武 暾

（周口師范學院 政法學院，河南 周口466001）

古老的法例律令歷來以其公正彰顯于世，以公正的名與實而論興衰廢存，以公正的普適性價值考量為基準，而今效率不僅以其優(yōu)化資源配置的內(nèi)核為自己在神圣的法治殿堂爭得一席之地，而且法律的經(jīng)濟分析亦將審問遲到的公正①參見龍宗智：《序二》；載白群燕、段平利：《寫給法律人的微觀經(jīng)濟學》，法律出版社，2004。。

一、法律的經(jīng)濟分析的理論內(nèi)涵

什么是法律的經(jīng)濟分析？通俗地講，對法律的經(jīng)濟分析的概括要側(cè)重于三個方面，即“法”、“經(jīng)濟”和“分析”。首先，法律的經(jīng)濟分析是關(guān)于法的理論的方法論之一，“法”是經(jīng)濟分析的對象，“法”對象的存在決定了法律的經(jīng)濟分析具有理論法學學科性質(zhì)，因而有別于純粹的經(jīng)濟學理論學科。原因在于經(jīng)濟分析方法具有工具性，其本身僅在方法論上有意義，這種方法只有分析特定對象并形成特定理論時才具有學科性質(zhì)。其次，法律的經(jīng)濟分析方法是“經(jīng)濟”的方法，即它所考慮的是對象的經(jīng)濟性，關(guān)注的是對象的效率。因此，它是經(jīng)濟學所貢獻的方法，只不過經(jīng)濟學運用這種方法分析經(jīng)濟運行以及經(jīng)濟制度。當這種經(jīng)濟分析方法運用于分析法律現(xiàn)象，具體而言，運用于法律制度的效率分析時，依然因襲了傳統(tǒng)經(jīng)濟學的效益觀，并以此為法之前見（Preconception）判定法律制度的經(jīng)濟與不經(jīng)濟［1］，同時對不經(jīng)濟的法律制度提出廢止、改進或以新制度替代的建議。最后，法律的經(jīng)濟分析采用“分析”的方法，從西方法律思想或?qū)W派劃分來看，它應當從屬于實證的方法，因而有別于價值分析方法。經(jīng)濟分析方法僅僅以實際存在的法律制度為分析對象，而不關(guān)注應然狀態(tài)的法，它不以彼岸理想或信仰來批判和改造實在法，而僅以效率為依皈審視實在法律制度對社會資源的消耗程度。也正因為它沒有彼岸“理想國”的法律制度設計總藍圖，法律的經(jīng)濟分析明顯具有改良色彩和經(jīng)驗主義特征。經(jīng)濟分析方法的實證性還表現(xiàn)在它對定量分析的貢獻上，它通過對法律現(xiàn)象的模型化和定量分析，使法學研究的科學性質(zhì)大有增色。

法律的經(jīng)濟分析的出現(xiàn)或經(jīng)濟分析方法在法學領(lǐng)域的應用不是憑空的，其有著深厚的哲學依據(jù)和形勢需求。法律的經(jīng)濟分析是建立在功利主義哲學基礎(chǔ)上的，這是功利主義哲學之“增加快樂減少痛苦”（結(jié)果最大化）與經(jīng)濟分析之效益最大化相通融的結(jié)果。同時，現(xiàn)代法學理論的走向呈現(xiàn)學科交融趨勢，表現(xiàn)為在實證分析方法基礎(chǔ)上法學理論與部門法學的結(jié)合以及法學與其他學科的交叉，法律的經(jīng)濟分析正是在這種背景下由經(jīng)濟學與法學相交叉形成的一門邊緣學科［2］。

法律的經(jīng)濟分析兼有經(jīng)濟學和法學雙重性質(zhì)，這決定了對于法律的經(jīng)濟分析理論不可能僅僅停留在“拿來主義”層面上，即不能夠僅僅把法律的經(jīng)濟分析的規(guī)范完全等同于經(jīng)濟學的規(guī)范，進而也不能將經(jīng)濟學的分析方法僵硬地套用在法律制度的分析上。法律的經(jīng)濟分析既要受到經(jīng)濟學規(guī)范的制約，同時也要受到法律價值的約束。法律的經(jīng)濟分析要想大行其道，首先要厘清正義與效率的關(guān)系問題，尤其要克服經(jīng)濟分析全能主義。經(jīng)濟分析方法在法學領(lǐng)域的應用是有范圍的，其對某些法律問題的解決行之有效，而對另外一些則于事無補，甚至還會起到負面作用。然而無論如何，事實證明，自經(jīng)濟分析涉足法律至今業(yè)已形成諸多具有指導意義的開創(chuàng)性理論成果，這些理論成果表明在不違背公平正義的前提下某些法律制度是可以進一步改進效率的。

