顧 彬

（南通市崇川區(qū)人民法院 速裁法庭，江蘇南通226007）

一、問題的提出

伴隨城市建設(shè)和房地產(chǎn)開發(fā)的快速發(fā)展，物業(yè)管理服務(wù)這一新生事物已經(jīng)變得耳熟能詳，但物業(yè)服務(wù)行業(yè)在逐漸成熟的進程中，滋生的糾紛也層出不窮，尤以拖欠物業(yè)費糾紛最甚。以筆者所在的南通市某區(qū)人民法院為例，近三年受理的物業(yè)服務(wù)合同糾紛案件以每年14%的速率增長，其中95%以上都是拖欠物業(yè)費糾紛。

2014年《政府工作報告》提出，要推進以人為核心的新型城鎮(zhèn)化。物業(yè)服務(wù)與每一個城市居民息息相關(guān)，關(guān)乎民眾的生存質(zhì)量和生活幸福感。實踐中，物業(yè)企業(yè)服務(wù)不到位，引發(fā)業(yè)主大面積拒交物業(yè)費，必然會導(dǎo)致物業(yè)企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)困難，繼而服務(wù)質(zhì)量進一步下降，從而造成無限的惡性循環(huán)，以致于一些居民小區(qū)遭到棄管①。筆者深切意識到，一旦某一批或某一個小區(qū)的物業(yè)費糾紛處理不善，很可能引發(fā)群體性矛盾，影響社會和諧穩(wěn)定。正因為此，這一新類型案件的快速增長已經(jīng)引起了黨和政府的高度關(guān)注。2013年上半年，南通市區(qū)一度掀起收繳物業(yè)費的浪潮，公務(wù)員群體首當(dāng)其沖，拒不繳納物業(yè)費的甚至鐵飯碗不保。這一股強風(fēng)刮來有著明顯的傾向性，即號召業(yè)主群體積極繳費，繼而為物業(yè)企業(yè)從事服務(wù)工作提供堅實的資金保障。然而，這股正能量也帶來了副作用，作為一名一線的司法工作者，這一感受尤甚：越來越多的業(yè)主抱怨或投訴，稱法院已經(jīng)成為物業(yè)公司催費的代言人，置群眾的客觀反映和合理意見于不顧；而法院審結(jié)的物業(yè)費案件確實鮮有業(yè)主勝訴，有些法官對承辦的物業(yè)費案件“一刀切”，只知道給業(yè)主施加壓力促其繳費，有些法官也真切地感覺到自己儼然成了物業(yè)公司的催費工具。

這一現(xiàn)象和局面觸發(fā)筆者反思：難道業(yè)主的理由和主張都是不成立的嗎？物業(yè)服務(wù)若確有問題業(yè)主也要照常全額繳費？答案顯然是否定的。當(dāng)前物業(yè)費糾紛中，業(yè)主最普遍的抗辯理由就是物業(yè)服務(wù)不到位的問題，爭議的焦點就在于物業(yè)服務(wù)是否到位以及服務(wù)不到位能否賦予業(yè)主減付甚至不付物業(yè)費的權(quán)利。對于這一核心問題，當(dāng)前南通的司法判決似乎還未有突破。筆者認為，業(yè)主的合理訴求僅僅得到法官的同情是不夠的，還要獲得法律和裁判的支持。要推動司法實踐沖破陳舊習(xí)慣的桎梏，首先要在理論上找到答案，這正是本文的寫作目的所在。

二、服務(wù)不到位抗辯的司法認定

（一）法律依據(jù)

被告業(yè)主在法庭上的抗辯理由其實很多，例如物業(yè)服務(wù)不到位、房屋存在滲水等質(zhì)量問題、未與物業(yè)公司簽訂物業(yè)合同、財物失竊等等，其中以服務(wù)不到位抗辯占比最多。在這些五花八門的抗辯事由中，相當(dāng)一部分理由是沒有合法依據(jù)的，但服務(wù)不到位的抗辯則不然。

