王 碩

（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京100084）

一、問題的提出

《勞動合同法》第26條第1款列舉了勞動合同無效的三種原因①；其中第1項的規(guī)定（欺詐、脅迫、乘人之危）屬于意思瑕疵的范疇，針對的是妨害意思表示形成自由的行為，是對意思表示形成過程的規(guī)制，而不涉及對意思表示（勞動合同內(nèi)容）本身的評價。第2項、第3項則是對勞動合同內(nèi)容的規(guī)制。第3項系針對勞動合同內(nèi)容違反強制性規(guī)定的情形，與《合同法》第52條第5項②幾乎完全相同。以此為論，該款第1項、第3項的指涉范圍明確，當(dāng)無疑問。但從條文措辭方面觀察，較之于其他兩項，第2項規(guī)定的具體指向則并非一目了然，學(xué)說上對該項規(guī)定的解讀亦相當(dāng)不統(tǒng)一③。目前存在的問題大致包括：第2項與第3項之間的關(guān)系如何，能否將第2項視為第3項的特別法？“法定責(zé)任”與“勞動者權(quán)利”應(yīng)如何理解？“免除法定責(zé)任”與“排除權(quán)利”包括哪些具體情形？該項是否僅為針對無效免責(zé)條款的特別規(guī)定？筆者以為，厘清相關(guān)疑問的前提即在于對該項規(guī)定做出清晰準(zhǔn)確的定位；如該項規(guī)定的定位不夠明確，則相應(yīng)的解釋操作方法自然疑問叢生，進而影響《勞動合同法》第26條規(guī)范目的的實現(xiàn)，有礙勞動合同無效制度的正常運作。本文意在探討《勞動合同法》第26條第1款第2項的基本定位及解釋適用，以期將該項規(guī)定的解釋論構(gòu)成引向深入。

二、內(nèi)容妥當(dāng)性是勞動合同的有效要件之一

從合同內(nèi)容的法律規(guī)制角度來看，適法性與妥當(dāng)性是合同生效的兩大基本要件，任一要件的欠缺均會導(dǎo)致合同無效的后果。適法性與妥當(dāng)性要件在現(xiàn)行法上的表現(xiàn)形式是合同無效的原因，即“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”與“損害社會公共利益”（《合同法》第52條第5項與第4項）?！皳p害社會公共利益”在規(guī)范功能上相當(dāng)于有些比較法上的“公序良俗”[1]。

相對于適法性要件而言，妥當(dāng)性要件的不確定因素更多，內(nèi)涵更不易把握。這恰恰是由其自身的功能所決定的。作為一個不確定概念的“社會公共利益”，通常指不特定多數(shù)人的利益，凡是我國社會生活的政治基礎(chǔ)、公共秩序、道德準(zhǔn)則和風(fēng)俗習(xí)慣等，均可列入其中。設(shè)置這一條款的理由在于：社會生活廣泛，經(jīng)濟往來繁多，情況復(fù)雜，法律不可能將一切情況都規(guī)定無遺，故以不得違反社會公共利益作為最后一道防線，以彌補禁止性規(guī)定之不足。其性質(zhì)上為授權(quán)性規(guī)定，目的在于，遇有損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性法律規(guī)定時，法院可直接援引該原則認定行為無效[2]。

事實上，適法性要件著眼于法律體系內(nèi)部，側(cè)重于對既有法律規(guī)范目的的判斷，系通過對相關(guān)具體規(guī)范的檢索和篩選（區(qū)分效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定）而實現(xiàn)對合同效力的評價。而妥當(dāng)性要件則著眼于法律體系之外，側(cè)重于在強制性規(guī)范所不及之處，通過法官的價值補充來實現(xiàn)對合同效力的評價。簡而言之，妥當(dāng)性要件通常是在適法性要件的規(guī)制范圍之外，發(fā)揮“查漏補缺”的功能。

如前所述，適法性與妥當(dāng)性是合同內(nèi)容方面的兩大基本生效要件，各有不同的規(guī)范領(lǐng)域和適用方法。顧名思義，前者解決的是合同內(nèi)容“是否合法”的問題，是以法律規(guī)范為依據(jù)的權(quán)衡；后者解決的是合同內(nèi)容“是否妥當(dāng)”的問題，是對法律具體規(guī)定之外的價值要素的貫徹；二者緊密銜接、共同作用方能實現(xiàn)對合同內(nèi)容的有效規(guī)制。