通過上述論述，筆者認為，法律的經(jīng)濟分析可以界定為：在不違背正義的前提下，以效率為法之前見，通過規(guī)范分析和實證分析等經(jīng)濟學研究手段，對法律現(xiàn)象尤其是法律制度的有益性進行考量的分析理論。

二、法律的經(jīng)濟分析的哲學基礎(chǔ)

前文指出，法律的經(jīng)濟分析是建立在功利主義哲學基礎(chǔ)上的。功利主義理論由18世紀英國法學家杰里米·邊沁所創(chuàng)立。至于前邊沁時代，諸如古希臘的感性幸福論、人道主義論也顯現(xiàn)出功利的影子，但尚不足以稱為一種完善的理論體系。正如博登海默所言：“功利主義（utilitarianism）是一場風行于19世紀英國的哲學運動，雖然它波及別的國家，但始終帶有一種明顯的英國色彩?！保?］其意指功利主義集大成者或典型代表是邊沁和穆勒。

（一）邊沁的功利理論

邊沁功利主義理論以研究人的本性為出發(fā)點，將人的主觀心理動機作為理論研究起點，認為人的行為受到“苦”與“樂”兩種基本要素的影響?？鄻吩碇笇е藗冓吚芎?、避苦求樂，對此他講：“自然把人類置于兩位主公——快樂與痛苦——的主宰之下。只有它們才指示我們應當干什么，決定我們將要干什么。是非標準，因果關(guān)系，俱由其定奪……功利原理承認這一被支配地位，把它當作旨在依靠理性和法律之手建造福樂大廈的制度的基礎(chǔ)?！保?］其實邊沁在闡明功利主義時是與傳統(tǒng)道義論結(jié)合在一起的，功利是基于人類本性產(chǎn)生的，因此功利理論獲得了判斷一切行為和制度優(yōu)劣的正當性。但是，邊沁將其稱為唯一原理或主宰原理未免言過其實，因為同樣是從人性角度出發(fā)，顯然人的利他主義也是人類的社會性（本性）之一，對此不僅自然法學津津樂道，甚至分析法學派的典型代表哈特也不得不承認［5］。只不過邊沁的目的在于使功利原理的適用范圍盡可能廣泛。功利原理不僅作用于個人動機、知覺、性情和行為，它還廣泛作用于一般人類行為，從而成為審視組織、社會和國家制度的工具。

功利原理總的原則是：個體追求“個人的最大幸福”，共同體追求“最大多數(shù)人的最大幸福”。前者用于揭示個體動機和激勵，后者用于檢驗法律制度或者政府措施。對此邊沁指出，功利原理就是“按照看來勢必增大或減小利益有關(guān)者之幸福的傾向，來贊成或非難任何一項行動……不僅是私人的每項行動，而且是政府的每項措施”。“共同體的利益是組成共同體的若干成員的利益總和”［6］。當一項行動、一個事物或者一項政府措施增大個人或者共同體幸福的傾向大于它減小這一幸福傾向時，分別對于個人和共同體而言，它是符合功利原理的。邊沁對個人和共同體的利益劃分之目的并非僅僅在于指出共同體的利益是個人利益的總和，真實目的在于其并不想在共同體利益追求中消磨了個人主義和私有財產(chǎn)權(quán)利，他指出：“一個國家富裕的唯一辦法便是維護財產(chǎn)權(quán)利的神圣尊嚴，社會應當鼓勵私人的創(chuàng)造努力和進取心?！保?］因此，雖然功利主義為國家干預和社會改革所運用，但是我們不應得出邊沁的功利主義理論為國家干預個人自由大開方便法門的結(jié)論。