1.司法解釋

最高人民法院《關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第3條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)不履行或者不完全履行物業(yè)服務(wù)合同約定的或者法律、法規(guī)規(guī)定以及相關(guān)行業(yè)規(guī)范確定的維修、養(yǎng)護、管理和維護義務(wù)，業(yè)主請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)公開作出的服務(wù)承諾及制定的服務(wù)細則，應(yīng)當(dāng)認定為物業(yè)服務(wù)合同的組成部分?！?/p>

2.行政法規(guī)

國務(wù)院《物業(yè)管理條例》第35條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照物業(yè)服務(wù)合同的約定，提供相應(yīng)的服務(wù)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)未能履行物業(yè)服務(wù)合同的約定，導(dǎo)致業(yè)主人身、財產(chǎn)安全受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任?！?/p>

3.法律

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第111條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬等違約責(zé)任?！?/p>

《合同法》第66條規(guī)定：“當(dāng)事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！?/p>

（二）司法認定

上述規(guī)定是人民法院就服務(wù)不到位抗辯可以適用的直接法律依據(jù)，但要支持被告業(yè)主的抗辯還需要具體情況具體分析。

1.《解釋》第3條

針對這一規(guī)定，要明確三個問題：一是對“不履行或者不完全履行”的對象的界定，二是業(yè)主有權(quán)要求物業(yè)公司承擔(dān)違約責(zé)任的形式中是否包括減付、不付物業(yè)費，三是業(yè)主依據(jù)該條文提出減付、不付物業(yè)費主張是否需要反訴或另訴。

首先，“不履行或者不完全履行”的對象應(yīng)當(dāng)是行為義務(wù)，行為之后效果怎樣并不在評價范圍之內(nèi)。司法實踐中，業(yè)主一味地舉證證明物業(yè)服務(wù)效果差實則偏離了重點，真正要證明的是物業(yè)公司的“不作為”，至少根據(jù)條文的字面表述是這樣的。

其次，違約責(zé)任的形式是多種多樣的?！逗贤ā返?07條列舉了繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失三種表現(xiàn)形式，《解釋》第3條搬用了這條規(guī)定，除此之外，違約責(zé)任的形式還包括違約金、定金罰則、解除合同等。誠然，減付價款并不在其列，但筆者認為：一方面，《合同法》和《解釋》并未限定死違約責(zé)任的表現(xiàn)形式；另一方面，違約責(zé)任的“具體履行方式”更應(yīng)當(dāng)是多種多樣的，應(yīng)當(dāng)說減付價款屬于采取補救措施的一種，《合同法》第111條列舉的修理、更換、重作、退貨等同樣如此②。因此，被告業(yè)主援引《解釋》第3條主張減付物業(yè)費是行得通的。

最后，可能存在這樣的顧慮：物業(yè)公司作為原告要求被告業(yè)主交納物業(yè)費，而被告主張物業(yè)公司承擔(dān)違約責(zé)任，這是否需要通過反訴的方式提出或另行起訴？筆者認為，這涉及到“抗辯”和“反訴”的區(qū)別問題。界定兩種行為的關(guān)鍵是看被告的主張是否超越原告訴訟請求的范圍[1]：被告主張的是原告承擔(dān)減收物業(yè)費這一違約責(zé)任，并未要求其承擔(dān)其他形式的責(zé)任，這與原告的訴訟請求針對的是同一事項，兩者是“非此即彼”的關(guān)系，被告并未提出超出該事項范圍的其他請求，因而無須反訴或另訴。

2.《物業(yè)管理條例》第36條

這一條文的法律后果是“物業(yè)公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”，結(jié)合《合同法》第122條的規(guī)定，業(yè)主可以選擇物業(yè)公司承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定了八種侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，但在物業(yè)費糾紛中，若業(yè)主僅僅主張減付物業(yè)費，那么八種責(zé)任方式并不契合，而且選擇侵權(quán)責(zé)任的話還要舉證證明物業(yè)公司存在過錯且自身遭受了損失，因此業(yè)主若僅僅希望減付物業(yè)費，那么主張物業(yè)公司承擔(dān)違約責(zé)任即可。

