollock看來(lái)，占有必須是一種類似于所有權(quán)的權(quán)利，因?yàn)檎加兄允艿奖Ｗo(hù)，不在于別的，例如阻止暴力等，而在于占有本身?！?03 〕“法律上的占有存在著一種實(shí)質(zhì)上的權(quán)利和利益，擁有除了真正所有權(quán)人的權(quán)屬之外的法定權(quán)利、義務(wù)和優(yōu)勢(shì)。因此，占有本身就是一種權(quán)屬。它是法律的自然發(fā)展。無(wú)論這一發(fā)展是否必要，占有人都應(yīng)該不僅僅通過(guò)物理行為，而且可以通過(guò)法律行為處分其外在的利益。這一處分對(duì)于任何不具有一個(gè)更好權(quán)屬的人，都是有效的。” 〔104 〕“占有賦予的不僅是針對(duì)不法行為人的保護(hù)，它也賦予了一個(gè)合格的占有權(quán)，在財(cái)產(chǎn)本質(zhì)意義上，一個(gè)可以有效對(duì)抗那些無(wú)法證實(shí)一個(gè)更好或更優(yōu)權(quán)利的人的權(quán)利?！?〔105 〕“認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)，法律就不能僅僅滿足于保護(hù)和輔助占有本身。它還必須保護(hù)通過(guò)繼承和購(gòu)買取得占有人地位的人。這樣，占有就不僅是保護(hù)的客體，也是交易和繼承的客體。其擁有了真正權(quán)屬的所有要素和優(yōu)勢(shì)。” 〔106 〕正是基于將占有本身當(dāng)作一種基本的財(cái)產(chǎn)權(quán)，《歐洲人權(quán)法案公約》第一議定書的第1條才規(guī)定：每一個(gè)自然人和法人有權(quán)和平地享有他對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有。除非基于公共利益并且根據(jù)法律規(guī)定的條件和國(guó)際法的通行原則，占有不受侵奪?！?07 〕其顯然將占有作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本形態(tài)，是以占有而非法定的所有權(quán)作為保護(hù)的對(duì)象。

Philbrick還從救濟(jì)方式上說(shuō)明了占有保護(hù)和所有權(quán)保護(hù)的類似性?！霸谄胀ǚㄉ希加泻退袡?quán)是以同一個(gè)訴訟來(lái)保護(hù)的，即驅(qū)逐之訴?！薄安还芫唧w情形為何，在驅(qū)逐之訴中，原告不需要證明絕對(duì)的產(chǎn)權(quán)，而只需要證明比被告的產(chǎn)權(quán)相比，相對(duì)更好的產(chǎn)權(quán)即可?！?〔108 〕換句話說(shuō)，當(dāng)原告對(duì)一個(gè)不是從其手中侵奪占有的人提起驅(qū)逐之訴時(shí)，被告就受到“占有可以對(duì)抗更高類型權(quán)屬之外的所有人”這一原則的保護(hù)，在這里，原告只能憑借自己的權(quán)屬勝訴，而不能憑借被告權(quán)屬的脆弱，這意味著，原告必須證明自己的占有性權(quán)屬比被告的要早，盡管不一定要證明終極的或者最高的權(quán)利?！?09 〕

那么，為什么占有在英美法系被直接作為財(cái)產(chǎn)權(quán)利，而不是因?yàn)槭鼙Ｗo(hù)類似于財(cái)產(chǎn)權(quán)利呢？這主要有以下的原因。

（一）歷史傳統(tǒng)

前已述及，英美法的占有保護(hù)，來(lái)自于日耳曼法的傳統(tǒng)，本不區(qū)分事實(shí)和權(quán)利。占有既是事實(shí)，同時(shí)又承載著權(quán)利，其舊有的seisin制度，就是典型。這一點(diǎn)，正如龐德所說(shuō)：“普通法官在奠定英美法律制度時(shí)所依據(jù)、使用的是日耳曼法的觀念，他們做的如此徹底……使我們今天的法律比日耳曼法本身更加日耳曼化。” 〔110 〕由于這種歷史的連續(xù)性，在權(quán)利發(fā)達(dá)之前，占有被當(dāng)作權(quán)利一樣保護(hù)，即使觀念性權(quán)利發(fā)達(dá)之后，其也沒有完全否定占有本身的權(quán)利性，而只是將其作為相對(duì)的產(chǎn)權(quán)加以保護(hù)。