“適法性——妥當(dāng)性”這一分析范疇能否適用于勞動合同？這似乎涉及到民法與勞動合同法的關(guān)系問題。依學(xué)理意見，盡管勞動法與民法有著重大的差異，但勞動法律體系，尤其是勞動契約法，仍然具有相當(dāng)程度的私法性質(zhì)，因此有關(guān)民法的規(guī)定及原理，原則上仍然有其適用。民法中的公序良俗、誠信原則、時效制度、侵權(quán)行為責(zé)任等，并不因勞動法或民法而有所不同[3]。不僅如此，公序良俗原則本身便是保護勞動者的重要法律手段；對勞動者的保護是公序良俗原則項下的重要類型④。另有意見進一步認為，民法具有勞動合同的一般法地位。盡管《勞動法》和《勞動合同法》還未將民事雇傭關(guān)系納入調(diào)整范圍，《民法通則》和《合同法》也均未對民事雇傭關(guān)系做出明確規(guī)定。但由此并不能否定民法對勞動法的一般法地位。勞動合同畢竟具有合同屬性，民法中關(guān)于合同運行的一般規(guī)則，當(dāng)然可適用于勞動合同[4]。依筆者觀點，縱使不去深入討論“民法與勞動合同法的關(guān)系”這一略顯宏大而又頗具爭議性的問題，至少有一點不能否認，即：盡管“勞動合同”有著濃厚的國家管制的色彩并具有高度的社會化特征，但其本質(zhì)畢竟仍是“合同”（《合同法》第2條第1款、《勞動法》第16條第1款）；無論所謂“民事合同“抑或“勞動合同”，其訂立和履行均須貫徹平等、公平、自愿、誠實信用等民法一般原則（《合同法》第3—6條；《勞動法》第17條、《勞動合同法》第3條）；二者所受到的管制強度、相關(guān)當(dāng)事人的自治范圍雖有不同，但這仍然屬于量的差別而非質(zhì)的差別，并不影響對勞動合同基本屬性的判斷?？傊皠趧悠跫s是法律行為、是私法契約，也是以勞務(wù)與報酬交換為內(nèi)容的雙務(wù)契約”[5]。

如是觀之，勞動合同與民事合同在本質(zhì)屬性方面具有一致性，二者的基本框架并無二致。因此，“適法性——妥當(dāng)性”的分析范疇同樣可適用于勞動合同的內(nèi)容規(guī)制；即內(nèi)容的適法性與妥當(dāng)性亦是勞動合同的兩大基本生效要件。關(guān)于勞動合同內(nèi)容的妥當(dāng)性要件，已有學(xué)者針對《勞動合同法》第26條提出立法論意見，認為除去“用人單位免除自己法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利”、“違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”這兩種無效原因之外，可將“違反社會公共利益”增列為勞動合同無效的原因[6]。適法性與妥當(dāng)性要件在立法和司法中得到體現(xiàn)，是完善勞動合同內(nèi)容規(guī)制體系的客觀要求。而依筆者觀點，在立法的層面體現(xiàn)勞動合同的妥當(dāng)性要件，固然可取，而妥當(dāng)?shù)慕忉屨摻?gòu)亦可達到同樣的目標(biāo)。

三、《勞動合同法》第26條第1款第2項系勞動合同的妥當(dāng)性要件

（一）該項規(guī)定應(yīng)當(dāng)被解釋為勞動合同的妥當(dāng)性要件

《勞動合同法》第26條第1款第2項的規(guī)定中，最易引發(fā)誤解的恐怕是“法定”一語。從文義的角度出發(fā)，并考慮到勞動法律規(guī)范（尤其是勞動基準(zhǔn)法律規(guī)范）的強行法屬性，一個合乎邏輯的推論可能是：此項規(guī)定中用人單位所應(yīng)承擔(dān)的“法定責(zé)任”和勞動者應(yīng)享有的“權(quán)利”，與第3項中“法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定”，必然有重合之處；如果用人單位所應(yīng)承擔(dān)的“法定責(zé)任”與勞動者應(yīng)享有的“權(quán)利”系源自法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，則用人單位單方免除此類責(zé)任、排除此類權(quán)利的約定本身便構(gòu)成了對強制性規(guī)定的違反，理應(yīng)依據(jù)第1款第3項的規(guī)定被認定為無效。但是，將《勞動合同法》第26條第1款與《勞動法》第18條第1款⑤對比可知，“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利”系在舊法規(guī)定的基礎(chǔ)上新增加的無效事由；如僅著眼于“法定責(zé)任”的措辭而將其視為“違反強制性規(guī)定”的細化、將第2項認作第3項的特別法，恐怕有違立法本意，亦不符合法律體系邏輯性的要求。實際上已經(jīng)有學(xué)者意識到第2項與第3項的規(guī)制范圍并不相同；增設(shè)第2項的規(guī)定意味著無效勞動合同認定范圍的擴展⑥。

事實上，《勞動法》第18條第1款所規(guī)定的勞動合同的無效事由僅包括意思瑕疵和違法兩類；針對勞動合同內(nèi)容的僅有單一的適法性要件，難以對法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定范圍之外的勞動合同內(nèi)容進行規(guī)制，在體系上難謂完善。以此為論，第2項區(qū)別于第3項的獨立內(nèi)容才是解釋操作的重點所在?！秳趧雍贤ā返?6條第1款第2項作為新增加的無效事由，理當(dāng)作為勞動合同的妥當(dāng)性要件發(fā)揮作用，以補全《勞動法》第18條第1款的不足之處，使勞動合同的效力評價體系周延完備。

（二）該項規(guī)定能夠發(fā)揮妥當(dāng)性要件的功能

《勞動合同法》第26條第1款第2項的特殊之處在于，作為勞動合同內(nèi)容的規(guī)制條款，該項規(guī)定僅針對用人單位而不及于勞動者。較之于“社會公共利益”、“公序良俗”、“善良風(fēng)俗”等抽象性的用語，這一有著明顯傾向性的條款能否有效擔(dān)負妥當(dāng)性要件的功能？