3.《合同法》第111條、第66條

應(yīng)當(dāng)說，《合同法》第111條是業(yè)主主張減付物業(yè)費的最直接、顯見的法律依據(jù)。而第66條是對同時履行抗辯權(quán)的規(guī)定，被告業(yè)主在庭審中引用以上各類法律淵源，實質(zhì)上都是行使同時履行抗辯權(quán)的過程。雖然在雙務(wù)合同中當(dāng)事人還享有另外兩種基本的抗辯權(quán)，即先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)，但在物業(yè)費糾紛中，業(yè)主主張減付物業(yè)費行使的一般是同時履行抗辯權(quán)，以下試作一簡析。

區(qū)分同時履行抗辯權(quán)和先履行抗辯權(quán)的關(guān)鍵是看合同雙方履行義務(wù)是否存在先后順序。一般的雙務(wù)合同中，合同雙方當(dāng)事人履行義務(wù)的順序較為明確，但物業(yè)服務(wù)合同作為一種繼續(xù)性合同有著履行順序上的特殊性，王澤鑒先生對繼續(xù)性合同的界定是：“指債的內(nèi)容，非一次給付可完結(jié)，而是繼續(xù)地實現(xiàn)，其基本特色系時間的因素在債的履行上居于重要地位，總給付之內(nèi)容系于應(yīng)為給付時間之長度”[2]。實務(wù)中，物業(yè)服務(wù)合同的合同期一般約定一年至若干年不等，收費周期一般為半年或一年，而業(yè)主的繳費截止時間會定在收費周期內(nèi)的某一天。在這樣的情況下，筆者認為，把物業(yè)公司每個周期的服務(wù)看作一個整體，那么業(yè)主繳費和物業(yè)公司服務(wù)并不存在誰先誰后的問題。“繼續(xù)性合同每一期的給付之間存在對價關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用同時履行抗辯權(quán)”[3]。

當(dāng)然，一些地方性法規(guī)賦予了物業(yè)公司預(yù)收物業(yè)費的權(quán)利。例如，《江蘇省物業(yè)管理條例》第51條末款規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)可以根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同預(yù)收物業(yè)服務(wù)費用，但是預(yù)收物業(yè)服務(wù)費用的期限最長不得超過一年?！惫P者對該規(guī)定的理解是：物業(yè)公司有權(quán)在物業(yè)合同中與業(yè)主約定，在每個服務(wù)周期尚未屆至的一年內(nèi)，物業(yè)公司即有權(quán)收取該周期的物業(yè)費。若這一法規(guī)變?yōu)槲飿I(yè)合同的條款，則業(yè)主的繳費義務(wù)就先于物業(yè)公司的服務(wù)義務(wù)。此時就不存在業(yè)主行使同時履行抗辯權(quán)的問題了，業(yè)主想要主張不付或減付物業(yè)費則應(yīng)行使不安抗辯權(quán)，當(dāng)然這一情形在司法實踐中還比較少見，這里筆者主要研究業(yè)主行使同時履行抗辯權(quán)的情況。

（三）同時履行抗辯權(quán)在物業(yè)費案件中的運用

1.行使條件

根據(jù)學(xué)理通說及《合同法》第66條的規(guī)定，行使同時履行抗辯權(quán)需滿足幾個條件：一是雙方當(dāng)事人基于同一雙務(wù)合同互負牽連債務(wù)，二是雙方的債務(wù)均已屆清償期，三是相對方未履行債務(wù)，四是相對方的履行是可能的。物業(yè)費糾紛中，以上四個條件應(yīng)當(dāng)說都是滿足的，唯獨需要推敲的是第三個條件。