（二）哲學(xué)上的經(jīng)驗(yàn)主義和實(shí)用主義

無(wú)論是英國(guó)的經(jīng)驗(yàn)主義，還是美國(guó)的實(shí)用主義，都視唯理主義為主要的敵人。普通法的理性，是一種建立在對(duì)人和社會(huì)豐富經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)之上的技藝?yán)硇曰蛉藶槔硇?。?jīng)驗(yàn)主義也好，實(shí)用主義也好，都反對(duì)將理念和現(xiàn)實(shí)、事實(shí)與價(jià)值等予以絕對(duì)化、簡(jiǎn)單化對(duì)立的二元觀，反對(duì)基礎(chǔ)主義和本質(zhì)主義，承認(rèn)事物的復(fù)雜性和認(rèn)識(shí)的多元性。〔111 〕因此，在對(duì)待占有這一問題上，普通法也就不是糾纏于其先驗(yàn)的理念或者本質(zhì)等等，而是更多地從生活的日常經(jīng)驗(yàn)出發(fā)進(jìn)行觀察。如果說(shuō)，現(xiàn)代羅馬法的力量在于抽象概念的邏輯發(fā)展，那么，“普通法的力量來(lái)自于它對(duì)具體爭(zhēng)議的解決，一旦普通法法官直接或間接地實(shí)施法律，他們總習(xí)慣于以過(guò)去的司法經(jīng)驗(yàn)適用于眼前的案件，而不會(huì)將案件置于抽象的體系，準(zhǔn)確的邏輯框架中。” 〔112 〕“普通法心靈的典型特征是收集和逐漸積累，而不是理論構(gòu)思——或者是起碼抵制那些太快的將多樣的現(xiàn)象化約為精確的類和抽象的因的理論?！?〔113 〕

而一旦認(rèn)識(shí)到法律是一種實(shí)用性的事務(wù)，法律就必須以現(xiàn)實(shí)的力量為基礎(chǔ)。“因此，對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，下面一點(diǎn)就足夠了：人根據(jù)其與家犬相同的某種本能，若不經(jīng)過(guò)一番奪回的努力，不會(huì)聽任自己持有的東西被人用暴力或欺詐奪走……只要此本能存在，對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，合適的做法就是以一種有序的方式滿足它。如果不這樣做，法律就成為一種學(xué)問的賣弄，而完全與現(xiàn)實(shí)無(wú)關(guān)?！?〔114 〕正是從這一生活經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，霍姆斯指出：“作為常識(shí)來(lái)講：擁有某種權(quán)利的人得以享受的很大一部分利益，并不是法律創(chuàng)造的，法律不能使我們使用或?yàn)E用我擺在面前的這本書。這是一種我不需要借助于法律就可具有的物理權(quán)力。法律所做的只是阻止其他人或多或少地妨礙我的使用或者濫用?！?〔115 〕所以，如果法律要?jiǎng)儕Z我的占有，除非法律提出了讓我信服的理由，一定會(huì)遇到我的反抗。既然法律承認(rèn)占有是一種事實(shí)，并且對(duì)這一事實(shí)表示了尊重，那么，就等于賦予了占有者以權(quán)利?！耙豁?xiàng)法律上的權(quán)利不是別的，就是允許行使某種自然的力量，在某種條件下借助于公共力量，得到保護(hù)，返還或補(bǔ)償。只要此公共力量的幫助給與了某人，他就擁有了一項(xiàng)法律權(quán)利，并且無(wú)論其權(quán)利主張的確立，是基于正義還是不公正，這項(xiàng)權(quán)利都是相同的。所以，只要占有權(quán)得到保護(hù)，它就是一種與尋求相同保護(hù)的所有權(quán)同等程度的法律權(quán)利淵源?！?〔116 〕“法律通過(guò)法定后果的方式對(duì)占有權(quán)附加的保護(hù)，與法律附加于因時(shí)效取得的對(duì)立持有，或附加于有對(duì)價(jià)或蓋有印章的允諾之上的那些后果，都同樣是法律意義上的真正的權(quán)利?！?〔117 〕