筆者認為，以該項規(guī)定作為與適法性要件并列的、勞動合同內(nèi)容的妥當(dāng)性要件，恰恰體現(xiàn)了勞動合同區(qū)別于一般法律行為、區(qū)別于一般民事合同的特殊之處，體現(xiàn)了《勞動合同法》突出保護勞動者權(quán)益的立法宗旨。勞動合同雙方當(dāng)事人在經(jīng)濟地位和談判能力方面具有顯著的差異性，其締約過程具有典型的附合性特點；勞動者一方在勞動合同的運行過程中處于天然的弱勢地位⑦。此外，勞動契約與其他債法契約最大的不同是，勞動契約有著顯著之人格面向與內(nèi)涵；勞動者一方的生存甚至生命風(fēng)險均與雇主一方息息相關(guān)，進而形成特殊依賴的關(guān)系[7]。故有學(xué)者主張，勞動契約法應(yīng)符合優(yōu)惠原則，即采取對勞動者優(yōu)惠的差別立法[8]。在現(xiàn)實生活中，勞動者以《勞動合同法》第26條第1款第1項（欺詐、脅迫、乘人之危）之外的合法手段，訂立對用人單位明顯不利的勞動合同的情形，幾乎不可想象。考慮到勞動者在勞動合同關(guān)系中的現(xiàn)實地位、勞動合同內(nèi)容失衡的典型情形以及勞動合同法律制度的社會法屬性，可以認為，追求勞動合同內(nèi)容妥當(dāng)性的重點即在于給予勞動者傾斜性保護?！秳趧雍贤ā返?條將“保護勞動者的合法權(quán)益”作為立法宗旨之一而突出強調(diào)，其根據(jù)正在于此⑧。進言之，“具有勞動合同法特色的妥當(dāng)性要件”即意味著對一般意義上的平等理念做出修正，重在剔除對勞動者有顯著不利的“惡約”。因此《勞動合同法》第26條第1款第2項“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利”的規(guī)定，完全可以作為勞動合同的妥當(dāng)性要件，起到規(guī)制勞動合同內(nèi)容的一般條款的作用。

（三）勞動合同妥當(dāng)性要件在司法實務(wù)中的運用

在司法實務(wù)中，《勞動合同法》第26條第1款第2項亦被作為勞動合同的妥當(dāng)性要件，對不合理的勞動合同內(nèi)容加以規(guī)制；該項與第3項的適用范圍和操作方式有明顯不同。以下試舉四例并作簡要評述。

1.裁判實例

案例一：勞動合同中約定，勞動者離職前須提前兩個月通知用人單位，否則用人單位有權(quán)扣除其勞動報酬（包括工資、獎金及提成）。法院認為，因工資是勞動者的基本生活來源，故上述約定對勞動者而言過于苛刻，屬于用人單位免除了自己的法定責(zé)任、排除了勞動者權(quán)利的情形，因此該約定應(yīng)認定為無效⑨。

案例二：勞動合同中約定，用人單位向勞動者發(fā)放年終獎（該年終獎系按實際工作時間比例折算）的前提是，在發(fā)放年終獎時勞動者仍為用人單位的在職員工。法院認為，取得勞動報酬是勞動者因勞動而獲得的權(quán)利，既然雙方約定年終獎的計算是按照實際工作時間按比例折算，國務(wù)院關(guān)于工資總額組成的規(guī)定也將獎金納入工資總額范圍，可推定年終獎屬于勞動者的勞動收益，故用人單位以此為條件排除勞動者的權(quán)利，免除其應(yīng)支付勞動者勞動報酬的法定義務(wù)，屬于《勞動合同法》第26條第一款第（二）項規(guī)定中“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利”的情形，故該約定應(yīng)屬無效⑩。

案例三：勞動合同中約定，用人單位在實行新的工資制度時，勞動者同意其工資待遇按照新工資制度作出相應(yīng)的調(diào)整。法院認為，勞動報酬的約定屬于勞動合同中的重要條款。對于勞動合同的變更，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者協(xié)商一致，并且必須采取書面形式。用人單位所實行的新工資制度明顯不利于勞動者，同時也是對之前雙方履行合同的重大變更，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過勞動者的書面同意。盡管勞動合同中約定“甲方實行調(diào)整新的工資制度時，乙方同意其工資待遇按新調(diào)整制度予以調(diào)整”，但是這一約定是違背勞動合同法變更勞動合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)雙方協(xié)商一致的規(guī)定的，并且也是用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的約定，故該條款不具有法律效力，對雙方均無約束力?。

案例四：勞動合同中約定，用人單位向勞動者支付的勞動報酬已經(jīng)包含用人單位所應(yīng)承擔(dān)的社會保險費用，由勞動者自行參加社會保險，用人單位不再為勞動者承擔(dān)相應(yīng)的社保責(zé)任。法院認為，為勞動者辦理社會保險系用人單位的法定義務(wù)，故勞動合同中令勞動者自行購買社保的約定屬于用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的情形，應(yīng)為無效?。

2.裁判簡評

案例一中所涉及的勞動合同內(nèi)容并未構(gòu)成對強制性規(guī)定的違反。但勞動者僅因通知解約的期限不合約定，便被扣除勞動報酬，雙方的權(quán)利義務(wù)明顯失衡，對勞動者而言過于苛刻，故法院判定該約定無效。

案例二中的年終獎系按實際工作時間比例折算，故該筆金額雖名為“年終獎”，實為勞動報酬的組成部分，并非勞動報酬之外的額外獎勵。用人單位以勞動者已經(jīng)離職為由拒絕發(fā)放相應(yīng)的年終獎，實際上意味著對勞動者應(yīng)得勞動報酬總額的扣減，損害了勞動者取得勞動報酬的權(quán)利（《勞動法》第3條），該約定明顯不合理，當(dāng)否認其效力。

