黃毅

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實現(xiàn)抵押權特別程序研究——兼論《民事訴訟法》第196、197條之適用

黃毅

（西南政法大學 法學院，重慶 401120）

2012年新修《民事訴訟法》規(guī)定的“實現(xiàn)擔保物權案件”與《物權法》相關規(guī)定實現(xiàn)了對接，初步建立了我國的抵押權非訴實現(xiàn)制度。該制度所追求的經(jīng)濟、高效，以及其與抵押權內(nèi)含的變價權、抵押登記的公示公信效力、民事訴訟證明標準的契合，構成了其現(xiàn)實和理論依據(jù)。要實現(xiàn)該制度的有效運行，需要在案件受理范圍、操作程序以及當事人權利義務的平衡等問題上作出細化規(guī)定。

抵押權；非訴實現(xiàn)；特別程序

實現(xiàn)抵押權，是“整個抵押制度的核心，是抵押制度中最關鍵的一環(huán)”[1]328。依據(jù)2007年公布實施的《物權法》第195條的規(guī)定，抵押權人在法定條件下，可以不經(jīng)訴訟程序，直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?①，這一度被視為是抵押權實現(xiàn)方式的重大突破。但是，在該規(guī)定制定后較長的時間里，一直缺乏與之相對應的程序，導致出現(xiàn)雖然實體法律提供了抵押權簡易、高效、經(jīng)濟實現(xiàn)的途徑，但難以落實的尷尬局面。為實現(xiàn)抵押權非訴實現(xiàn)程序與實體法的對接，2012年新修訂的《民事訴訟法》在特別程序中新增了“實現(xiàn)擔保物權案件”。但是，民訴法僅以兩個條文對其進行規(guī)定，比較籠統(tǒng)。因此，本文擬在對抵押權的非訴實現(xiàn)的理論依據(jù)等進行研究的基礎上，對其程序構架以及相關問題進行闡述。

一、抵押權非訴實現(xiàn)方式的立法沿革

我國關于抵押權非訴實現(xiàn)的立法沿革，是一個抵押權實現(xiàn)不斷合理化的過程，大致可分四個階段。

第一階段是“無法可依”階段。1995年《擔保法》頒布施行以前，均屬此階段。在該階段，我國法律沒有關于抵押權非訴實現(xiàn)的規(guī)定。

第二階段是否定抵押權非訴實現(xiàn)階段?！稉７ā返?3條規(guī)定，抵押權人與抵押人就抵押物的處置協(xié)議不成，抵押權人可向法院提起訴訟。有學者認為此處的“可向法院提起訴訟”可看作是不經(jīng)訴訟直接向法院申請拍賣、變賣抵押財產(chǎn)[2]201。但2000年出臺的《擔保法司法解釋》否定了這種觀點?②。

第三階段是肯定抵押權非訴實現(xiàn)階段。這體現(xiàn)在兩個方面：首先是1999年公布施行的《合同法》第286條規(guī)定，承包人可以申請法院拍賣、變賣建設工程（法定抵押物）并優(yōu)先受償，該規(guī)定應是我國法律中最早最直接的關于（法定）抵押權非訴實現(xiàn)的規(guī)定；其次是《物權法》的規(guī)定，在法定條件下，權利人可以直接請求法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)償債。但此時并無與之對應的程序，所謂的權利停留在紙面上。

第四階段是可以實際操作階段。2012年修訂的民訴法專門規(guī)定了實現(xiàn)擔保物權案件特別程序，銜接了《合同法》《物權法》的規(guī)定，抵押權非訴實現(xiàn)終于進入可以實際操作階段，但仍需細化相關規(guī)定。