此處必須注意的是在霍姆斯和薩維尼之間的不同。薩維尼認(rèn)為，占有本質(zhì)上是事實(shí)，但是因?yàn)榉山o與了保護(hù)，才使其仿佛是一種權(quán)利。因此，“如果我們要探究占有在法律體系中的位置，我們必然回到同一個(gè)解釋上去：沒有占有作為權(quán)利的位置，因?yàn)檎加懈静皇菣?quán)利?！?〔118 〕而霍姆斯則認(rèn)為，占有本身就是權(quán)利。如果說(shuō)，在薩維尼那里，占有是通向所有權(quán)的前奏，而“霍姆斯把占有與所有權(quán)切斷，前者以及前者衍生的權(quán)利，不必跟所有權(quán)的任何主張有關(guān)?！?〔119 〕當(dāng)然，霍姆斯并不是說(shuō)占有就不是權(quán)利，而是說(shuō)，不能用所有權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)去審視占有。實(shí)際上，在霍姆斯看來(lái)，為什么保護(hù)占有，根本是一個(gè)假命題，因?yàn)檎加惺亲匀豢陀^存在的。問題在于，對(duì)于這種客觀存在的占有，對(duì)于占有人自然享有的這種利益，有何種理由加以侵奪？

（三）權(quán)利保護(hù)的相對(duì)性

“在發(fā)展了的羅馬法體系里，核心概念是行為人的意愿，一切都從行為人的意愿出發(fā)進(jìn)行推論。” 〔120 〕所謂意志說(shuō)也就成為重要的權(quán)利本質(zhì)學(xué)說(shuō)之一。而“關(guān)系及其法律后果的觀念則貫穿了英美法的每一個(gè)方面?！?〔121 〕英美法拒絕像羅馬法那樣，把原子式的人置于一個(gè)抽象的環(huán)境中，通過(guò)賦予其絕對(duì)性的所有權(quán)，而保障其對(duì)財(cái)產(chǎn)的自由支配。它也沒有像大陸法那樣在抽象的私權(quán)這一概念之下，將各種土地法律關(guān)系統(tǒng)一起來(lái)。相反，它更喜歡在具體的關(guān)系中，在尊重先例和司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，探討原告是否值得救濟(jì)以及如何救濟(jì)。“英美法是以允準(zhǔn)救濟(jì)開始，也是從允準(zhǔn)訴訟開始，然后，及時(shí)地將這些訴訟概括出并領(lǐng)悟出隱藏在這些訴訟和救濟(jì)背后的權(quán)利?！?〔122 〕所以，土地所有權(quán)不可能成為英美法系司法裁決的出發(fā)點(diǎn)。相反，卻是占有保護(hù)歸納的結(jié)果。

這種立足于糾紛解決的實(shí)用主義，勢(shì)必導(dǎo)致了權(quán)利保護(hù)的相對(duì)主義?！俺藰O少數(shù)情況外，英美法在程序中從不致力于決定在世界的諸人之間，某人是特定地產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的唯一或者真正的所有者。我們的權(quán)屬原則，在長(zhǎng)達(dá)7個(gè)世紀(jì)的時(shí)間里，都純粹是一個(gè)相對(duì)性問題，它只是決定，在發(fā)生糾紛因而開始訴訟的當(dāng)事人中間，誰(shuí)擁有了相對(duì)更好的產(chǎn)權(quán)。而在決定誰(shuí)有更好產(chǎn)權(quán)的時(shí)候，占有常常起著壓倒性的決定性作用?！?〔123 〕“普通法在土地案例中從沒有足夠的程序，甚至可以說(shuō)任何的程序來(lái)決定純粹的簡(jiǎn)單明了的所有權(quán)?！?〔124 〕“沒有人被召來(lái)以表明某人擁有足以對(duì)抗所有人的權(quán)屬，在財(cái)產(chǎn)權(quán)訴訟中，即使原告只是證明了它擁有一個(gè)比被告更古老的權(quán)屬，他也已足矣。即使在權(quán)利令狀中，普通法也沒有對(duì)任何不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利的判斷作出規(guī)定……中世紀(jì)末期的土地法，彌漫著這種相對(duì)性的觀念。沒有人敢說(shuō)，今天的英國(guó)法，已經(jīng)不再受這種相對(duì)性的統(tǒng)治?！?〔125 〕因此，“英國(guó)法中，對(duì)于一個(gè)試圖收回不動(dòng)產(chǎn)的原告來(lái)說(shuō)，從不存在作為其案件要素的、在絕對(duì)權(quán)利的意義上證明所有權(quán)的必要性……至于土地，普通法發(fā)展了一種原則，即土地之占有產(chǎn)生了一項(xiàng)所有的權(quán)利，此項(xiàng)權(quán)利能有效對(duì)抗一切由于沒有更古老因而更有效的權(quán)利的人：連續(xù)的土地占有會(huì)產(chǎn)生一系列權(quán)利，這些權(quán)利的相對(duì)有效性根據(jù)其被主張的時(shí)間而有所不同?！?〔126 〕

