吳丹

（福州大學(xué)法學(xué)院，福建福州市 350108）

人奶交易之公序良俗的法律探析

吳丹

（福州大學(xué)法學(xué)院，福建福州市 350108）

公序良俗原則由于其不確定性，歷來備受爭議。近年來興起的人奶交易又引發(fā)了對公序良俗原則的探討，對公序良俗的反思有利于充實該原則框架體系，完善其實踐運用功能。文章試圖通過對公序良俗概念及司法適用的法理分析，結(jié)合現(xiàn)實條件對人奶交易的公序良俗規(guī)范提出有益建議，從而維護(hù)社會秩序。

公序良俗；人奶交易；原則

近年來，奶媽行業(yè)十分興盛，母親沒有乳汁，為嬰兒雇傭奶媽的情況已經(jīng)屢見不鮮。嬰兒抵抗力弱，為嬰兒哺乳的行為在社會上已經(jīng)得到默認(rèn)和理解。然而，2013年7月有報道指出，在深圳富豪圈興起了成人飲奶的行為，成年男子直接對著奶媽的乳頭飲奶，甚至有的在飲奶完畢后可直接發(fā)生性行為。雖然在我國的法律上沒有規(guī)定人奶交易的違法性，但是這一行為無疑涉及情色內(nèi)容，違背了公序良俗原則。

一、公序良俗原則的概念

公序良俗原則是現(xiàn)代社會的一種道德準(zhǔn)則。從歷史上看，公序良俗原則最早是以家族道德的形式出現(xiàn)的，當(dāng)成文法缺少對某一民事法律關(guān)系的規(guī)定時，公序良俗原則就以一種非正式補(bǔ)充的方式來彌補(bǔ)這種缺失。早在羅馬法就對公序良俗有所描述。我國《民法通則》第七條也規(guī)定：“民事活動應(yīng)該遵守社會公德，不得損害社會公共利益?！钡谖迨藯l規(guī)定：“違法法律和社會公共利益的民事行為無效?！倍裁词枪蛄妓祝趯W(xué)界一般認(rèn)為公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的總稱。在德國，公序良俗是指為“一切公平和正義的思想者之禮儀感”［1］，而什么是公共秩序，什么是善良風(fēng)俗？目前并沒有統(tǒng)一的定義。黃茂榮先生認(rèn)為：“所謂公共秩序是指由現(xiàn)行法的具體規(guī)定其基礎(chǔ)原則、制度所構(gòu)成的‘規(guī)則秩序’，它強(qiáng)調(diào)某種起碼秩序之規(guī)范性。善良風(fēng)俗指某一特定社會所尊重的最起碼的倫理，并將這種倫理要求補(bǔ)充地予以規(guī)范化，禁止逾越。”［2］

由此可見，人奶交易不僅是違反公共秩序，而且違反善良風(fēng)俗。就公共秩序而言，成人飲奶已經(jīng)無關(guān)營養(yǎng)，成為富人圈顯擺的工具。這無疑會成為某些富人競相追逐的行為，而窮人居無定所，生活困窘，這樣強(qiáng)烈的反差不利于社會秩序的穩(wěn)定。就善良風(fēng)俗而言，婦女最隱私的器官乳房裸露在不相識的成年男子面前，于中國傳統(tǒng)倫理背道而馳，不符合社會主義道德的價值取向，不利于良好社會風(fēng)氣的形成。因而，人奶交易違反了公序良俗的民法原則。