二、抵押權非訴實現(xiàn)的基礎

(一) 現(xiàn)實基礎

抵押權非訴實現(xiàn)有其必要性。在抵押權可以非訴實現(xiàn)之前，若當事人之間不能達成合意，權利人只能通過訴訟渠道實現(xiàn)自身的權益，這也是常態(tài)，但這與建立抵押權制度以保障債權便捷、經(jīng)濟的實現(xiàn)的目的是不相符的。而抵押權非訴實現(xiàn)恰好可以避免訴訟的缺點，同時還可以實現(xiàn)抵押制度的目的。從效率方面來看，如果通過訴訟程序，從起訴到經(jīng)過一審、二審甚至再審程序，快捷的話也需要半年左右的時間。如有報告指出，僅法院判決擔保違約的平均時間就需7.6個月[3]172。而通過非訴方式，無需訴訟，經(jīng)當事人的申請，法院依據(jù)特別程序進行裁定后即可執(zhí)行，必將有效提高效率。從經(jīng)濟方面來說，當事人進行訴訟一般會產(chǎn)生訴訟費、律師費等開支以及交通、誤工等損失，裁判機構也必須投入相應的司法成本，而非訴方式可明顯降低這些成本，經(jīng)濟得多。據(jù)統(tǒng)計，為實現(xiàn)抵押權，抵押權人支付的費用甚至可以占到抵押物自身價值的40%[4]，這顯然超出了合理的范圍。

抵押權非訴實現(xiàn)具有可行性。按照物權法之規(guī)定，當事人之間就抵押權的存在與否沒有爭議是抵押權非訴實現(xiàn)的前提之一?③。在滿足條件的基礎上，相對于經(jīng)過訴訟程序，抵押權通過非訴實現(xiàn)更具可行性。首先，從權利依據(jù)上來看，非訴實現(xiàn)的依據(jù)來自抵押權，具有對世性，且其登記具有公示公信效力，因此，以其作為制度設計的基礎具有可信度。其次，從標的物來看，抵押權非訴實現(xiàn)程序明確指向抵押物，相關機構可以直接處置，而訴訟程序往往為具體的金錢數(shù)額，在執(zhí)行程序中還需確定可供執(zhí)行的財產(chǎn)，因而非訴程序的標的物更具可控性。再次，從具體的執(zhí)行方式來說，非訴程序可與執(zhí)行程序無縫對接，具有很好的操作性。

(二) 理論基礎

抵押權實現(xiàn)與非訴程序的價值追求相統(tǒng)一，這是抵押權實現(xiàn)采用非訴方式的必要性基礎。雖然我國民訴法中并無明確的非訴程序之說，但實際上，民訴法中的特別程序與非訴程序并無本質(zhì)區(qū)別。因此，以經(jīng)濟、快捷、簡易為基本特征的非訴程序與抵押權實現(xiàn)所追求的經(jīng)濟、高效等內(nèi)在要求相統(tǒng)一，這成了抵押權能非訴實現(xiàn)的合理性與必要性基礎。

抵押權內(nèi)含的處分權是抵押權非訴實現(xiàn)的實體法基礎。抵押權作為一種擔保物權，是一種價值權、變價權，側重于抵押物的處分與收益，為確保債權的實現(xiàn)，抵押權人可以基于抵押權而直接處分抵押物[5]529。實際上，早在羅馬法時期，即已“直接將擔保財產(chǎn)拍賣視為質(zhì)權人及抵押權人的當然權能”[6]334。雖然后來國家壟斷救濟權，并從原則上禁止私力救濟，但是抵押權本質(zhì)中包含的處分權依然存在。因此，抵押權非訴實現(xiàn)，實際上是在權利人的處分權以及國家壟斷救濟權的基礎上，簡化抵押權實現(xiàn)途徑的結果。

抵押權登記的公示公信效力與民事訴訟證明標準的契合，是抵押權非訴實現(xiàn)的程序正當?shù)幕A。抵押權的有效存在是其非訴實現(xiàn)的前提，但該前提是推定的：合法登記了，即推定抵押權的存在。我國物權法對于設立不動產(chǎn)抵押權，采取登記生效主義，因而登記是設立不動產(chǎn)抵押權的必經(jīng)程序?④。實踐操作中，沒有債務人、抵押人、抵押權人的全程深度參與，抵押權根本無法設立。因此，經(jīng)過登記程序，相關主體的異議權與參與權等程序權利就得到了保障；而且為了防止產(chǎn)生不必要的糾紛與規(guī)避責任，對于抵押權的登記，登記機關的審查非常嚴格細致，某種程度上講，登記后的抵押權的真實性已經(jīng)達到甚至高于民事訴訟中高度蓋然性的證明標準，這一點可以從實踐中人民法院判斷抵押權是否存在主要根據(jù)是否依法登記的做法得以印證。因此，從某種意義上說，抵押權的登記程序彌補了抵押權非訴實現(xiàn)不可避免的非訴程序的先天不足——程序保障薄弱，它在保障程序公正的基礎上，保證了抵押權的真實性。