案例三中勞動合同的約定侵害了勞動者的訂約自由。一方當(dāng)事人如欲變更勞動合同內(nèi)容須經(jīng)對方當(dāng)事人認可（“協(xié)商一致”），這是勞動合同成立的一般原理（《勞動法》第17條、《勞動合同法》第3條、第35條）。相關(guān)約定意味著排除了勞動者訂立勞動合同的自由，進而導(dǎo)致用人單位得依其單方意愿隨意降低勞動報酬的后果，有損勞動者的利益。故該約定自然具有可非難性，應(yīng)認定為無效。

案例四中，由于社會保險系勞動合同的必備條款（《勞動合同法》第17條），也是勞動合同的重要內(nèi)容；令勞動者自行購買社保的約定屬于對勞動者社會保險權(quán)利（《勞動法》第3條、《社會保險法》第10、23、33、44、53、60、63、84、86條）的排除，對勞動者顯有不利，應(yīng)為無效。事實上，案例四的情況有一定的復(fù)雜性；此案或可歸為適法性要件與妥當(dāng)性要件之間的邊緣案型。考慮到用人單位繳納社會保險費的義務(wù)源自法律的強制性規(guī)定（《社會保險法》第10、23、33、44、53、60、63、84、86條），故援引《勞動合同法》第26條第1款第3項來判斷相關(guān)約定的適法性，亦不失為具有合理性的選擇。但是，“法律上之強行規(guī)定，明確顯示其立法意旨并不否定法律行為效力者，并不多見”[9]。在此適用第3項的規(guī)定，亦需對相關(guān)強制性規(guī)定的性質(zhì)做出進一步考察，判斷其是否屬于“效力性強制性規(guī)定”；這一判斷過程需要對規(guī)范目的和當(dāng)事人利益做出合理權(quán)衡并妥善論證。而適用第2項做出判斷，“免除法定責(zé)任”、“排除勞動者權(quán)利”的措辭與本案事實易于直接對應(yīng)，表述簡潔明快，解釋操作相對便利。

從妥當(dāng)性的角度考察，用人單位約定由勞動者自行參加社會保險，將社會保險費用計入勞動報酬的做法，容易導(dǎo)致勞動者實際勞動報酬數(shù)額“縮水”、實際福利待遇降低的結(jié)果（在現(xiàn)實生活中，這恐怕正是用人單位憑借其優(yōu)勢地位所欲達到的目的）。以此為論，將該類權(quán)利義務(wù)失衡、欠缺社會妥當(dāng)性的勞動合同歸入第2項的適用范圍，亦無不可。事實上，在處理此類介于適法性要件與妥當(dāng)性要件之間的邊緣案型時，宜適度考慮操作的便利程度，進而力求提高同類判決的一致性。

由是觀之，司法實務(wù)中對于《勞動合同法》第26條第1款第2項的運用自有其獨立的方式，不同于第3項的合法性標(biāo)準(zhǔn)，而側(cè)重于對勞動合同內(nèi)容合理性的考察。

（四）小 結(jié)

綜上所述，《勞動合同法》第26條第1款第2項具有不同于第1項和第3項的獨立涵義；其應(yīng)當(dāng)而且可以被定位為勞動合同的妥當(dāng)性要件，作為一般條款對法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定范圍之外的勞動合同內(nèi)容進行規(guī)制；這一解釋路徑亦在司法實務(wù)中有所體現(xiàn)。

四、勞動合同妥當(dāng)性要件的具體適用

（一）案例化的基本操作方式

《勞動合同法》第26條第1款第2項的規(guī)定，系勞動合同內(nèi)容的妥當(dāng)性要件；其規(guī)范功能及主要目的在于遏止用人單位在勞動合同中濫用其經(jīng)濟優(yōu)勢地位，過分壓制弱勢勞動者的行為。該項規(guī)定作為概括性條款，其基本操作方式不同于一般法條。一般法條的操作，得依據(jù)文義、目的、體系等方法直接確認規(guī)范的內(nèi)涵，并進一步演繹出可涵攝不同事實的具體規(guī)則。而概括條款則恰恰相反，其對問題的處理無法依靠簡單而絕對的解釋，反而要避免如一般法條那樣的公式化操作；其操作只能通過案例法的方式，經(jīng)由逐案累積的類型化過程，歸納出相對具體、可預(yù)見性較高的權(quán)衡規(guī)則，以此為基礎(chǔ)再進一步摸索出貫穿規(guī)則其間的體系框架[10]。進言之，該項規(guī)定作為規(guī)制勞動合同內(nèi)容的概括條款，具有低特定性和高開放性的特征；其抽象性的表述方式難以直接為法官提供指引；其有效操作需以法官的裁量權(quán)和相應(yīng)的價值權(quán)衡為前提；通過持續(xù)深入的類型化歸納，賦予該條款以豐富且相對明確的內(nèi)涵，不斷提高相關(guān)判決的可預(yù)見性。

