葛 群

（山東大學(xué)威海法學(xué)院，山東 威海 264209）

對地方立法的研究主要通過它的兩個基本類型展開。地方實施性立法和地方創(chuàng)制性立法在各自領(lǐng)域中都發(fā)揮著重要的功能。但是在實踐中，都不同程度地出現(xiàn)了問題：地方實施性立法的立法重復(fù)；地方創(chuàng)制性立法的立法膨脹、過度創(chuàng)新等。地方金融立法以地方實施性法規(guī)的形式體現(xiàn)出來，通過對不同地方金融立法的比較研究，能夠看出我國地方金融立法還存在缺陷，因此，如何發(fā)揮地方金融立法的功能，完成新階段社會主義法律體系提出的任務(wù)，最終完成對地方金融立法的創(chuàng)新成為我們目前亟需解決的問題。

一、地方立法的價值

地方立法是我國立法的重要組成部分。對于其定義，在我國的憲法和各種法律中均未作明確界定。通常意義上所認(rèn)為的地方立法，是指“享有立法權(quán)的地方國家機(jī)關(guān)依據(jù)憲法和法律的相關(guān)規(guī)定，根據(jù)本地區(qū)的具體情況和實際需要，依照法定職權(quán)和程序，制定、修改和廢止地方性法規(guī)和地方規(guī)章的活動。”［1］根據(jù)含義可以總結(jié)出地方立法主要由立法主體、地方立法權(quán)限和地方立法的表現(xiàn)形式這三個要素構(gòu)成。我國《立法法》第六十四條規(guī)定，地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；（二）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項。根據(jù)這個規(guī)定，地方性法規(guī)可以分為兩種類型：一是地方實施性立法。即依據(jù)憲法和法律的精神，從本地區(qū)實際情況出發(fā)，細(xì)化、具體化已經(jīng)制定的法律和法規(guī)的地方性法規(guī)，強(qiáng)調(diào)具體性、執(zhí)行性和落實性。二是地方創(chuàng)制性立法。指除了國家保留的立法權(quán)事項以外的其他事項，除了在堅持貫徹憲法和法律精神的前提下，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)本地方實際情況，先行制定地方性法規(guī)，用以對上位法條款進(jìn)行進(jìn)一步的完善，強(qiáng)調(diào)的是先行性、獨(dú)立性和創(chuàng)新性。

對于地方立法的功能，國內(nèi)外學(xué)者都有探討。其中，有的學(xué)者指出：“地方立法的功能、作用如下：1.細(xì)化實施作用；2.溝通彌合作用；3.修補(bǔ)充實作用；4.生成創(chuàng)新作用；5.特殊調(diào)節(jié)作用；6.權(quán)力控制作用?！保?］這是概括地來說地方立法的功能。但同時地方立法又具有自身獨(dú)特的價值和功能，一般說來，體現(xiàn)在以下幾個方面：一是溝通彌合功能。主要體現(xiàn)在地方立法使得法律的理論與實踐結(jié)合起來。二是修補(bǔ)充實功能。地方立法的先行性能夠在實際運(yùn)作中發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行立法的不足之處，并能夠做到及時修補(bǔ)和充實。三是創(chuàng)新功能。體現(xiàn)在地方創(chuàng)制性立法中，由于地方事務(wù)的特殊性，可以在解決地方事務(wù)時創(chuàng)立新的規(guī)則，為中央立法進(jìn)行探索與嘗試。四是調(diào)節(jié)地方事務(wù)功能。在對特殊地區(qū)的社會關(guān)系進(jìn)行法律調(diào)整時，地方立法就區(qū)別于中央立法了。五是細(xì)化實施功能。地方立法能夠?qū)ΜF(xiàn)行法律和行政法規(guī)進(jìn)行具體細(xì)化，對于其中原則性的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化以用來適應(yīng)地方特色?！暗胤搅⒎ㄔ谏鐣髁x法律體系中雖處于附屬地位，但是地方立法在地方事務(wù)管理中卻具有相對獨(dú)立的價值。”［3］賦予地方解決地方性事務(wù)的自主性立法權(quán)，進(jìn)行創(chuàng)制性地方立法，對促進(jìn)我國社會主義法律體系的完善具有重要意義。