三、抵押權非訴實現(xiàn)的程序

最新修訂的民訴法雖然對抵押權非訴實現(xiàn)的程序進行了規(guī)定，但不夠全面細致，不能完全滿足現(xiàn)實需要。所以，筆者擬對相關問題進行探討和細化。

(一) 案件受理的范圍

物權法第195條規(guī)定，可以采用非訴程序?qū)崿F(xiàn)的權利僅為抵押權，而民訴法第196條規(guī)定，可采用非訴方式實現(xiàn)的為擔保物權。很明顯，二者的規(guī)定不一致。按照物權法的規(guī)定，抵押權、質(zhì)權和留置權均屬擔保物權。因此，二者的交集為抵押權，所以非訴程序適用于抵押權是無疑的，但筆者認為，當前該程序最好僅適用于經(jīng)過登記的抵押權。

首先，抵押權適用非訴實現(xiàn)程序有實體法律依據(jù)。我國為成文法國家，法律權利應當由實體法律創(chuàng)設或者承認。物權法僅僅對抵押權的非訴實現(xiàn)作了規(guī)定，并未對質(zhì)權和留置權的非訴實現(xiàn)作出規(guī)定，所以，若將質(zhì)權和留置權實現(xiàn)放進非訴程序，有無源之水、無本之木之感。其次，以經(jīng)過登記的抵押權作為非訴實現(xiàn)程序的受理范圍，更符合程序正義。前文已經(jīng)提到，經(jīng)過登記的抵押權，具有了程序正當?shù)幕A與公示公信的效力，一般可以成為法院認定事實、適用法律的依據(jù)。因此，直接適用非訴程序不僅可以減輕訟累，亦可節(jié)約司法資源。而質(zhì)權、留置權和未經(jīng)登記的抵押權顯然不具有已經(jīng)登記的抵押權所具有的程序保障和公示公信的效力，所以筆者認為它們不宜適用非訴實現(xiàn)程序。

(二) 抵押權非訴實現(xiàn)的執(zhí)行依據(jù)

執(zhí)行依據(jù)“乃確定債權人債權存在之范圍，得據(jù)以請求執(zhí)行機關實施強制執(zhí)行之公文書。亦即記載債權人已確定之私權之內(nèi)容之公文書”[7]50。依據(jù)我國民訴法規(guī)定，當事人申請抵押權非訴實現(xiàn)，實際就是申請執(zhí)行，因此首先應當申請法院依法出具準許拍賣、變賣抵押財產(chǎn)裁定作為執(zhí)行依據(jù)。

1. 申請的主體

民訴法規(guī)定，擔保物權人以及其他有權請求實現(xiàn)擔保物權的人可以作為申請人。毫無疑問，作為適格的申請人，應當具備相應的訴訟權利能力和行為能力。但是，申請執(zhí)行的主體是否只能是權利人，則見仁見智，有學者主張僅有權利人才能申請[8]，另有論者則認為亦應許可抵押人申請[9]。筆者認為，雖然在絕大多數(shù)的情況下，僅權利人有申請執(zhí)行的動力，而且因抵押物處于抵押人的控制之下，抵押人愿意主動履行的可能性很小，否則便無需執(zhí)行，但社會實踐復雜不居，法律很難窮盡所有的情況，因此，不能完全排除抵押人申請執(zhí)行的情形，例如抵押權人出于阻止抵押人交易抵押物或者報復抵押人等目的，既不接受抵押人的主動履行，也不申請執(zhí)行，此時，抵押人應可以申請執(zhí)行。