所謂“未履行債務(wù)”，在理論上存在較多分類和解釋，結(jié)合物業(yè)費糾紛的實際，筆者認為如下劃分較利于司法實踐操作：物業(yè)公司的服務(wù)行為無非是兩種情況——完全未履行服務(wù)義務(wù)和未完全履行服務(wù)義務(wù)。前者在實踐中幾乎不存在，而后者主要包括部分履行和瑕疵履行，即業(yè)主通?？罐q的“服務(wù)不到位”。在此情況下，業(yè)主是否一律可以行使同時履行抗辯權(quán)呢？筆者認為答案是否定的。《合同法》第66條就同時履行抗辯權(quán)的法律后果是這樣規(guī)定的：“一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！比欢?，若機械地執(zhí)行該法條字面的規(guī)定，業(yè)主可以針對物業(yè)公司任何輕微的服務(wù)瑕疵主張減付物業(yè)費，那么物業(yè)服務(wù)秩序甚至整個服務(wù)行業(yè)的秩序?qū)⒉坏冒矊?。“對法條的解釋，如解釋者過分拘泥于字面，就有可能忘卻法條所要追求的目的。對同時履行抗辯權(quán)，同樣應(yīng)當(dāng)強調(diào)其立法目的，不在于制造履行障礙，而在于防范和解決履行障礙。對過于細枝末節(jié)的履行障礙主張同時履行抗辯權(quán)，在很多國家是被作為有悖于誠信原則的，有的甚至認為是屬于‘權(quán)利濫用’”[4]。因此，物業(yè)公司不完全履行服務(wù)義務(wù)程度輕微的，業(yè)主不得行使同時履行抗辯權(quán)。換言之，物業(yè)公司不完全履行服務(wù)義務(wù)須達到一定的嚴(yán)重程度，業(yè)主始得主張減付物業(yè)費。

接下來的問題就是：如何界定物業(yè)公司服務(wù)不到位的嚴(yán)重程度，法官在司法認定時如何把握該標(biāo)準(zhǔn)和尺度。對于這個問題，首先要定下一個基調(diào)：筆者認為，該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從嚴(yán)把握。從性質(zhì)上講，物業(yè)公司提供的是服務(wù)，并非一般工業(yè)產(chǎn)品，服務(wù)作為一種行為產(chǎn)品不易量化，對其評價也必然帶有主觀性?？陀^上講，服務(wù)行業(yè)的受眾各持不同標(biāo)準(zhǔn)，物業(yè)公司面對的業(yè)主同樣如此，故而物業(yè)服務(wù)很難盡善盡美。假設(shè)有1%的服務(wù)沒有到位或未作為，理論上講也是違約行為，但就此賦予業(yè)主減付物業(yè)費的權(quán)利必然會損害到物業(yè)公司經(jīng)營積極性的保持，從而埋下惡性循環(huán)的禍根。因此，物業(yè)公司須違約到達一定嚴(yán)重程度，業(yè)主方可主張減付物業(yè)費，筆者借用《合同法》第94條第4項“根本違約”的概念③，將《合同法》第66條在物業(yè)費糾紛中的科學(xué)解釋界定為：物業(yè)公司部分義務(wù)未履行或履行存在瑕疵，導(dǎo)致相應(yīng)服務(wù)目的無法實現(xiàn)的，業(yè)主可以在物業(yè)公司不完全履行范圍內(nèi)相應(yīng)行使同時履行抗辯權(quán)。

2.舉證責(zé)任

業(yè)主要行使同時履行抗辯權(quán)，必須以物業(yè)公司不完全履行義務(wù)為事實前提，但該事實應(yīng)由誰承擔(dān)舉證責(zé)任呢？一般說來，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，業(yè)主應(yīng)當(dāng)負舉證責(zé)任。然而，從邏輯和經(jīng)驗上講，證明“不作為”要比證明“作為”困難得多，業(yè)主通常能證明的僅僅是小區(qū)環(huán)境面上存在的問題，譬如業(yè)主出具了一張垃圾桶堆滿垃圾且垃圾溢出遍地的照片，但物業(yè)公司一句“我不可能一小時清運一次垃圾”就讓業(yè)主無言以對。因此，若將舉證責(zé)任完全負擔(dān)于業(yè)主身上，業(yè)主很難達到法律要求的證明目的。