所以，英美法對(duì)財(cái)產(chǎn)糾紛的解決，只是在尊重現(xiàn)占有的基礎(chǔ)上，衡量權(quán)利主張者的權(quán)利是否比現(xiàn)有的占有性權(quán)利更為古老和強(qiáng)大，以便有足夠的理由改變現(xiàn)在的占有而恢復(fù)其自身的占有或權(quán)利。換句話說(shuō)，英美法不會(huì)問，誰(shuí)有絕對(duì)的權(quán)利足以支配某特定物。而是問，在具體的糾紛中，相對(duì)于被告既有的利益狀態(tài)，法律應(yīng)該不應(yīng)該給予原告救濟(jì)，原告的救濟(jì)是要?jiǎng)儕Z被告對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，還是僅僅賠償損失？

當(dāng)然，這一救濟(jì)的相對(duì)主義，并不意味著法律對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的無(wú)力。實(shí)際上，權(quán)利保護(hù)的相對(duì)性，要求首先在和國(guó)家的對(duì)立關(guān)系中理解財(cái)產(chǎn)權(quán)，把針對(duì)的矛頭對(duì)準(zhǔn)了最可能侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的國(guó)家權(quán)力本身。洛克認(rèn)為，自然權(quán)利只有在自然狀態(tài)才是絕對(duì)的，一旦政府建立了，權(quán)利就必然地變?yōu)橄鄬?duì)……但是，在社會(huì)之中，唯一的絕對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)，就是保護(hù)其免受政府的任意沒收?！?27 〕

（四）開放的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論

在英美法系，“將財(cái)產(chǎn)比喻作一束權(quán)利是當(dāng)代財(cái)產(chǎn)理論中最具影響力的觀點(diǎn)”。 〔128 〕該理論將財(cái)產(chǎn)權(quán)比喻成一束棍子或者線繩，權(quán)利束中的每一支都代表了與財(cái)產(chǎn)有關(guān)的一個(gè)不同的權(quán)利?！?29 〕根據(jù)權(quán)利束理論，“財(cái)產(chǎn)這一概念的基礎(chǔ)，不是對(duì)某一必要和充分條件的滿足，相反，在具體的個(gè)案中，財(cái)產(chǎn)的不同要素和表征以某種方式組合在一起……表現(xiàn)出充分的相似性，以致財(cái)產(chǎn)可以很好地用來(lái)加以描述。因此，財(cái)產(chǎn)是一束權(quán)利，肯定的是，財(cái)產(chǎn)本身是一個(gè)缺乏‘定義性元素的概念，不同的權(quán)利束在不同的環(huán)境下的組合，都可以被稱為財(cái)產(chǎn)，其中沒有任何一種或者一組權(quán)利是決定性的?！?〔130 〕換句話說(shuō)，英美法系的財(cái)產(chǎn)權(quán)概念不是一個(gè)構(gòu)成性的定義概念，而是一個(gè)描述性概念。它不是說(shuō)，滿足何種條件可以被在法律上建構(gòu)為財(cái)產(chǎn)權(quán)，而是說(shuō)，在某一特定情形下，哪些利益和權(quán)利可以被稱為財(cái)產(chǎn)。財(cái)產(chǎn)的概念極為靈活，沒有任何限定性特征是必不可少的。與此相聯(lián)系，既然財(cái)產(chǎn)是一個(gè)靈活的概念，那么，只要具備這些權(quán)利束中的那些彼此可以分離的要素，都可以稱之為財(cái)產(chǎn)。這就使得英美法上的財(cái)產(chǎn)具有了開放性。而且不同種類的財(cái)產(chǎn)，也不過(guò)是各類利益的不同時(shí)空組合，彼此之間并不存在本物權(quán)或者派生物權(quán)的關(guān)系。因?yàn)橛⒚婪ㄏ挡⒉幌翊箨懛ㄏ的菢?，所有?quán)針對(duì)的是有體物本身，從這一“有體物之箱”中可以派生出不同的利益構(gòu)成用益物權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)等。英美法系所說(shuō)的財(cái)產(chǎn)都只是針對(duì)利益本身，非要論到“土地之箱”的話，這一箱子只能作為Eminent domain即終極所有權(quán)或者主權(quán)被歸屬于國(guó)家或者國(guó)王，而從國(guó)家或者國(guó)王手中獲得的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，都是法定利益而已?！胺ǘɡ娑际菬o(wú)形的，由或多或少受到限制的抽象法律關(guān)系組合在一起……絕對(duì)自由地產(chǎn)的擁有人的法定利益，和對(duì)該土地的通行權(quán)這樣比較起來(lái)要受到限制的利益，雖然事實(shí)上自由地產(chǎn)的擁有者所集合的法律關(guān)系，比起通行權(quán)人集合起來(lái)的法律關(guān)系要廣泛的多，但如果考慮到其無(wú)形性，二者其實(shí)是相似的?！?〔131 〕