另外，參照民事訴訟中訴訟擔當理論，在權利人死亡或者終止的情形下，應當允許其權利義務的繼受人申請執(zhí)行。當然，繼受人應當承擔相應的證明責任。

2. 審查的主體和內(nèi)容

依據(jù)民訴法的規(guī)定，當事人應當向人民法院提出實現(xiàn)抵押權的申請，但在法院內(nèi)部具體應當由誰來審查，并無相關的細化規(guī)定。抵押權非訴執(zhí)行，大致可分為兩個部分，一是執(zhí)行依據(jù)的作出，二是實際的執(zhí)行。筆者認為，根據(jù)審執(zhí)分離的原則，確保分權制衡、公正司法，不應由執(zhí)行機構審查?⑤，而應當由相關審判業(yè)務機構進行審查。

基于非訴程序的性質(zhì)，法院的審查應為形式審查。審查的內(nèi)容應主要包括：(1) 主債權是否合法存在，因為抵押權從屬于主債權，若主債權不存在，抵押權就失去了存在的基礎；(2) 權利人是否在主債權訴訟時效內(nèi)申請，這是物權法的規(guī)定，當然，若是抵押人主動提出申請可不予審查；(3) 抵押權是否成立，主要是從形式上審查是否依法登記，抵押物的實際情況如何，防止在抵押物已經(jīng)毀損、滅失等情形下仍出具難以執(zhí)行的裁定；(4) 主債務是否到期或者約定的實現(xiàn)抵押權的情形是否出現(xiàn)，另外，當出現(xiàn)債務人預期違約情形或者破產(chǎn)等情形，亦應可以啟動程序；(5) 啟動非訴實現(xiàn)擔保物權程序的必要性，即防止無益拍賣，如在先順位抵押權人的債權已明顯超過抵押物的價值，后順位的抵押權人再申請，應無啟動程序的必要。

此外，關于審查的期限，考慮到效率和審查的難易程度，期限不宜過長，筆者認為以受理后十五日內(nèi)出具裁定為宜。

3. 裁定的形式和效力

當事人申請非訴實現(xiàn)擔保物權，依據(jù)其提供的證據(jù)材料，自然可以產(chǎn)生兩種結果，即準許或者不準許拍賣、變賣財產(chǎn)，但是僅有準許裁定能夠作為執(zhí)行依據(jù)。值得討論的是，準許裁定中是否要列明抵押人。有學者認為該裁定的目的是實現(xiàn)對特定財產(chǎn)直接支配權，即對物執(zhí)行，因此，只需要載明抵押權人及應交付拍賣的不動產(chǎn)即可[7]72。但筆者認為，出于裁定的慣例以及執(zhí)行的方便等考量，以列明抵押人為宜，否則，針對抵押人的相關送達、權利告知也會有突兀之感。

準許拍賣、變賣抵押物裁定是對物裁定，即此類裁定的效力，僅限于對抵押物的處置，因此，即使抵押物不能清償申請人的債權，也不能依據(jù)該裁定執(zhí)行抵押人或者債務人的其他財產(chǎn)，即此類裁定“無確定實體法上法律關系存否之性質(zhì)，于債權及抵押權之存否，亦無既判力”[7]73。

(三) 抵押人權益的保障

毫無疑問，抵押權非訴實現(xiàn)程序給予了抵押權人極大的便利，而對抵押人則勢必產(chǎn)生一些不利影響?；诙呃娲讼碎L的關系，若不對抵押權人加以限制，極有可能損害抵押人的合法權益，侵害該程序的公正性和存在基礎。因執(zhí)行環(huán)節(jié)中的相關問題法律和司法解釋已經(jīng)有較細致的規(guī)定，在此主要討論審查環(huán)節(jié)雙方權利義務的平衡。