從同時履行抗辯權(quán)的角度切入，學(xué)界就舉證責(zé)任問題有著不同的觀點。有人認為，“當(dāng)事人（被告）應(yīng)向法庭表明援用同時履行抗辯權(quán)的意思，但被告無證明原告未履行或未提出履行對待給付義務(wù)的舉證責(zé)任，而應(yīng)由原告負舉證責(zé)任，證明自己已履行或已提出履行”[5]。但也有人認為，“行使同時履行抗辯權(quán)的一方當(dāng)事人負有舉證責(zé)任。即必須有確鑿證據(jù)證明對方當(dāng)事人到同時履行時間不能履行義務(wù)或不能適當(dāng)履行義務(wù)”[6]。筆者認為，關(guān)于行使同時履行抗辯權(quán)的舉證責(zé)任，法無明文規(guī)定，裁判者應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力和案件具體實際確定舉證責(zé)任的承擔(dān)④。物業(yè)費案件中，物業(yè)服務(wù)不到位這一事實的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)根據(jù)物業(yè)服務(wù)行業(yè)的特性公平合理地予以分配。具體來說，若物業(yè)企業(yè)不完全履行義務(wù)必然會造成一定損害結(jié)果的，業(yè)主應(yīng)當(dāng)對該損害結(jié)果承擔(dān)舉證責(zé)任，物業(yè)企業(yè)則對自己完全履行了相應(yīng)義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，物業(yè)公司未定期清運垃圾，業(yè)主應(yīng)當(dāng)舉證證明小區(qū)臟亂差的情況，而物業(yè)公司則應(yīng)舉證證明自己已經(jīng)定期清運垃圾的事實。若物業(yè)企業(yè)未完全履行義務(wù)不必然造成損害結(jié)果的，業(yè)主可以僅提出抗辯事由，而由物業(yè)企業(yè)對自己完全履行了相應(yīng)義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任，但此時對物業(yè)企業(yè)的證明標(biāo)準(zhǔn)不宜過高。例如，物業(yè)公司保安未定時在小區(qū)內(nèi)進行安保巡查，業(yè)主提出抗辯后，物業(yè)公司就應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的人員名單、巡查記錄或證明人等。

3.法院判決

法院最終的認定和判決無疑是最重要的問題。經(jīng)過庭審舉證、質(zhì)證和法庭調(diào)查，法庭若查明物業(yè)企業(yè)確實未履行某個服務(wù)項目或在某幾個項目上履行存在較大瑕疵，導(dǎo)致相應(yīng)服務(wù)目的無法達成，此時就應(yīng)當(dāng)認定被告業(yè)主的抗辯主張成立。然而，這種認定過程完全沒有制定法的依據(jù)，只能通過法官的自由心證和裁量，但這種自由裁量也應(yīng)相對規(guī)范化。筆者考察了南通多家物業(yè)公司的合同文本，結(jié)合《物業(yè)管理條例》對物業(yè)管理的界定⑤，物業(yè)服務(wù)主要涵蓋以下幾類項目：公共衛(wèi)生保潔、公共秩序管理、公用設(shè)施維護、公共綠化養(yǎng)護、房屋公共部位維護以及安保工作，而服務(wù)的形式主要是管理、維修、養(yǎng)護。法院認定被告業(yè)主提出的物業(yè)服務(wù)不到位抗辯，應(yīng)當(dāng)從三個維度進行考量。