數(shù)量化作為經(jīng)濟分析的重要環(huán)節(jié)，必然要求在分析之前對幸福、痛苦、快樂等抽象事物時進行量化。這在邊沁的功利主義理論中可以得到很好的詮釋?？鞓放c痛苦的質(zhì)量和數(shù)量問題在功利主義理論中是用聯(lián)想機制解決的。邊沁通過對比兒童的游戲之樂與成人的詩歌享受之樂，認為快樂的性質(zhì)是一樣的，即快樂具有同質(zhì)性。但是快樂是有量的區(qū)別的，只有對快樂進行量的區(qū)別才可以判定幸福的增減，進而評價一項行為或者措施是否符合功利原則。對于苦樂價值量的計算，邊沁在其《道德與立法原理導論》第四章中進行了明確闡述，簡要說來它取決于七個因素：強度、持久性、確定性與不確定性、時間上的距離、福禍繼生性（苦樂之后產(chǎn)生同類感受的機會）、純度（苦樂之后產(chǎn)生的相反感受的機會）和范圍（苦樂影響的人數(shù)多少）。雖然依據(jù)上述七種因素無法給定快樂和痛苦的確切數(shù)值，但法經(jīng)濟學借用這一理論可以給不同類型（本質(zhì)相同）的快樂進行量化排列，這使得經(jīng)濟分析有了分析抽象事物的可能性。例如，層次分析法正是基于對不同感受的可選擇目標，根據(jù)主客觀條件約束程度進行賦值，通過數(shù)學計算和檢驗得出可選擇目標的價值排列，這樣我們就可以判斷誰更有價值。

（二）穆勒的功利理論

功利主義發(fā)展到約翰·斯圖爾特·穆勒時代，較邊沁的理論更為完善，這種完善的動力在于面對19世紀法國大革命引發(fā)的權(quán)威危機，即基督教權(quán)威一去不返，我們應該信仰誰？斯密傾向于經(jīng)濟統(tǒng)治，黑格爾訴求絕對精神，孔德認為應該由社會學家治理，馬克思則信仰無產(chǎn)階級專政［8］。同時針對來自各方的對邊沁的功利主義的批判，作為繼承邊沁主義正統(tǒng)的穆勒有必要對這些批判予以回應以及修正功利主義理論缺陷，這表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，針對邊沁的快樂同質(zhì)不同量論斷，穆勒指出快樂既有質(zhì)的區(qū)分又有量的差別，“我們在評估其他各種事物時，質(zhì)量與數(shù)量都是考慮的因素，然而在評估其他各種事物的時候，有人卻認為只需考慮數(shù)量這一個因素”［7］。對于快樂的質(zhì)量層次問題，穆勒僅以“高級”和“低級”區(qū)分，而并未就如何劃分高級和低級的標準明確地加以解釋。但從穆勒對幸福和滿足的區(qū)分來看，似乎他將這一標準設置在文化教養(yǎng)和道德品質(zhì)中，文化教養(yǎng)高或道德品質(zhì)好的人盡管快樂量不及無教養(yǎng)或道德品質(zhì)低下的人，但他們的快樂品質(zhì)卻遠高于后者，所以“做一個不滿足的人勝于做一個滿足的豬；做一個不滿足的蘇格拉底勝于做一個滿足的傻瓜”［9］。對于快樂的質(zhì)和量的關(guān)系，穆勒指出，在同性質(zhì)的快樂比較中量的大小起著決定性的作用，在不同質(zhì)的快樂比較中，高級的快樂優(yōu)于低級的快樂。

其次，針對邊沁的功利原理無法證明的觀點，穆勒研究了功利原理能夠在何種程度得到證明。功利原理作為第一原理是一種事實，它可以直接訴諸判定事實的官能，即感官和內(nèi)心的意識，要證明任何東西值得欲求，證據(jù)就在于人們實際上欲求它。也就是說人們努力欲求并欲求到為人的感官所感觸到的東西是值得欲求的。根據(jù)這一心理觀點，穆勒從兩個方面對幸福是滿足人類行為的唯一目的，而促進幸福便是判定一切人類行為的檢驗標準進行證明。1.幸福是一種善，個人幸福是個人的善，公眾幸福是對所有人的善；2.人們除了欲求幸福外別無他求，其他任何東西諸如美德，只有在被當作一種值得欲求的東西加以熱愛的情況下才會產(chǎn)生，在這種情況下美德等是被當作幸福而被納入在功利原則之中，它們是幸福（善）的組成部分。

再次，“盡管穆勒同邊沁一樣認為正義的標準應當建立在功利之上，但卻同時認為正義感的淵源必須到兩種情感中去尋找而不是到功利中去尋找，這兩種情感是自衛(wèi)的沖動和同情感”［10］。功利主義道德標準的約束力同其他各種道德標準的約束力一樣，也是人類出于良心的感情。也只有公眾幸福被奉為倫理標準，功利主義才會獲得道德力量源泉。