二、公序良俗原則的司法適用

（一）契約自由與公序良俗原則

民法中有一項重要原則意思自治原則，是指法律制度賦予并且確保每個人都具有在一定的范圍內(nèi)，通過法律行為特別是合同來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性［3］。意思自治原則貫穿民法的各個分支，尤其在合同法上影響尤甚。我國《合同法》第四條中規(guī)定：當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。即為只要雙方當(dāng)事人訂立的合同符合合同成立的條件即為有效。但是我國《合同法》第七條也規(guī)定了：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益”，即要求當(dāng)事人應(yīng)該兼顧社會公共利益和其他當(dāng)事人的一般利益，即使還沒有法律的強(qiáng)制性規(guī)定，仍然要使自己的行為符合道德、法律的標(biāo)準(zhǔn)，凡是其所從事的民事行為違背社會公德、違反公共秩序的，那么其所從事的法律行為將得不到法律的認(rèn)可，一律無效。表面上看人奶交易的中介機(jī)構(gòu)通過合同讓奶媽和顧客訂立交易合同，意思達(dá)成一致，沒有違背合同法的規(guī)定，屬于有效合同。但是，我國民法也規(guī)定了公序良俗原則，即契約只有在不違背公序良俗，不違背公共秩序的前提下才能實現(xiàn)當(dāng)事人締結(jié)契約時預(yù)期的法律后果。博登海默曾提到：“理性之聲告訴我們，為使我們自己的需要適應(yīng)他人的需要，為使公共生活有意義，對個人行為施以一定的道德限制和法律約束是必要的?！保?］個人應(yīng)該服從于社會，自由也不是絕對的無任何限制的自由，不能去觸犯社會的公共秩序和善良風(fēng)俗。在人乳交易之中，雖然其表面形式合法，并且是當(dāng)事人達(dá)成合意，在契約自由與公序良俗原則發(fā)生矛盾的時候，意思自由必須是在不違背原則的基礎(chǔ)之上才能得到法律的保護(hù)。透過其本質(zhì)可以看出其損害社會公德，破壞社會秩序，因而法官可以依法判決此類行為因違反公序良俗原則屬于無效行為。

（二）法律規(guī)范與公序良俗原則

法律規(guī)則與法律原則都是法律的基本要素，對當(dāng)事人同樣具有約束力，法律原則是可以作為眾多法律規(guī)則之基礎(chǔ)或根源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)繩［5］。我國的法律原則是以成文法的條文方式在法典里明確規(guī)定的，是用法律的形式把基本的原則固定下來，使本來是道德規(guī)范的社會公德上升到法律層次，是法律要素中不可缺少的部分。因此，我國的法律原則是可以作為審判的依據(jù)的。徐國棟教授說：“所謂強(qiáng)制性規(guī)定，是不能由當(dāng)事人自由選擇，而必須無條件地一體遵守的規(guī)定，民法基本原則即為強(qiáng)行性規(guī)則，強(qiáng)制性規(guī)定體現(xiàn)了社會的基本價值?！保?］因而法律原則是必須遵守的，也是可以作為法官判案依據(jù)的強(qiáng)制性規(guī)定。

我國法院首次在有法律規(guī)則的情況下突破法律規(guī)則優(yōu)先適用公序良俗原則的判例是在黃永彬案，他把屬于自己的財產(chǎn)給了“二奶”張學(xué)英，并進(jìn)行了遺囑公證，但是法院最終判決該行為無效。正是因為雖然所立遺囑符合法律規(guī)定，但是違反了公序良俗原則，滋長了包養(yǎng)第三者的不良社會風(fēng)氣。黃永彬案已經(jīng)打開了通往公序良俗原則的大門，法院已經(jīng)有意識地用該原則來處理案件，這是我國司法進(jìn)程中一個很大的進(jìn)步。

反觀在人奶交易行為中，由于涉及更加隱晦的性行為，觸犯了更低的社會底線，于倫理道德、于社會秩序造成更惡劣的影響。既然法律原則和法律規(guī)則一樣，都可以作為司法審判的依據(jù)，法律原則也是強(qiáng)制性規(guī)定，是必須要遵守的，為什么不以公序良俗原則作為反對人奶交易行為的法律依據(jù)呢？答案是肯定的，既然有黃永彬案作為先例，相信人乳交易也可以通過公序良俗原則被確認(rèn)為違法行為。