（1）“量”。物業(yè)服務(wù)的不到位需在時間和空間上具備相當(dāng)?shù)姆e量。以上服務(wù)項目中若有某一類大項缺失，則應(yīng)當(dāng)認定整個物業(yè)服務(wù)工作目的落空，被告業(yè)主在相應(yīng)范圍內(nèi)行使同時履行抗辯權(quán)成立。當(dāng)然，這樣的情況在實踐中不多，絕大多數(shù)情況是物業(yè)公司在若干類項目中分別存在一些服務(wù)瑕疵。此時，筆者認為，某一類服務(wù)內(nèi)容中，若50%以上的工作未完全履行，則可以認定該類服務(wù)項目在“量”上達到了合同目的落空的程度。例如，某物業(yè)公司在物業(yè)合同中承諾：在公共衛(wèi)生保潔項目上，小區(qū)內(nèi)道路、廣場每日清掃，垃圾兩天清運一次，公用設(shè)施每周擦拭清潔一次。那么，只要查明該物業(yè)公司廣場并非每日清掃，公用設(shè)施并非每周擦拭清潔，即便垃圾能夠兩天清運一次，道路也能每天清掃，而在時間和空間上已經(jīng)有50%以上的保潔工作未做好，即可認定該物業(yè)公司公共衛(wèi)生保潔服務(wù)目的落空。

（2）“質(zhì)”。以上“量”可以界定，但“質(zhì)”并不容易把握。如果“量”上不致合同目的落空，但“質(zhì)”過于低劣，同樣應(yīng)當(dāng)支持被告業(yè)主的抗辯。認定物業(yè)服務(wù)的“質(zhì)”，筆者認為應(yīng)當(dāng)參考物業(yè)費的單價，正所謂一分錢一分貨，同時要運用一般人的通常認知考量。物業(yè)合同中約定的“質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)承諾”等類似內(nèi)容，通常都會制定得較高⑥，認定時不宜簡單采用，有的物業(yè)合同中也索性明確規(guī)定：“鑒于物業(yè)服務(wù)行業(yè)的特殊性，甲方及街道、社區(qū)居委會根據(jù)服務(wù)合同的約定，確認年度服務(wù)滿意度達到70%為乙方服務(wù)質(zhì)量合格，業(yè)主或物業(yè)使用人應(yīng)當(dāng)全額交納物業(yè)服務(wù)費”⑦。仍以第一個維度中的例子為例，該物業(yè)公司（假設(shè)物業(yè)費單價為2元/月/m2）確實就承諾的保潔事項一一執(zhí)行，但是：道路上僅僅是撿撿紙屑，卻枯葉樹枝滿地；公共櫥窗玻璃擦得干凈，但小廣告四處張貼；垃圾兩天清運一次，可清運過程中將沿途的道路弄得污穢不堪。那么，工作雖然都做了，可是明顯質(zhì)量低劣，此時也可以認定服務(wù)目的落空。

（3）利害關(guān)系。這是指被告業(yè)主提出的物業(yè)公司服務(wù)不到位的項目必須與自身存在直接的利害關(guān)系?？剂窟@一因素，實則是出于這樣一個動因：如果被告業(yè)主提出的物業(yè)公司服務(wù)不到位成立繼而獲判減付物業(yè)費，那么可能會引發(fā)該小區(qū)范圍內(nèi)其他業(yè)主要求同等減付物業(yè)費的呼聲。但是從司法實踐來看，不同業(yè)主得減付物業(yè)費的事由和依據(jù)是不同的，以上業(yè)主的呼聲其實不一定站得住腳。但為了避免這種負面輻射效應(yīng)的發(fā)生，就要求法院盡可能只采納與被告業(yè)主具有匹配性和針對性的抗辯理由。例如，被告業(yè)主居住在某小區(qū)一期區(qū)域內(nèi)，其提出該小區(qū)二期區(qū)域內(nèi)公共衛(wèi)生保潔不到位，即便其抗辯事由查實，但二期內(nèi)的問題對生活在一期內(nèi)的被告業(yè)主并無直接影響，故仍然不可支持其抗辯。