在實踐中，地方立法在近些年來卻出現(xiàn)了功能弱化現(xiàn)象。例如：地方創(chuàng)制性立法的立法膨脹、過度創(chuàng)新或是越界創(chuàng)新；地方實施性立法的立法重復(fù)和立法抄襲現(xiàn)象。因此，地方立法功能的創(chuàng)新十分必要，體現(xiàn)在以下幾個方面：首先，地方立法功能的創(chuàng)新是提高地方立法的積極性、推動社會發(fā)展的有效途徑。隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，針對出現(xiàn)的許多新問題，國家來不及制定有效的法規(guī)，通過在地方實際推行后，再由國家對地方實際推行的情況進(jìn)行審查，進(jìn)而由國家立法賦予其普遍性的意義。其次，我們要把重點放在提高立法質(zhì)量上來。地方立法不能簡單重復(fù)上位法，否則既浪費(fèi)了立法資源，也不能使中央立法及時有效地實施。最后，地方立法功能的創(chuàng)新也是對地方立法創(chuàng)新的重要推動力量，是完善社會主義法律體系的需要。如今我國的法治建設(shè)也進(jìn)入了一個新的時期，開始了新的跨越，因此更加應(yīng)該加強(qiáng)和完善地方立法的建設(shè)，發(fā)揮地方立法的功能。

二、地方創(chuàng)制性立法的功能及其創(chuàng)新

地方創(chuàng)制性立法和地方實施性立法是地方立法的兩種重要類型，兩者既有共同點，也存在著區(qū)別，相同點是都堅持貫徹憲法和法律、行政法規(guī)的精神。地方實施性立法在憲法和法律、行政法規(guī)的范圍內(nèi)進(jìn)行具體、細(xì)化。地方創(chuàng)制性立法是在與憲法和法律、行政法規(guī)不抵觸的情況下進(jìn)行地方立法。不同點主要體現(xiàn)在地方性法規(guī)的條款設(shè)置和內(nèi)容方面。實施性法規(guī)主要是對已有的法律、行政法規(guī)進(jìn)行具體化和細(xì)化，因此地方實施性法規(guī)多數(shù)以實施細(xì)則或是條例的形式出現(xiàn)在人們面前，條款設(shè)置相對較為簡單。而地方創(chuàng)制性法規(guī)主要是對上位法尚無規(guī)定的事項進(jìn)行立法創(chuàng)新，因此在條款設(shè)置方面必須要全面，在內(nèi)容方面，地方創(chuàng)制性法規(guī)是對于中央尚未立法的又同時屬于地方事務(wù)的進(jìn)行立法，內(nèi)容比較全面，創(chuàng)新性較強(qiáng)。