當(dāng)然，權(quán)利束理論、反本質(zhì)主義，并不意味著他們對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定和保護(hù)缺乏一種根本性的可以作為基石的認(rèn)識(shí)和態(tài)度。相反，他們把不干預(yù)作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)?！柏?cái)產(chǎn)權(quán)必須從不干預(yù)這一普遍義務(wù)作為基石來(lái)理解。這一尊重的關(guān)系是通過(guò)所有權(quán)人擁有的東西而形成的，而不是以個(gè)人之間的相互關(guān)系為基礎(chǔ)，財(cái)產(chǎn)權(quán)的實(shí)踐，通過(guò)在與他人的物之間樹立起一個(gè)禁止干預(yù)的幕墻，保護(hù)了所有權(quán)的關(guān)系，這一義務(wù)的方式，說(shuō)明了財(cái)產(chǎn)權(quán)是對(duì)物權(quán)?！?〔132 〕“我們每個(gè)人都有不干預(yù)別人財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，總的來(lái)說(shuō)，如果我們不是所有權(quán)人，沒有從所有權(quán)人那里得到允許，我們就有一個(gè)不干預(yù)的義務(wù)，我們不需要知道物的主人是誰(shuí)，擁有的是什么，這是一個(gè)和人無(wú)關(guān)的義務(wù)?！?〔133 〕“排除別人的能力和他人所負(fù)的不干預(yù)的相關(guān)義務(wù)，是私人財(cái)產(chǎn)權(quán)制度最重要的內(nèi)容。” 〔134 〕歐洲人權(quán)公約在規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)時(shí)，特別強(qiáng)調(diào)“對(duì)占有的安享”，也是這個(gè)道理。里克在《土地所有權(quán)法》中寫道：“對(duì)物權(quán)以物質(zhì)實(shí)體為對(duì)象，諸如土地、貨物之屬，權(quán)利人可依對(duì)物權(quán)隨心所欲、不受限制地使用或處分該物。此類權(quán)利令所有其他人普遍負(fù)擔(dān)了相關(guān)的消極義務(wù)，即不得干涉權(quán)利人的上述行為。法律正是通過(guò)強(qiáng)制此項(xiàng)義務(wù)從而保障與確立了權(quán)利。” 〔135 〕簡(jiǎn)言之，法律正是通過(guò)不干預(yù)義務(wù)，確立財(cái)產(chǎn)權(quán)人安享的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的。