最后，穆勒的功利主義理論的中心問題是幸福問題，由是在他的理論中“幸?！比〈恕翱鞓贰?。他認為“幸福是行為人的幸福、他人的幸福和社會幸福的有機統(tǒng)一。邊沁的最大幸福原則完全建立在個人幸?；A(chǔ)上，無視個人利益與社會利益的差異與矛盾”［11］，正如其所言共同體的利益是組成共同體的若干成員利益的總和。穆勒則看到了個人利益與社會利益的區(qū)別，社會利益得以形成和發(fā)展有賴于個人利益的追求與一定的利他主義需要?！肮髁x的道德標準肯定得承認為他人利益而作出的自我犧牲是善的，因為功利主義判斷行為的正確與錯誤的標準，不是行動者自身的幸福而是公眾的幸福”［12］。“所謂功利必須是最廣義的，必須是把人當作前進的存在而以其永久利益為根據(jù)的”［13］。這樣，新功利主義理論將幸福最大化擴至非財富領(lǐng)域，通過利己與利他的結(jié)合，為法律理性人與經(jīng)濟人理論假設融合溝通，為法律的經(jīng)濟分析的產(chǎn)生奠定了哲學基礎(chǔ)。

三、法律的經(jīng)濟分析的原則

法律的經(jīng)濟分析的原則源于功利原則，根據(jù)功利主義理論，功利是一切社會認知及社會行為的出發(fā)點和歸宿點，它可以概括為“任何行為中導向幸福的趨向性被我們稱之為功利；而其中的背離的傾向則稱之為禍害”［14］。功利原則與快樂或幸福緊密相關(guān)，實質(zhì)內(nèi)容在于增進快樂幸福與減少痛苦。法律的經(jīng)濟分析以利益取代幸?；蚩鞓犯拍睿M而將其原則界定為利益最大化。利益最大化實質(zhì)上是功利原則的幸福最大化。因而根據(jù)幸福最大化原則，它必然涉及個人和社會兩方面的內(nèi)容。

（一）個人幸福最大化

基于功利原則的個人幸福及其計量方法，法律的經(jīng)濟分析對之加以利用的邏輯思路是：法律規(guī)則是調(diào)整人與人的社會關(guān)系的，這種社會關(guān)系是在人們的行為中表現(xiàn)出來的，人們的行為又是受到功利原則制約的，即人們的行為受到利益最大化的驅(qū)使。因此，研究個人利益最大化是為了揭示人們的行為預期以及行為激勵所導致的社會效果。我們試舉一例予以簡單說明。例如關(guān)于強奸罪的法律規(guī)定，本來強奸罪刑罰制度對于女性的性自由保護是必需的，但在某些語境下則是沒有直接作用的，尤其是事后雙方以強奸罪法律規(guī)定為平臺進行談判交易，這在熟人環(huán)境中是常見的。這樣，只要雙方的利益超過由法律規(guī)定所帶來的預期利益，并且只要受害方保密，那么強奸罪的法律規(guī)定就會在社會“私了”中被規(guī)避①蘇力認為這是由多元法律文化作用的結(jié)果，其實內(nèi)在的動力在于功利驅(qū)使。參見蘇力：《法治及其本土資源》（修訂版），中國政法大學出版社，2004，頁45—77。亦可參見朱景文：《解決爭端方式的選擇——一個比較法社會學的分析》，《吉林大學社會科學學報》，2003年第5期。。這種“私了”行為之發(fā)生，原因就在于對個人幸福的追求。也就是說個人幸福雖然是由法律保護的，但是行為人的幸福不限于由法律所保護的幸福。利益沖突的解決方式的選擇取決于個人利益最大化這一終極目標。由此，個人利益的最大化原則之于法經(jīng)濟分析的意義，在于通過對人們行為選擇的研究評價法律規(guī)則的社會效果。