依筆者所見，“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利”的勞動合同內(nèi)容應(yīng)包括但不限于以下情形：1.侵害勞動者基本權(quán)利、有違一般道德準(zhǔn)則的情形，如禁止結(jié)婚及禁止女員工懷孕的約定；2.不合理限制勞動者自由的情形，如限制離職自由、令勞動者放棄勞動合同解除權(quán)的約定[11]，不合理的競業(yè)禁止約定[12]等；3.損害勞動者自愿訂約權(quán)的約定，如前述案例三的情形；4.損害勞動者勞動報酬權(quán)的約定，如前述案例一、案例二的情形；如勞動合同中關(guān)于報酬的約定，使勞動者實際承擔(dān)了企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險的情形?；5.損害勞動者社會保險權(quán)的約定，如前述案例四的情形；6.不合理的免責(zé)條款，如免除對勞動者人身安全保護的義務(wù)的約定，使用人單位可隨時解除勞動合同且無需支付經(jīng)濟補償金等約定?。

當(dāng)然，基于概括條款而生成的規(guī)則體系，具有開放性和動態(tài)性的固有特點，而上述歸納僅僅是一種大體意義上的、方向性的陳述，不免失之粗疏，距離成熟的類型化程度尚相差甚遠。欲使該項規(guī)定達到具有高度可預(yù)見性的、公式化的層次，尚需實務(wù)與學(xué)理兩方面的共同努力；唯有通過對相關(guān)判決進行持續(xù)性、系統(tǒng)性的積累搜集和整理，方能逐步獲得更加清晰的思路和更為明確的審查標(biāo)準(zhǔn)，從而充分發(fā)揮其規(guī)范功能。

（二）補充適用的地位

勞動合同妥當(dāng)性要件的規(guī)范功能和基本操作方式，已如前述。而在適用順序方面，原則上應(yīng)首先適用勞動合同的適法性要件，妥當(dāng)性要件則應(yīng)位居次席，處于補充適用的地位。進言之，在判斷勞動合同內(nèi)容是否無效的場合，應(yīng)優(yōu)先考慮適用《勞動合同法》第26條第1款第3項，對勞動合同內(nèi)容是否因違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定而無效進行考察；在不能依第3項判定勞動合同無效的情況下，方可適用第2項，對勞動合同內(nèi)容是否構(gòu)成“用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利”的情形作出進一步權(quán)衡，并最終確定勞動合同是否無效。此一適用順序和思維進路有著重要意義：

1.體現(xiàn)私法自治的基本價值理念

如果社會經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟，那么，作為市場經(jīng)濟在法律領(lǐng)域的體現(xiàn)，私法自治便是其中具有決定意義的秩序原則。從法律行為意義上的私法自治中得出的經(jīng)驗同樣適用于勞動關(guān)系領(lǐng)域[13]。前已述及，勞動合同雖然是一種特殊合同，在各個環(huán)節(jié)上均體現(xiàn)著公力干預(yù)的色彩，但仍須遵循合同的一般規(guī)律和價值取向。由于用人單位和勞動者系作為私法主體而存在，故勞動合同首先是私法自治的基本手段[14]。進言之，就整體而言，勞動合同仍屬于私法領(lǐng)域，在基本框架方面亦當(dāng)貫徹私法自治的一般理念。私法自治意味著行為人在合法范圍內(nèi)依其意志構(gòu)建法律關(guān)系的自主空間。法律行為作為私法自治的基本工具，原則上其內(nèi)容不違法即可發(fā)生效力；在不違法的前提下，其內(nèi)容是否公平合理、是否具有足夠的社會妥當(dāng)性，則是更進一層的衡量標(biāo)準(zhǔn)。以此為論，勞動合同內(nèi)容的適法性與妥當(dāng)性各自具有不同的價值面向，其適用亦應(yīng)體現(xiàn)出相應(yīng)的層次性。

2.符合法律行為效力評價的一般原理

將勞動合同的妥當(dāng)性要件置于適法性要件之后，使其處于補充適用的地位，與評價法律行為效力的一般原理相符合。法律行為妥當(dāng)性要件的定位本應(yīng)存在于法律秩序本體之外，與適法性要件相比，其不確定程度更高；將其直接援引為法律規(guī)范，絕非常態(tài)。故較之于法律行為的適法性要件，妥當(dāng)性要件在適用上應(yīng)僅具補充性；妥當(dāng)性要件屬于“最后一道防線”，扮演“最后備位”的角色；其操作應(yīng)當(dāng)堅持謙抑適用的原則，在查無其他條項可資適用時，方可援用。切忌“不明就里而動輒適用”。

3.符合司法實務(wù)的技術(shù)要求

適法性要件系與具體的法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定相連結(jié)，對法官的指示相對明確。隨著勞動法領(lǐng)域?qū)嶓w規(guī)則的日益豐富和完善，在判斷勞動合同效力的場合，經(jīng)由違法性要件的篩選，往往已足夠得出結(jié)論，而無需進一步援引不確定程度更高的妥當(dāng)性要件。無論是考慮到對法官的明確指引抑或是限制性保護，具體程度更高、確定性因素更多的規(guī)范自當(dāng)居于優(yōu)先適用的地位。

（三）可引入低位階規(guī)范中的強制性規(guī)定

合同內(nèi)容妥當(dāng)性要件中的“社會公共利益”（《合同法》第52條第4項）系不確定概念。在中國司法實踐中，法官對該概念的價值補充體現(xiàn)出了一些富有中國色彩的特點：在法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定而部委規(guī)章和地方法規(guī)有相應(yīng)規(guī)則的情況下，法院雖不能直接援引相關(guān)低位階規(guī)范，卻可借“損害社會公共利益”之名而認定合同無效；此即“以社會公共利益之名，行部委規(guī)章和地方法規(guī)之實”?。