霍費(fèi)爾德同樣將這種對(duì)占有的安享作為權(quán)利的內(nèi)容之一。他認(rèn)為，權(quán)利概念在不同的法律關(guān)系中代表了不同的含義。第一種含義是權(quán)利（狹義），是某人針對(duì)他人的強(qiáng)制性請(qǐng)求。第二種含義是特權(quán)，即某人免受他人的權(quán)利或請(qǐng)求權(quán)約束的自由。第三種含義是權(quán)力，即某人對(duì)特定法律關(guān)系的強(qiáng)制性支配。第四種含義是豁免，即在特定的法律關(guān)系中，某人免受他人法律權(quán)力或支配約束的自由。顯然，霍費(fèi)爾德的權(quán)利觀念，通過(guò)將“權(quán)利”置于當(dāng)事人的具體法律關(guān)系中，審視權(quán)利的不同含義，實(shí)際上，從狹義權(quán)利到豁免，權(quán)利光譜的強(qiáng)度逐步減弱，權(quán)利（狹義）、特權(quán)和權(quán)力，都是法律資格或者能力的賦予，只不過(guò)狹義權(quán)利意味著可以要求相對(duì)的義務(wù)人為或者不為一定行為；特權(quán)意味著權(quán)利人可以從事一定行為，而相對(duì)人不得從事該行為，也沒有能力禁止權(quán)利人從事該行為；權(quán)力則意味著權(quán)利人自身?yè)碛袡?quán)限創(chuàng)設(shè)、改變或者消滅某一個(gè)法律關(guān)系，而權(quán)利人對(duì)這一法律關(guān)系的處分就會(huì)給相對(duì)人帶來(lái)一定的利益或者不利益，三者都是一種積極的能力或者資格?；砻鈩t與上述不同，其并非對(duì)權(quán)利人資格或者能力的賦予，而是尊重權(quán)利人的既有狀態(tài)，權(quán)利人不必承擔(dān)證明權(quán)利或者能力的義務(wù)。而相對(duì)人雖然無(wú)不干涉的義務(wù)，但也沒有干涉的權(quán)利。換句話說(shuō)，權(quán)利人不得根據(jù)豁免來(lái)要求相對(duì)人承擔(dān)義務(wù)，但相對(duì)人也沒有權(quán)利打破這種既有狀態(tài)。如果其無(wú)權(quán)利而打破了這種既有狀態(tài)，那么，被豁免人就有理由要求恢復(fù)原狀。但是，如果干涉人有權(quán)利進(jìn)行干涉，則權(quán)利人無(wú)理由進(jìn)行抗辯。此時(shí)，權(quán)利人的權(quán)利相對(duì)于特權(quán)、權(quán)力或者狹義權(quán)利來(lái)說(shuō)，顯然是一種弱權(quán)利，他不得據(jù)以主張，而是據(jù)以防守。法律對(duì)他的救濟(jì)也不是因?yàn)樗袡?quán)利，而是因?yàn)楦缮嫒藷o(wú)權(quán)力而進(jìn)行了干涉。如果說(shuō)，對(duì)于狹義的權(quán)利、特權(quán)或者權(quán)利來(lái)說(shuō)，救濟(jì)是賦權(quán)的結(jié)果，那么，對(duì)于豁免來(lái)說(shuō)，并不存在所謂的賦權(quán)，只不過(guò)在無(wú)權(quán)力人干涉時(shí)，因?yàn)榫葷?jì)的產(chǎn)生，而使得被豁免人取得了權(quán)利人的地位?？梢?，作為豁免的權(quán)利，并非賦權(quán)意義上的權(quán)利，而是救濟(jì)意義上的權(quán)利，〔136 〕并非積極權(quán)能意義上的權(quán)利，而是消極自由意義上的權(quán)利。它與從支配角度將權(quán)利視為一種對(duì)他人或者物的權(quán)利不同，是免于他人不法干預(yù)的權(quán)利。

霍姆斯等英美法學(xué)者將占有視為權(quán)利，顯然在“豁免”意義上是可以歸屬于霍費(fèi)爾德的權(quán)利類型的。這種救濟(jì)取向的權(quán)利，實(shí)際上與其說(shuō)是在保護(hù)占有，不如說(shuō)是在限制他人甚至國(guó)家權(quán)力的任意。任何非所有權(quán)人，任何非主管國(guó)家機(jī)關(guān)，都不得借口占有人的無(wú)權(quán)利而干涉甚至侵害、侵奪占有人的占有。“除非獲得法定授權(quán)，否則政府侵犯?jìng)€(gè)人自由的任何措施或行為都是非法的，且證明法定授權(quán)的責(zé)任在政府一方?！?〔137 〕這種限制，不僅把剝奪占有的權(quán)力壟斷在國(guó)家手里，排斥個(gè)人的私人執(zhí)法。更重要的是，也把執(zhí)法的權(quán)力限制在國(guó)家的專門機(jī)構(gòu)手里，體現(xiàn)了國(guó)家的分權(quán)原則和依法行政原則，避免了國(guó)家的隨意執(zhí)法。這種對(duì)占有干涉權(quán)力的限制和緊縮，也就為占有的維續(xù)提供了空間。