（二）最大多數(shù)人的最大幸福

基于功利主義的“最大多數(shù)人的最大幸?！?，法律的經(jīng)濟分析對其加以利用時運用了“社會利益最大化”這一原則分析法律制度的效率，并在此基礎(chǔ)上引入社會成本、交易成本、社會收益等概念用以對比收益—支出關(guān)系。該理論認為，資源配置的狀態(tài)當無法對群體中至少一個人獲益同時又不損害他人利益時，便達到最優(yōu)效率，稱之為“帕累托最優(yōu)”。實際上這一狀態(tài)很難達到，因為即使法律制度的變動會增加社會總利益，這種情況也是十分少見的，即大多數(shù)制度變動會使社會中的某些人受益，也會使某些人受損，純粹地使一部分人獲益而不損及其他人的情況很少見。除非受益人將所獲利益的一部分補償給受損的人（這是很難做到的），否則該法律制度的變更無法達到帕累托最優(yōu)標準，因此有必要對帕累托最優(yōu)標準加以改進。由是法律的經(jīng)濟分析的另一項原則就是卡爾多—希克斯效率原則，即只要制度變更會使社會利益增加，在同時兼有獲益受損的情況下，如果獲益大于受損，則該項制度變更就是效率的改進。該項原則旨在追求社會利益的增加，而不必考慮利益分配問題，因而使得制度改進具有了可行性。

法律的經(jīng)濟分析利用社會利益最大化原則，成功地分析了諸多法律制度，廣泛涉及財產(chǎn)制度、合同制度、知識產(chǎn)權(quán)制度、刑罰制度以及環(huán)境制度等，然而最能體現(xiàn)這一原則的，筆者認為應當是法經(jīng)濟學理論對外部性、不完全競爭、公共品等問題解決的貢獻。外部性是指“企業(yè)或個人向市場之外的其他人所強加的成本（負外部性）或收益（正外部性）”，“不完全競爭是指買者或賣者能夠左右一種商品的價格這樣一種競爭狀態(tài)”［15］。公共品是正外部性的極端情況，是指“既無排他性又無競爭性的物品”［16］。

由于以上三種現(xiàn)象的存在，市場運行達不到完全競爭狀態(tài)，因此是無效率的，而由于市場機制（供求機制、競爭機制、價格機制）無法解決以上三種問題，就有必要借助其他非市場手段。法律手段是彌補市場機制缺陷的重要手段之一，所以法律與經(jīng)濟的交叉就在于此，外部性、不完全競爭和公共品問題便自然而然成為法律的經(jīng)濟分析理論的研究核心。

四、法律的經(jīng)濟分析的主要方法及基本定理

法律的經(jīng)濟分析的方法主要有兩種：法律的規(guī)范性經(jīng)濟分析和法律的實證性經(jīng)濟分析。在“效率”這一公理上推論出的基本定理有四個：斯密定理、霍布斯定理、科斯定理和波斯納定理。

（一）規(guī)范性分析方法

法律的規(guī)范性分析研究有關(guān)“價值”問題，是以一定的價值為判斷標準的，旨在評價法律制度或法律活動的影響。那么法律的規(guī)范性分析的標準又是什么呢？比較公認的看法是，經(jīng)濟效益（Economic Efficiency）是法律經(jīng)濟分析學說的基本規(guī)范。“效益這個術(shù)語是指一定情況下總收益與總成本之間的關(guān)系”［17］。規(guī)范性經(jīng)濟分析相當于對“法的應然狀態(tài)”的研究，應然狀態(tài)一般來自假說，所以法律的經(jīng)濟分析學家一般會將對人類行為的假設作為出發(fā)點，對人類行為正確預測都會訴諸關(guān)于法律應該是怎樣的判斷。因此在法律的規(guī)范性分析中，現(xiàn)存的法律制度并非一成不變，而是應該依據(jù)經(jīng)濟效益標準及時改進，以達到最優(yōu)狀態(tài)或符合卡爾多—?？怂箻藴?。這無疑對立法和法的完善具有指導意義。在法律的經(jīng)濟分析看來，法律的生成不是先驗的，而是要對社會中人們的行為加以研究，切實將“行動中的法”的效益作為立法根據(jù)，同時根據(jù)對行動中的法的有益性分析結(jié)果，針對現(xiàn)存的非效率或低效率的法律制度進行改進。