創(chuàng)制性立法又稱為先行性立法，因此通常意義上認(rèn)為：除了國家保留的立法權(quán)事項以外的其他事項，在堅持貫徹憲法和法律精神的前提下，根據(jù)本地方實際情況，先行制定地方性法規(guī)，用以對上位法條款進(jìn)行進(jìn)一步的完善，解決當(dāng)?shù)貙嶋H問題。地方創(chuàng)制性立法的功能主要有以下幾方面：首先，地方創(chuàng)制性立法是中央立法的先驅(qū)者。其次，創(chuàng)制性立法能夠為地方法律制度的完善提供基礎(chǔ)和支撐。地方創(chuàng)制性立法一直發(fā)揮著比較好的功能，但是在實際運(yùn)作中，地方創(chuàng)制性立法出現(xiàn)了一些問題。主要表現(xiàn)為以下幾個方面：首先，地方創(chuàng)制性立法的質(zhì)量不高。在我國大多數(shù)地方性法規(guī)中，占據(jù)絕大多數(shù)的是地方實施性法規(guī)?！霸谌康胤椒ㄒ?guī)中，條例類法規(guī)達(dá)到5047件，占地方法規(guī)總數(shù)的68.1%；而實施類則僅有990件，占13.3%；規(guī)定類725件，占9.7%。其中，省級法規(guī)中條例類2873件，實施類889件，占20%；規(guī)定類321件，占7.2%。省會市和較大市法規(guī)中條例類1495件，占69.9%；實施類46件，占2.2%?！保?］地方立法機(jī)關(guān)在制定地方性法規(guī)的過程中，不敢大膽創(chuàng)新，就喪失了地方創(chuàng)制性法規(guī)自身的價值和功能。其次，地方創(chuàng)制性法規(guī)在司法適用方面也存在著不足。由于地方立法機(jī)關(guān)的立法權(quán)限界定法律沒有明確界限，在司法適用的過程中效果不明顯。

根據(jù)創(chuàng)制性立法出現(xiàn)的問題，應(yīng)該從以下幾個方面進(jìn)行創(chuàng)新：首先，對地方立法權(quán)限進(jìn)行合理化的劃分?！皠?chuàng)新性立法是在國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的省、自治區(qū)、直轄市和較大的市，根據(jù)本地方的具體情況和實際需要而先行制定地方性法規(guī)，具有先行先試的特點。這就要求創(chuàng)新性具有憲法上的依據(jù)或政策上的依據(jù)?！保?］在今后地方創(chuàng)制性立法的工作過程中，首要要對地方立法權(quán)限進(jìn)行合理化的劃分，避免出現(xiàn)立法越權(quán)以及立法重復(fù)現(xiàn)象。其次，完善地方立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督體制。地方立法存在諸多問題，要建立與之相適應(yīng)的監(jiān)督體制，加強(qiáng)地方立法機(jī)關(guān)自身的監(jiān)督，同時擴(kuò)大公眾參與的力度，加大政府工作的透明度。最后，建立一批具有專業(yè)素養(yǎng)的法律人才，更新觀念。立法人員需要具有豐富的法律知識和立法技術(shù)，“議會立法程序中最重要的問題是如何確保決定者的素質(zhì)和如何提供充分的信息以資判斷?！保?］在立法質(zhì)量與立法技術(shù)方面，應(yīng)該加強(qiáng)不同地區(qū)對地方性法規(guī)立法技術(shù)的研究與交流，地方立法者更應(yīng)該注重研究和借鑒國外關(guān)于提高立法技術(shù)的方法和措施，提高自身素質(zhì)。

三、地方實施性立法的發(fā)展及其創(chuàng)新

在地方立法中所占數(shù)量最多的是地方實施性立法，也更加能體現(xiàn)出地方立法的質(zhì)量。地方實施性立法，即地方立法機(jī)關(guān)根據(jù)憲法和法律的精神貫徹實施法律和行政法規(guī)的規(guī)定，依據(jù)本行政區(qū)域內(nèi)的實際情況對法律和行政法規(guī)中的法律規(guī)范予以明確規(guī)定的地方性法規(guī)。地方實施性立法具有地方立法的一般功能，同時又具有自身獨(dú)特的功能，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，保障立法的合理性。地方實施性立法在中央立法的框架內(nèi)進(jìn)行細(xì)化和規(guī)定，通過在本地方實際的運(yùn)用中，可以得出是否中央立法能做到有效實施，保障立法的合理性。第二，對法律、行政法規(guī)的細(xì)化。通過地方實施性立法的具體規(guī)定，使得地方能夠更好地落實中央立法的精神?！皩嵤┬粤⒎ㄖ荒軐ι衔环ㄖ幸延械囊?guī)定進(jìn)行細(xì)化，不得在上位法沒有規(guī)定的情況下自行做出規(guī)定，也不能在上位法已有規(guī)定的情況下超越上位法規(guī)定的范圍和幅度做出規(guī)定，更不得做出與上位法相違背的具體規(guī)定。實施性立法并不能創(chuàng)制新的權(quán)利義務(wù)規(guī)范?！保?］