四、將占有作為事實(shí)性權(quán)利加以尊重是最重要的權(quán)利觀念

占有是一種事實(shí)，但也因其為事實(shí)，而彰顯自在的合理性，從而不得未經(jīng)論證而侵奪?！胺彩侵甘局@樣一組事實(shí)的詞，就意味著附加于它作為其法律后果的權(quán)利?！?〔138 〕如果說(shuō)，事實(shí)就是存在的事態(tài)，那么所指的不是對(duì)象的存在，而是命題內(nèi)容的真實(shí)性。當(dāng)然，這里并不是說(shuō)所有的占有都是合法的，而是說(shuō)，占有的正當(dāng)性是不需證明的，是當(dāng)然具備的。本質(zhì)上它是證明原理的基本體現(xiàn)：“訴諸既存之實(shí)務(wù)或?qū)嵺`者，無(wú)須證成，只有改變者才需要證成?！?〔139 〕占有，既然形成了事實(shí)，就應(yīng)該受到尊重，除非提供了足夠的理由，不應(yīng)被侵奪。在這個(gè)意義上，可以把占有稱之為事實(shí)性權(quán)利，從而與法定權(quán)利相對(duì)。

因此，占有的權(quán)利化，并不是要在大陸法系的背景下為占有尋找一個(gè)權(quán)屬之窠，非要追問占有屬于哪一種物權(quán)，而是在堅(jiān)持物權(quán)法定和體系化的同時(shí)，賦予占有以財(cái)產(chǎn)交易的屬性，賦予占有人對(duì)非法侵奪在必要情況下的自力救濟(jì)和公共力量的保護(hù)，使占有否定者承擔(dān)改變占有現(xiàn)狀的舉證責(zé)任。“現(xiàn)存的占有，無(wú)論它是如何取得的，都可以對(duì)抗單純意義上的不法行為人。不法行為人不能夠通過(guò)主張占有人不享有產(chǎn)權(quán)，而更高的產(chǎn)權(quán)存在于第三人處而為自己的不法侵奪占有辯護(hù)。” 〔140 〕“在對(duì)抗單純的不法行為人來(lái)說(shuō)，占有等同于權(quán)利，這是不為訴訟形式所影響的法律的帶有實(shí)質(zhì)意義上的規(guī)則?！?〔141 〕

占有的權(quán)利化，會(huì)極大地緩和法定物權(quán)立法滯后的不利影響。如果說(shuō)，所有權(quán)是一個(gè)統(tǒng)一的法制社會(huì)的概念，在這個(gè)社會(huì)里，人們對(duì)土地及其他形式財(cái)產(chǎn)的權(quán)利都取決于國(guó)家，而不是依賴于其他任何權(quán)威；而占有，則更多地依賴地方性知識(shí)和社會(huì)的自發(fā)秩序。在大陸法系的背景下，堅(jiān)持權(quán)利救濟(jì)的思維方式，首先要明確何種權(quán)利，然后對(duì)照相應(yīng)的法律條件給予救濟(jì)。而在權(quán)利類型化，特別是物權(quán)法定主義的背景下，立法者規(guī)定了物權(quán)的類型和內(nèi)容，并且規(guī)定了物權(quán)變動(dòng)的條件，這樣一個(gè)過(guò)程，就是對(duì)社會(huì)生活中利益保護(hù)的一個(gè)篩選過(guò)程，一個(gè)對(duì)社會(huì)生活的塑造過(guò)程。對(duì)于不符合統(tǒng)治者要求的社會(huì)利益，法律就不承認(rèn)其為權(quán)利，從而在大陸法系背景下就無(wú)法給予救濟(jì)。而一旦視占有為權(quán)利并給予救濟(jì)，杜絕因法律沒有賦予權(quán)利而隨意否定和侵奪占有，某種程度上就是在擺脫權(quán)利思維的桎梏，而走向通過(guò)救濟(jì)形成權(quán)利的法治模式。對(duì)于那些不斷地突破法律所形成的新的財(cái)產(chǎn)占有狀態(tài)給予必要的保護(hù)，從而也就最大限度地將法律規(guī)避轉(zhuǎn)化為法律創(chuàng)新。從這個(gè)角度講，承認(rèn)占有的權(quán)利性，就是在承認(rèn)立法的限度，承認(rèn)立法對(duì)事實(shí)的尊重和寬容。而如果沒有這種國(guó)家法對(duì)社會(huì)事實(shí)秩序的尊重和寬容，如果“法律制定者對(duì)那些會(huì)促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多，而秩序更少的世界”?！?42 〕強(qiáng)調(diào)占有這一游離于立法之外的事實(shí)本身的權(quán)利形態(tài)和性質(zhì)，就帶有了濃厚的反立法專制主義色彩。