以上是認定“物業(yè)企業(yè)部分義務(wù)未履行或履行存在瑕疵，導(dǎo)致相應(yīng)服務(wù)目的無法實現(xiàn)”的過程，那么在結(jié)果上如何做出相適應(yīng)的判決呢？筆者認為可以依據(jù)比例原則，在全部六大類服務(wù)項目中，有一類服務(wù)目的落空則相應(yīng)判減15%的物業(yè)費，有兩類則判減30%，依此類推。

此外，有一個判決形式的問題值得注意。從同時履行抗辯權(quán)的法律效果來看，“同時履行抗辯權(quán)則僅能使對方的請求權(quán)在一定期限內(nèi)不能行使，在民法理論上稱為延緩的或停止的抗辯權(quán)，而非否定的或永久的抗辯權(quán)”[7]。故而學(xué)界就發(fā)出了這樣的呼聲：針對被告成功行使同時履行抗辯權(quán)的案件，可以作出同時履行或者附條件履行的判決以實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟。具體到物業(yè)費案件中，判決主文將表述為：“原告某物業(yè)公司履行……義務(wù)時，被告業(yè)主應(yīng)于若干日內(nèi)支付物業(yè)費?！比欢?，筆者認為，物業(yè)行業(yè)具有自身的特殊性，若訴訟后物業(yè)公司繼續(xù)服務(wù)，則未來的服務(wù)是物業(yè)公司應(yīng)為的合同義務(wù)，它不能作為對過去一段時間內(nèi)物業(yè)服務(wù)缺失或不到位的補救；若訴訟后物業(yè)公司不再服務(wù)，小區(qū)一般也已聘請了新的物業(yè)公司，不需要原來的物業(yè)公司再來服務(wù)。因此，物業(yè)費案件中不宜作出同時履行的判決，還是以判決駁回相應(yīng)的訴訟請求為宜。

（四）司法實踐先例

雖然目前南通地區(qū)鮮有減付物業(yè)費的判例，但在國內(nèi)其他地區(qū)已有突破。2006年，北京市一中院作出了“維持原判”的再審判決，即再次支持美麗園小區(qū)業(yè)主委員會13項訴求中的12項，小區(qū)物業(yè)管理費由每月每平方米2.72元降為1.58元。這是全國首例業(yè)主成功獲判減付物業(yè)費的案件[8]。當(dāng)然，這是業(yè)主委員會代表全體業(yè)主主動出擊降低物業(yè)合同單價的成功范例。業(yè)主作為被告成功抗辯獲判減付物業(yè)費的案例同樣出現(xiàn)在2006年的北京，北京市豐臺區(qū)人民法院于當(dāng)年8月14日作出一審判決，認定業(yè)主應(yīng)該向物業(yè)公司交納物業(yè)費，但因為物業(yè)服務(wù)質(zhì)量不合格，業(yè)主只需交納拖欠物業(yè)費的七成[9]。此外，沈陽早在2005年也已作出過類似判例[10]。

除了以上判例外，北京、上海等先行先試地區(qū)甚至出臺了規(guī)范性文件。北京市高級人民法院《關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見（試行）》第22條規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)提供的服務(wù)項目和質(zhì)量與合同約定標(biāo)準(zhǔn)差距明顯的，業(yè)主可以要求減收物業(yè)服務(wù)費用或要求返還多交的物業(yè)服務(wù)費用。”上海市高級人民法院民事審判第一庭《關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件有關(guān)問題的解答》第15個問題提出：業(yè)主在什么情況下，可以對物業(yè)管理費的交納行使抗辯權(quán)？回答為：“物業(yè)管理企業(yè)未履行服務(wù)、管理職能或履行服務(wù)、管理職能不符合約定的，業(yè)主可行使抗辯權(quán)。如果物業(yè)管理費用是分不同項目收取的，則業(yè)主僅能就物業(yè)管理企業(yè)未盡職責(zé)部分的費用行使抗辯權(quán)，而不能以拒交全部物業(yè)管理費用的方式行使抗辯權(quán)。但物業(yè)管理企業(yè)拒收部分物業(yè)管理費的除外?！?/p>