應(yīng)當(dāng)看到，合同法司法實務(wù)中的這一做法，是與《合同法》第52條第5項的立法模式密切相關(guān)的。因該項規(guī)定以最為簡單直觀的方式，通過對相關(guān)法律規(guī)范的位階劃分來限制“違法無效”合同的范圍，將確認合同無效的規(guī)范依據(jù)嚴格限定為“法律、行政法規(guī)”，不存在擴張解釋的可能?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（法釋「1999」19號）第4條則進一步明確指出：《合同法》實施以后，人民法院確認合同無效，應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。這一立法模式將確認合同無效的規(guī)范依據(jù)限定在法律和行政法規(guī)的范圍內(nèi)，為司法實踐提供了直觀明確的標(biāo)準(zhǔn)，符合《合同法》出臺之時的社會實際情況，滿足了現(xiàn)實的迫切需要，具有積極的意義?。《合同法》第52條第5項將違法之“法”限定為狹義的法律和行政法規(guī)，曾得到學(xué)界的一致肯定。然而從比較法的角度觀察，單純依法律規(guī)范的位階標(biāo)準(zhǔn)對確認合同無效的規(guī)范依據(jù)做出限制，實屬頗具“中國特色”的立法模式[15]。

事實上，法律規(guī)范的位階限制，屬于外在的形式標(biāo)準(zhǔn)，而非內(nèi)在的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。高位階規(guī)范的合理性并非不證自明，低位階規(guī)范也未必天生便具有擾亂法律整體秩序的“原罪”。學(xué)界對這一“重形式、輕實質(zhì)”的立法模式亦有反思：法律和行政法規(guī)的規(guī)定不可能毫無遺漏，低位階規(guī)范的內(nèi)容亦有合理之處，能夠發(fā)揮積極作用；不能因其存在問題便將其視為洪水猛獸，進而一概否定?。以位階標(biāo)準(zhǔn)對確認合同無效的規(guī)范依據(jù)做出嚴格限制，等于人為限縮了“適法規(guī)范”的范圍，實踐中易造成過于僵化的后果；法院為求緩和，在“社會公共利益”條款的操作中，引入低位階規(guī)范中的強制性規(guī)定。將本屬（廣義）適法性要件的內(nèi)容轉(zhuǎn)入妥當(dāng)性要件中，屬于“功能代償”；是法院基于實質(zhì)合理性的考量，針對立法中嚴格的形式限制所作出的一種變通。

筆者以為，《勞動合同法》第26條第1款第2項的解釋適用亦可借鑒這一特色性的操作方法，即在妥當(dāng)性要件下，引入法律、行政法規(guī)以外的低位階規(guī)范（地方法規(guī)、部委規(guī)章等）中的強制性規(guī)定，作為確認勞動合同效力的依據(jù)。理由如下：

1.法律、行政法規(guī)以外的低位階規(guī)范確實存在諸多體現(xiàn)地方保護主義、有損勞動者利益的內(nèi)容?，其負面作用不可忽視。但同時亦不應(yīng)否認其正面功能，例如《勞動合同法》出臺之前，地方勞動合同立法作為重要的制度資源，曾起到了彌補《勞動法》規(guī)定之不足的重要作用[16]。法律、行政法規(guī)的規(guī)制領(lǐng)域畢竟不可能毫無遺漏，低位階規(guī)范中亦可能存在有利于勞動者的合理內(nèi)容；不宜“一刀切”式的排除。固守形式上的位階限制，而忽視相關(guān)規(guī)范在實質(zhì)意義上的合理性，未免失之偏頗。

2.《勞動合同法》第26條第1款第3項的規(guī)定，與《合同法》第52條第5項的規(guī)定幾乎如出一轍，其限定極為明確，不存在擴張適用的可能。因此，如欲緩和嚴格的位階限制，將低位階規(guī)范中的合理內(nèi)容引入勞動合同效力的評價標(biāo)準(zhǔn)，便只有另辟蹊徑，對妥當(dāng)性要件做出變通性的操作；即通過對妥當(dāng)性要件的擴張，來抵消適法性要件過于狹窄的消極后果。

3.從條文措辭的角度考慮，在引入低位階規(guī)范的強制性規(guī)定這一點上，較之于《合同法》第52條第4項中“社會公共利益”的表述，《勞動合同法》第26條第1款第2項中“法定責(zé)任”一語的契合度更高?！胺ǘㄘ?zé)任”之“法”，完全可以采取位階上的廣義解釋，從而與低位階規(guī)范中的強制性規(guī)定實現(xiàn)“無縫對接”；如此，或可適當(dāng)降低裁判論證的難度，使判決說理更加通順流暢。

以“王云飛訴施耐德電氣（中國）投資有限公司上海分公司勞動爭議糾紛案”[17]為例，在本案中，法院直接援引《江蘇省勞動合同條例》的規(guī)定，判定競業(yè)禁止條款無效：“勞動者和用人單位的合法權(quán)益均受法律保護。原告王云飛的實際工作地點在江蘇省南京市，本案勞動合同的實際履行地即為江蘇省南京市，故本案除適用相關(guān)法律、法規(guī)外，還應(yīng)當(dāng)適用江蘇省和南京市有關(guān)勞動爭議的地方性法規(guī)”?！霸嫱踉骑w與被告施耐德上海分公司簽訂的《保密和競業(yè)禁止協(xié)議》所約定的競業(yè)禁止經(jīng)濟補償金僅為原告離職前一個月的基本工資，即使根據(jù)被告的陳述，其實際支付給原告的競業(yè)禁止經(jīng)濟補償金也僅是原告三個月的基本工資，仍低于《江蘇省勞動合同條例》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。因此可以認定，涉案《保密和競業(yè)禁止協(xié)議》中的競業(yè)禁止條款對原告不具有約束力”。