三、人奶交易的完善措施

一般認(rèn)為公序良俗原則是法律規(guī)范的補(bǔ)充，在沒有法律規(guī)范的時候，可以通過公序良俗原則實現(xiàn)公平正義，達(dá)到維護(hù)社會秩序的作用。公序良俗原則具有一定的靈活性，賦予法官更大的自由的裁量權(quán)，但也有可能“會使法官借公序良俗原則之名，為其肆意踐踏自由打開了方便之門?！保?］公序良俗原則具有巨大的彈性決定了必須要提高法官的個人素質(zhì)，才能確保公序良俗原則不被濫用。就人奶交易而言，在走向適用原則的道路上，不能因為法官的個人素養(yǎng)成為其絆腳石。我國的法制建設(shè)任重而道遠(yuǎn)，法官的個人素養(yǎng)還不足以支撐起適用法律原則的事業(yè)。因而必須要提高法官的個人素養(yǎng)，增加法官的培訓(xùn)，并且在適用公序良俗原則的情況下必須要謹(jǐn)慎、仔細(xì)，絕對不能濫用。并且可以形成判例，對以后類似的案件形成參照。

最為重要的是應(yīng)該要加強(qiáng)關(guān)于人奶交易的法律規(guī)定，我國畢竟是成文法國家，明確的法律條文一方面可使當(dāng)事人預(yù)期行為的代價從而盡可能預(yù)防不法行為，同時還可有效防止法官濫用自由裁量權(quán)侵害當(dāng)事人合法權(quán)益，盡可能在合法合理的范圍保障契約自由，實現(xiàn)當(dāng)事人的預(yù)期。據(jù)衛(wèi)生部法監(jiān)司《關(guān)于人體母乳不能作為商品經(jīng)營的批復(fù)》，人體母乳不是一般的食品資源，不能作為商品進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營?！澳虌尅辈荒芾斫獬蓚鹘y(tǒng)意義上的“生產(chǎn)經(jīng)營”，然而，這只是一個行政部門的規(guī)范性文件，不具有法規(guī)、規(guī)章級的法律效力，難以作為執(zhí)法依據(jù)。因此，通過完善法律從而規(guī)范人奶交易是極為必要的，在法律的強(qiáng)制性規(guī)定下，才可以增強(qiáng)社會成員對這一行為的違法性認(rèn)識，警惕違法人員。

結(jié)語

通過對公序良俗原則的概念分析可知，縱容人奶交易這一行為，顯然是違背公序良俗原則的，不但會對善良風(fēng)俗造成影響，甚至可能影響公共秩序。人奶交易之中，雖然雙方簽訂了有效的合同，意思表示真實，但是在契約自由和公序良俗原則沖突的時候，公序良俗可以突破契約自由。公序良俗原則屬于強(qiáng)制性的規(guī)定，和法律規(guī)則同樣屬于法律的基本要素，可以作為審判的工具。黃永彬案是我國首例適用公序良俗的案件，有了先導(dǎo)，人奶交易行為適用公序良俗原則也是合理和可行的。在完善建議上，既要提高法官的個人素養(yǎng)，形成判例，禁止濫用。同時應(yīng)該加強(qiáng)和完善對人奶交易行為的立法，填補(bǔ)人奶交易的法律空白?！?/p>

［1］迪特爾·麥迪庫斯.德國民法總論［M］.北京：法律出版社，2005.512.

［2］黃茂榮.民法總則［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2001.539.

［3］卡爾·拉倫茨.德國民法通論［M］北京:法律出版社，2003.54.

［4］博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.251.

［5］張文顯.法理學(xué)［M］.北京.法律出版社，2007.121.

［6］徐國棟.民法基本原則解釋［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004. 32.

［7］易軍.民法上公序良俗條款的政治哲學(xué)思考［J］.法商研究，2005，（6）：95.

The Law Analysis of the Principle of Public Order and Good Customs about the Human Milk Trading

WU Dan

（Law School，F(xiàn)uzhou University，F(xiàn)uzhou 350108，China）

Principle of public order and good customs due to their uncertainty has always been controversial.in recent years，the rise of human milk deal also sparked a discussion on the principle of public order and good customs，to rethink theframework of the principle conducives to enrich the doctrine and perfect the function of its practical application.This article try to put forward？useful suggestions through the analysis of the concept of public order and good customs and judicial application，combined with the actual condition of human milk trading，so as to maintain social order.

public order and good customs；human milk trading；principle

D923

A

1009-6566（2014）05-0073-03

2014-07-26

吳丹（1989—），女，福建晉江人，福州大學(xué)法學(xué)院民商法碩士研究生，主要從事民商法學(xué)研究。