地方實施性立法的問題主要表現(xiàn)在地方立法的抄襲和立法重復(fù)?！案母镩_放20多年來，我國立法取得了較大的成就。但是，隨著立法數(shù)量的日益增多，法律、法規(guī)和規(guī)章之間的重復(fù)和互相抄襲現(xiàn)象時有發(fā)生，特別是地方立法就更為嚴(yán)重。據(jù)從事立法工作的人估測，地方立法重復(fù)中央立法者，約占地方立法的70%—90%。”［8］地方立法的重復(fù)主要體現(xiàn)在地方實施性立法中，主要表現(xiàn)有：第一，在內(nèi)容方面，直接對上位法照搬照抄，甚至是大量重復(fù)其他同類地方實施性立法。第二，在法規(guī)的條文結(jié)構(gòu)方面，簡單重復(fù)上位法的立法文件，追求大而全。“抄襲既包括抄襲法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章，也包括下位地方立法“抄襲”上位地方立法，還包括“抄襲”其他同級別省市的地方立法，有時還可以在上位地方立法中發(fā)現(xiàn)下位法的影子?！保?］立法抄襲包括內(nèi)容上的簡單拼湊和形式上直接套用其他法律文件的結(jié)構(gòu)形式。如果只是簡單地在上位法的法律規(guī)范中添加“地方”這樣的詞語的話，就使地方亟待解決的實際問題被掩蓋起來，盡管制定了地方實施性法規(guī)，卻并不能解決地方實際問題。

根據(jù)我國地方立法的發(fā)展?fàn)顩r以及法治發(fā)展階段，要解決以上出現(xiàn)的問題，可以從以下幾個方面來尋找路徑：首先，明確中央與地方的立法權(quán)劃分，確立地方專屬立法權(quán)。對于相同領(lǐng)域內(nèi)的，中央立法與地方立法可以互補(bǔ)，各自調(diào)整一部分。涉及地方利益的，同時也是地方急需要解決的事項，地方可以先行立法，這也是地方立法真正的價值所在。其次，做到以立法質(zhì)量為目標(biāo)。地方實施性立法自身獨(dú)特的特點要求我們在進(jìn)行地方立法創(chuàng)新時，要做到公平正義，以保障公民基本權(quán)利為主題，把提高立法質(zhì)量作為目標(biāo)。最后，提高立法技術(shù)。在以往制定實施性法規(guī)主要是為了追求立法結(jié)構(gòu)和體例的完整，最后往往形成大而全的立法模式，立法重復(fù)和立法抄襲現(xiàn)象嚴(yán)重。如何提高立法技術(shù)，也成為現(xiàn)在急需要面臨的問題。提高立法技術(shù)首先要提高立法人員的素質(zhì)，建立一批專業(yè)素質(zhì)高的立法人員。

四、對地方立法功能創(chuàng)新的幾點建議

對地方立法功能的創(chuàng)新主要是通過兩種類型的創(chuàng)新來體現(xiàn)，下面試以地方金融立法來具體分析如何創(chuàng)新地方立法。地方金融立法是地方立法的重要組成部分，地方金融立法以地方立法的形式來調(diào)整和規(guī)范金融監(jiān)管活動。對于金融立法的含義，并沒有達(dá)成共識。一般認(rèn)為“金融業(yè)地方立法，主要是指省級和大中城市的人民代表大會及其常委會所制定的有關(guān)金融立法的地方性法規(guī)。包括地方政府所制定的有關(guān)金融方面的規(guī)范性規(guī)定?！保?0］金融立法正是以地方實施性法規(guī)的形式來調(diào)整金融交易和規(guī)范行政監(jiān)管的立法活動。因此在進(jìn)行地方金融立法的過程中要遵循以下幾個原則：首先，地方金融立法要遵循地方立法的一般原則。地方立法機(jī)關(guān)在制定金融立法的過程中要嚴(yán)格遵循地方立法的一般原則，同時也要結(jié)合地方金融市場的現(xiàn)實情況，遵循地方金融立法的原則。其次，要堅持從地方實際出發(fā)的原則。解決地方實際金融問題是地方金融立法的首要任務(wù)。如上海于2009年通過的《上海市推進(jìn)國際金融中心建設(shè)條例》就是該指導(dǎo)思想的體現(xiàn)。