有必要指出的是，本案系審結(jié)于《勞動合同法》施行之前（2007年12月14日審結(jié)）。該案判決對雙方當(dāng)事人利益做出了細致的權(quán)衡，說理要素較為充分?；惟其直接依據(jù)地方法規(guī)確認相關(guān)協(xié)議無效的操作方式，與《勞動法》第18條第1款第1項的規(guī)定（“違反法律、行政法規(guī)的勞動合同”）多有齟齬，或值商榷。如在《勞動合同法》的語境下審視該案，援引《勞動合同法》第26條第1款第2項的規(guī)定，引入有利于保護勞動者利益的相關(guān)地方法規(guī)的強制性規(guī)定，或許是更加合理的選擇。如此既不違反第3項中“法律、行政法規(guī)”的嚴格限定，又可借助“法定責(zé)任”的措辭，將地方性法規(guī)中的合理要素順暢表達，有利于提高判決的說服力。

五、結(jié) 論

勞動合同內(nèi)容的適法性與妥當(dāng)性系勞動合同的生效要件?！秳趧雍贤ā返?6條第1款第2項應(yīng)當(dāng)被定位為體現(xiàn)勞動合同特色的妥當(dāng)性要件，起到規(guī)制勞動合同內(nèi)容的一般條款的作用；其重點在于對法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定范圍之外的勞動合同內(nèi)容進行規(guī)制。該項的規(guī)范功能及主要目的在于遏止用人單位在勞動合同中濫用其經(jīng)濟優(yōu)勢地位，過分壓制弱勢勞動者的行為。作為概括性條款，《勞動合同法》第26條第1款第2項的適用不同于一般法條，應(yīng)著重案例化、類型化的操作方式；在適用順序方面，原則上應(yīng)明確妥當(dāng)性要件補充適用的地位，堅持謙抑適用的原則；可借鑒《合同法》第52條第4項的操作模式，即在妥當(dāng)性要件下引入法律、行政法規(guī)以外的低位階規(guī)范（地方法規(guī)、部委規(guī)章等）中的強制性規(guī)定，作為確認勞動合同效力的依據(jù)。

注 釋：

①《勞動合同法》第26條第1款：下列勞動合同無效或者部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。

②《合同法》第52條：有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

③相關(guān)論述可參見林嘉.勞動合同法條文評注與適用[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.147.鄭功成，程延圓.中華人民共和國勞動合同法釋義與案例分析[M].北京：人民出版社，2007.96；王全興.勞動法（第三版）[M].北京：法律出版社，2008.161；楊彬.勞動合同效力研究[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2011.80—81；董保華.勞動合同立法的爭鳴與思考[M].上海：上海人民出版社，2011.516.

④要求雇員為顧客對雇主的債務(wù)擔(dān)保的勞動合同、以雇員對雇主“無不利行為”作為支付退職金條件的勞動合同、過分限制人身自由的勞動合同、含有“工傷概不負責(zé)條款”、“單身條款”一類的勞動合同均屬違反公序良俗。梁慧星.民法總論（第3版）[M].北京：法律出版社，2007.206—208.

⑤《勞動法》第18條第1款：下列勞動合同無效：（一）違反法律、行政法規(guī)的勞動合同；（二）采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。

⑥如董保華教授認為，第2項規(guī)定實際上等于另辟蹊徑，從另一個方面擴大了無效勞動合同的認定范圍；因該項中“法定責(zé)任”的設(shè)置，一是沒有法律、行政法規(guī)的限制，二是沒有強制性規(guī)范的限制，三是沒有效力性規(guī)定的限制。董保華.勞動合同立法的爭鳴與思考[M].上海：上海人民出版社，2011.516.

⑦事實上，作為一種旨在消減雇傭關(guān)系中雙方談判能力差異的補償力量而發(fā)揮作用，始終是勞動法律規(guī)范的主要目標(biāo)；大多數(shù)針對勞動者的保護性立法均以此為前提。See Paul Davies, Mark Freedland, Kahn-Freund's labour and the law （3rd ed）, London; Stevens, 1983. 18.

⑧在《勞動合同法》的起草過程中，曾有全國人大法律委員會的委員主張，勞動合同法涉及勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，對用人單位的合法權(quán)益也應(yīng)予以保護，這一點在勞動合同法的立法宗旨中應(yīng)有所體現(xiàn)。全國人大法律委員會經(jīng)同財政經(jīng)濟委員會和國務(wù)院法制辦、勞動保障部、全國總工會研究認為，勞動合同不同于經(jīng)濟合同。勞動合同法在明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的前提下，強調(diào)保護勞動者的合法權(quán)益是必要的，這也是國際上勞動立法的通行規(guī)則。參見全國人大法律委員會副主任委員胡光寶在第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議上所作《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于lt;中華人民共和國勞動合同法（草案三次審議稿）gt;審議結(jié)果的報告》。

⑨參見廣東省廣州市中級人民法院（2011）穗中法民一終字第2號判決。

⑩參見浙江省舟山市中級人民法院（2011）浙舟民終字第47號判決。

?參見上海市第二中級人民法院（2010）滬二中民三

（民）終字第1161號判決。

?參見廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民一終字第424號判決。

? B A G 10.10.1990 A PBGB§138 Nr.47.依據(jù)德國《民法典》第138條（違背善良風(fēng)俗Versto? gegen die guten Sitten）判斷此類合同無效的決定性要素是：雇主意圖利用雇員的弱勢地位而過分謀取利益。雇主主觀上的惡意態(tài)度（verwerfliche Gesinnung）是不必要的，知曉客觀情況即為已足。Preis, Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 11. Auflage 2011 BGB § 611 Rdnr. 340.