（二）實證性分析方法

法律的實證性經(jīng)濟分析比之法律的規(guī)范性經(jīng)濟分析具有技術(shù)性和價值無涉性特點。它不以評價規(guī)范是否有效益為初衷，它的主要目的在于為法律的規(guī)范性分析提供事實依據(jù)。就其技術(shù)性特點而言，法律的實證性分析需要將法律因素量化，以使該分析更加科學、精確，更具有可操作性和實用價值。就現(xiàn)行的法律的經(jīng)濟分析理論而言，主要是利用微觀經(jīng)濟學方法對法律因素進行分析的。與法律的規(guī)范性分析更加注重法律制度的生成與改進相比，法律的實證性分析非常適合研究法律的實效［18］。實際上，“在測算侵權(quán)、契約、犯罪、政府管制等領(lǐng)域的法律效果時，實證分析已經(jīng)作出了特有的貢獻”［19］。然而更為重要的是法律的實證性分析不僅在定量分析上有特殊的理論價值，它同時還會影響法律適用。

眾所周知，法院的判決會直接影響當事人的利益得失，而每一個案件的判決都會給未來的相似行為人一個行為預期，尤其是在判例法國家。所以法院在判決案件時，應當充分考慮利益最大化問題，并以此作為對未來行為人的一種行為激勵。關(guān)于這一點，波斯納認為：“如果法院拒絕在某些領(lǐng)域?qū)嵤┬蕼蕜t……那么可能出現(xiàn)的后果將是，主要的司法自主領(lǐng)域（judicial autonomy）——普通法規(guī)則和原則的形成——將為立法所先占?！保?0］而在立法權(quán)主導的國家，例如中國，筆者認為，如果法院能夠采納效率標準斷案，雖然判例不具效力，但這無疑是對立法的另一種貢獻。

（三）法律的經(jīng)濟分析基本定理

法律的經(jīng)濟分析利用以上兩種方法，一路發(fā)展而來形成了諸多理論形態(tài)，這些理論形態(tài)集中體現(xiàn)于一系列定理之中。一是“斯密定理”。斯密定理確立了市場配置資源的基礎(chǔ)性地位，其基本內(nèi)涵是指如果市場是資源配置的唯一手段，那么毫無疑問，循著市場手段的自發(fā)調(diào)節(jié)，最優(yōu)資源配置是可以達到的。二是規(guī)范的霍布斯定理。國家通過建立法律結(jié)構(gòu)，使私人協(xié)議難以達成所造成的損失最小。這是根據(jù)“叢林法則”不能形成規(guī)模經(jīng)濟，因此需要Leviathan以使權(quán)利明確，消除談判合作的障礙。它所蘊含的機理是國家法律制度給行為人的明確預期可以有效節(jié)約交易成本。三是科斯定理。它包含兩個方面，（1）如果交易成本為零，不論何種權(quán)利初始配置，通過市場機制都會達到最優(yōu)狀態(tài)。這一最優(yōu)狀態(tài)是指社會收益達到最大。言外之意，在交易成本為零的情況下，權(quán)利的初始配置只對群體中的財富分配有影響，不會損及社會總收益。因此它只關(guān)乎效率而不關(guān)乎財富分配的公平問題?，F(xiàn)實世界中交易成本不會不存在，因此需要第二定理加以補充。（2）“一旦考慮到市場運行成本……合法權(quán)利的初始界定就會對經(jīng)濟制度的運行效率產(chǎn)生影響”［21］。科斯定理是在批判福利經(jīng)濟學派對外部性問題的解決方式（稅收方式）中提出來的，科斯認為根據(jù)上述定理以及最大化原理并不必然得出國家干預在解決外部性問題上的唯一性，而是應該綜合考慮社會總成本（交易成本、制度轉(zhuǎn)換成本、制度運行成本等）和社會總收益①吳健等認為，不同政策都代表一定形式的制度安排，任何制度安排都會伴隨相應的成本，因此，選擇何種制度安排要通過對不同的方案帶來的社會總產(chǎn)品的比較來確定。參見吳健、馬中：《科斯定理對排污權(quán)交易政策的理論貢獻》，《廈門大學學報》（哲學社會科學版），2004年第3期。，以確定是選擇市場配置還是國家干預。四是波斯納定理。它具體應用于分析法律權(quán)利的初始界定。既然現(xiàn)實世界存在交易成本，權(quán)利的初始分配會影響效率，那么法律權(quán)利的初始設置應以降低交易成本為準則，在這一邏輯上波斯納關(guān)于權(quán)利安排的一般準則是：如果市場交易成本過高而抑制交易，權(quán)利就應賦予那些最珍視它們的人。通俗地講，這一定理將意味著法律制度應以促進協(xié)商、談判和交易為目的，而如果協(xié)商、談判和交易因權(quán)利沖突的某一方享有權(quán)利而提高交易成本的話，那么這一方就不應得到權(quán)利。

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