地方金融立法的發(fā)展現(xiàn)狀可以說是喜憂參半。對比江浙和內(nèi)陸省份的金融立法狀況，首先是在金融法規(guī)的數(shù)量上，江浙一帶的金融法規(guī)數(shù)量相較于內(nèi)陸地區(qū)要多。其次，缺乏地方特色。江浙等沿海城市在地方金融立法方面突出了本地區(qū)的地方特色。四川、湖南等內(nèi)陸省份在調(diào)整金融關(guān)系方面主要依據(jù)國家金融法律和行政法規(guī)，缺乏本地區(qū)的金融法規(guī)，沒有可以直接依據(jù)的地方金融法規(guī)，缺乏地方特色。

通過具體分析我國金融立法的現(xiàn)狀，在完善金融立法的過程中，最重要的是加強(qiáng)和完善地方金融管理體系。完善地方金融管理體系，應(yīng)該從以下幾個方面進(jìn)行突破與創(chuàng)新：第一，明確中央與地方的立法權(quán)劃分，確立地方金融立法權(quán)。要明確地方政府在金融業(yè)發(fā)展中所扮演的角色，使地方監(jiān)管部門在進(jìn)行監(jiān)管過程中做到有法有據(jù)。第二，加強(qiáng)地方金融立法的創(chuàng)新。在中央沒有制定出有關(guān)法律、行政法規(guī)時，要發(fā)揮地方創(chuàng)制性立法的功能。地方金融業(yè)的發(fā)展首先要找到改革的突破口，在中央不能及時制定出法律、行政法規(guī)時，地方立法機(jī)關(guān)可以率先制定出地方創(chuàng)制性法規(guī)，用以適應(yīng)地方金融市場發(fā)展的各種狀況。第三，加快對地方金融管理體系的創(chuàng)新步伐，同時建立有序的金融監(jiān)管體系。地方在行使對金融市場的監(jiān)管職能時，要避免過度濫用權(quán)力。在金融立法的同時，要聽取各金融機(jī)構(gòu)、金融專業(yè)人才以及不同階層人員的意見。地方政府金融監(jiān)管部門在自己的權(quán)限范圍內(nèi)對金融市場進(jìn)行有效的監(jiān)管，與金融市場自身監(jiān)管相配合，共同促進(jìn)地方金融經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

［1］湯唯，畢可志.地方立法的民主化與科學(xué)化構(gòu)想［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2002.1~4.

［2］沈關(guān)成.對地方立法權(quán)的再認(rèn)識［J］.中國法學(xué)，1996，（1）.

［3］吳天昊.社會主義法律體系形成后的地方立法創(chuàng)新［J］.政治與法律，2012，（3）.

［4］阮榮祥.地方立法的理論與實踐［M］.北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2008.78.

［5］周偉.論我國地方立法存在的問題及其解決［J］.河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報，2013，（2）.

［6］季衛(wèi)東.法律程序的意義——對中國法治建設(shè)的另一種思考［J］.中國社會科學(xué)，1993，（1）.

［7］崔卓蘭，于立深等.地方立法實證研究［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007.10-11.

［8］［9］孫波.試論地方立法的“抄襲”［J］.法商研究，2007，（5）.

［10］任廣玉.加快地方金融立法工作［J］.福建金融管理干部學(xué)院學(xué)報，1994，（4）.