實踐是認識發(fā)展的動力。當(dāng)前物業(yè)費糾紛的司法實踐已經(jīng)遇到了瓶頸，若固守陳舊觀念一味判決物業(yè)公司勝訴，則這種對物業(yè)企業(yè)的溺愛將掩蓋物業(yè)行業(yè)發(fā)展過程中的很多問題和弊病，普通民眾對這樣的判決的認同程度始終在低位徘徊，也會導(dǎo)致物管矛盾向官民矛盾潛移，同時就法院而言也是一種懶惰和不負責(zé)任，更將侵蝕到自身的司法公信力。因此，有必要運用法學(xué)理論為司法實踐開拓出一條新路，打破當(dāng)下默守陳規(guī)的司法習(xí)慣。

注 釋：

①據(jù)筆者了解，南通市天潤家園小區(qū)正是由于此種惡性循環(huán)遭到物業(yè)公司棄管，相當(dāng)長時間內(nèi)小區(qū)基本衛(wèi)生都無人管護，小區(qū)內(nèi)垃圾堆積、臭氣熏天。

②“更換、重作”可以歸入“繼續(xù)履行”，“修理”可以歸入“采取補救措施”，“退貨”可以歸入“解除合同”。

③之所以說“借用”，其實這里的標(biāo)準(zhǔn)并不等于“根本違約”，這個概念是針對整個合同而言的，但在物業(yè)費糾紛中，物業(yè)公司在物業(yè)服務(wù)上出現(xiàn)根本違約致服務(wù)目的完全無法實現(xiàn)的情況是極少的，更多的是在某一項或幾項服務(wù)上出現(xiàn)“根本違約”，導(dǎo)致該項服務(wù)的目的無法實現(xiàn)。

④最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第7條對此作了明確規(guī)定。

⑤ 《物業(yè)管理條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱物業(yè)管理，是指業(yè)主通過選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同約定，對房屋及配套的設(shè)施設(shè)備和相關(guān)場地進行維修、養(yǎng)護、管理，維護物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的環(huán)境衛(wèi)生和相關(guān)秩序的活動?！?/p>

⑥例如廣州粵華物業(yè)有限公司南通分公司在合同中承諾小區(qū)清潔、保潔率須達98%，公共綠化完好率98%等等，這樣的承諾其實是沒有太大實際意義的。

⑦參見南通市濠濱花園業(yè)主委員會與南通市實驗物業(yè)管理有限公司簽訂的《濠濱花園物業(yè)服務(wù)委托合同》（2012年版）第24條。

[1]龐小菊.論抗辯與反訴的界定[J].南京師大學(xué)報（社會科學(xué)版）,2009,（1）:32-37.

[2]王澤鑒.民法債編總論 [M].臺北:三民書局,1993.109-ll0.

[3]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.581.

[4]韓世遠.構(gòu)造與出路:中國法上的同時履行抗辯權(quán)[J].中國社會科學(xué),2005,（3）:107.

[5]馬強.試論同時履行抗辯權(quán)[J].法學(xué)論壇,2001,（2）:74.

[6]徐智華.同時履行抗辯權(quán)與法律適用[J].河北法學(xué),2000,（4）:44.

[7]同[5]70.

[8]楊宏生,智文學(xué).北京業(yè)主物業(yè)費“討價還價”全國首次勝訴[N].中國商報,2006-08-29（9）.

[9]王悅,李松.業(yè)主多年拖欠物業(yè)費被告上法庭,法院:服務(wù)質(zhì)量差付七成就行[N].法制日報,2006-08-15（6）.

[10]智聆.物業(yè)服務(wù)不達標(biāo),業(yè)主少交物業(yè)費[J].現(xiàn)代物業(yè),2006,（3）:33.