占有的權(quán)利化，會(huì)極大限度地保障財(cái)產(chǎn)的自由。占有既是事實(shí)，但同時(shí)也因?yàn)樽约旱氖聦?shí)性而成為一種相對(duì)的權(quán)利。既承認(rèn)其為權(quán)利，勢(shì)必促進(jìn)占有的形成和保護(hù)。這種規(guī)范對(duì)事實(shí)的謙卑，反映的是國(guó)家法的審慎和對(duì)社會(huì)自由秩序的寬容。某種程度上，這恰是法治社會(huì)的基礎(chǔ)。雖然占有保護(hù)被規(guī)定于私法之中，但是由于其尊重既有秩序的立場(chǎng)和視角，從一開始其就發(fā)揮著對(duì)各種權(quán)力的限制功能，它不僅限制了私人的權(quán)力，更限制了國(guó)家的權(quán)力。國(guó)家不但在立法時(shí)要對(duì)既有的占有狀態(tài)給予尊重，而且在司法過(guò)程中，也不得在所有權(quán)人并未起訴的情況下借口占有人沒有所有權(quán)，而剝奪占有人的占有。即使在所有權(quán)人起訴的情況下，其對(duì)被告占有的剝奪，也要提供相應(yīng)的論證，包括其所有權(quán)是否真實(shí)合法，剝奪占有是否違反誠(chéng)實(shí)信用和善良風(fēng)俗，是否不利于交易安全等。至于那些被認(rèn)為違法，因而無(wú)法獲得法定產(chǎn)權(quán)的占有，在國(guó)家主管機(jī)關(guān)依法采取拆除等方式剝奪占有之前，如果僅有當(dāng)事人就占有發(fā)生爭(zhēng)議，司法機(jī)關(guān)絕不能借口當(dāng)事人無(wú)法定產(chǎn)權(quán)而判決合同無(wú)效和剝奪占有。相反，應(yīng)該基于占有剝奪的無(wú)理由而駁回起訴，維持現(xiàn)狀。所有這些措施，都最大限度地減少了國(guó)家權(quán)力對(duì)社會(huì)財(cái)產(chǎn)事實(shí)的干預(yù)，為社會(huì)自由和有限政府奠定了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)，也大大減少了判決執(zhí)行的阻力和難度。

因此，認(rèn)真對(duì)待占有，絕非“一個(gè)無(wú)益的形而上學(xué)式的思考”，相反，“任何對(duì)于一個(gè)人來(lái)說(shuō)，最彌為珍貴的事物……他的財(cái)產(chǎn)、他的自由、他的榮譽(yù)甚至于他的生命……都可能取決于這個(gè)問題。” 〔143 〕特別是在當(dāng)下的中國(guó)，法定財(cái)產(chǎn)權(quán)利體系尚不完善，立法相對(duì)滯后，禁止性規(guī)定過(guò)多過(guò)濫，以致在法定產(chǎn)權(quán)體系之外還存在著大量非法的事實(shí)占有，對(duì)占有的相對(duì)權(quán)利化并加強(qiáng)保護(hù)，尤其具有重要的時(shí)代意義。