?相關(guān)論述參見林嘉.勞動合同法條文評注與適用[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.147；鄭功成，程延圓.中華人民共和國勞動合同法釋義與案例分析[M].北京：人民出版社，2007.96；楊彬.勞動合同效力研究[M].北京：中國社會科學(xué)出版社，2011.80.

?韓世遠.合同內(nèi)容的適法性與妥當(dāng)性[J].月旦民商法雜志，2012，（36）：20.相關(guān)判決可參見“安徽省福利彩票發(fā)行中心與北京德法利科技發(fā)展有限責(zé)任公司營銷協(xié)議糾紛案”（2008）民提字第61號，《中華人民共和國最高人民法院公報》，2009年第9期；“巴菲特投資有限公司訴上海自來水投資建設(shè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報》，2010年第4期。

?在《合同法》出臺之前，“違法無效”作為合同效力的確認標(biāo)準(zhǔn)之一，在實踐中存在著被機械解釋和過分擴大適用的情況。行政管理部門和法院對于合同效力的過度干預(yù)導(dǎo)致了實踐中大量合同被宣告無效。幾乎所有的“紅頭文件”，不論是立法機關(guān)制定的，還是行政機關(guān)、司法機關(guān)制定的，不論是中央的還是地方的，也不論是公開的還是內(nèi)部的，都可以被用來置合同于死地。合同無效的比例長期居高不下，給經(jīng)濟生活帶來了極大的消極影響，并且有敗壞交易風(fēng)氣、惡化市場環(huán)境的危險。王衛(wèi)國.論合同無效制度[J].法學(xué)研究，1995，（3）：11—16.

?相關(guān)論述可參見孫鵬.論違反強制性規(guī)定行為之效力——兼析《中華人民共和國合同法》第52條第5項的理解與適用[J].法商研究，2006，（5）：123；謝鴻飛.論法律行為生效的“適法規(guī)范”——公法對法律行為效力的影響及其限度[J].中國社會科學(xué)，2007，（6）：135—138；崔建遠.合同法[M].北京，法律出版社，2010.107.

?如現(xiàn)實中地方性勞動法規(guī)的制定往往比較混亂，違反上位法的現(xiàn)象屢見不鮮，加重了勞動合同雙方的負擔(dān)；又如某些地方政府為加強外地人口管理而制定的地方法規(guī)或行政規(guī)章對于勞動力市場的準(zhǔn)入資格做出了限制，例如規(guī)定外地務(wù)工人員如不辦理諸如務(wù)工證、就業(yè)證等相關(guān)證件便不得在本地務(wù)工等。故以地方法規(guī)或規(guī)章作為認定勞動合同無效的依據(jù)，不利于維護勞動者的合法權(quán)益。張淵.勞動合同無效制度研究[J].法學(xué)，2003，（2）：82；林嘉.勞動合同法條文評注與適用[J].北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.152.

?法院在判決中指出：“勞動者通常都有一定的專業(yè)，其專業(yè)又往往與用人單位所經(jīng)營的業(yè)務(wù)存在一定的聯(lián)系，其求職就業(yè)要以本人專業(yè)為依托。勞動者從原用人單位離職后，為了個人及其家庭的生活需要，通常要尋求新的工作，如果履行競業(yè)禁止義務(wù)，在一定期間內(nèi)可能難以找到新的工作，因此影響勞動者個人及其家庭的生活。正是考慮到涉及勞動者個人及其家庭生活的實際問題，上述法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都明確規(guī)定，用人單位與勞動者在約定競業(yè)禁止義務(wù)的同時，還應(yīng)當(dāng)約定在雙方解除或者終止勞動合同后，由用人單位給予勞動者一定的競業(yè)禁止經(jīng)濟補償”。

[1]韓世遠.合同內(nèi)容的適法性與妥當(dāng)性[J].月旦民商法雜志，2012,（6）.

[2]崔建遠.合同法[M].北京:法律出版社,2010.99.

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[10]蘇永欽.以公法規(guī)范控制私法契約——兩岸轉(zhuǎn)介條款的比較與操作建議[J].人大法律評論，2010，（1）.

[11]楊彬.勞動合同效力研究[M].北京:中國社會科學(xué)出版社,2011.81.

[12]黃立.民法總則[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.345.

[13]Richardi, Arbeitsvertragsgesetz und Privatautonomie,NZA 1992, Heft 17, S. 772.

[14]孫學(xué)致.勞動合同法中的私法屬性 [J].當(dāng)代法學(xué)，2006，（6）.

[15]謝鴻飛.論法律行為生效的“適法規(guī)范”——公法對法律行為效力的影響及其限度[J].中國社會科學(xué)，2007，（6）.

[16]王全興，侯玲玲.《勞動合同法》的地方立法資源評述[J].法學(xué)，2005，（2）.

[17]中華人民共和國最高人民法院公報[J].2009，（11）.