抵押人與抵押權人雙方的平衡，核心問題是當?shù)盅喝颂岢銎渑c抵押權人就主債權和抵押權——啟動程序的基礎性權利存在有爭議時，法院如何處理。在同為特別程序的督促程序中，法院發(fā)出支付令后，若債務人依法提出異議，就應當終結該程序。但如果在抵押權非訴實現(xiàn)程序中也采用類似的做法，抵押人一提出異議即終結程序，那么此程序就將基本形同虛設，因此，必須有不同的程序設計，以保障程序的運行。筆者認為，抵押權非訴實現(xiàn)程序啟動后，不能抵押人一提出異議即終結程序，因在抵押權設立的過程中，以保障抵押人的參與權與異議權，否則抵押權不能設立。但是，抵押人提供充分有效的擔保并另行起訴后或者人民法院認為確有中止程序的理由時，人民法院可依申請或職權中止抵押權非訴實現(xiàn)程序，此時，若抵押權人提供愿意充分有效的擔保請求繼續(xù)抵押權非訴執(zhí)行程序的，人民法院應當繼續(xù)該程序。這樣做，不但可以實現(xiàn)抵押權人和抵押人之間的合理制約，而且也可以在效率與公平間尋求平衡。此外，對于非基礎性的爭議，如對于管轄、抵押物的處置方式等爭議，筆者認為，可參照訴訟程序，由審查機構依法直接裁判，以防當事人利用所謂的爭議阻卻執(zhí)行。

綜上所述，民訴法規(guī)定抵押權非訴實現(xiàn)程序，符合抵押權簡便、經(jīng)濟、高效實現(xiàn)的趨勢，有利于民事主體的經(jīng)濟交往和市場經(jīng)濟的繁榮，實現(xiàn)了實體法和程序法的對接，值得肯定。但是，為更好發(fā)揮這項制度的作用，需要立法的細化、合理化，如質(zhì)權、留置權、建設工程價款請求權適用此程序，就需要完善法律規(guī)定，根據(jù)不同的擔保物權的特性設定合理的準入條件等。此外，程序中如何交錯適用訴訟與非訴原理，當事人之間的權利義務如何更好平衡等問題，仍有深入研究的必要。

注釋：

①《物權法》第195條第2款：債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人與抵押人未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。

②第128條第1款：債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟。

③依據(jù)《物權法》第195條的規(guī)定，出現(xiàn)符合實現(xiàn)抵押權情形時，權利人和抵押人不能就實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，可請求法院執(zhí)行。此時，隱含的一個前提是，雙方對于抵押權的存在應不存爭議，否則無所謂實現(xiàn)的方式。但對抵押權的存在無爭議，筆者認為應通過形式審查——即其設立是否合法——來判定，形式合法即抵押權存在無爭議，反之亦然，否則，在權利人申請啟動抵押權非訴實現(xiàn)程序時，抵押人以抵押權存在與否有爭議為由阻止該程序，將使抵押權非訴實現(xiàn)程序形同虛設。

④因?qū)嵺`中抵押物多為不動產(chǎn)，所以本文所述以不動產(chǎn)抵押權為主。

⑤雖然在執(zhí)行機構內(nèi)部也有內(nèi)設的裁判機構，但這些裁決機構主要是針對執(zhí)行過程中的法律爭議進行裁斷，即只針對已經(jīng)進入了執(zhí)行程序的問題進行裁斷，而準許強制執(zhí)行的裁定不屬于此范圍。

[1] 許明月．抵押權制度研究[M]．北京：法律出版社，1995．

[2] 郭明瑞．擔保法原理與實務[M]．北京：中國方正出版社，1995．

[3] 中國人民銀行研究局，等．中國動產(chǎn)擔保物權與信貸市場發(fā)展[M]．北京：中信出版社，2006．

[4] 程嘯．現(xiàn)行法中抵押權實現(xiàn)制度的一些缺陷及完善[J]．法學雜志，2005(3).

[5] 最高人民法院物權法研究小組．中華人民共和國物權法條文理解與適用[M]．北京：人民法院出版社，2007．

[6] 陳朝壁．羅馬法原理[M]．北京：法律出版社，2006．

[7] 楊與齡．強制執(zhí)行法論[M]．北京：中國政法大學出版社，2002．

[8] 肖建國，陳文濤．論抵押權實現(xiàn)的非訟程序構建[J]．北京科技大學學報：社會科學版，2011(1)．

[9] 金殿軍．請求法院拍賣、變賣擔保財產(chǎn)的法律問題[J]．法學，2010(1)．

Research on Special Procedure of the Realization of Hypothec ——Discuss on the Application of Article 196, 197 of “Civil Procedure Law”

HUANG Yi

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Realizing the security interest case in the revised “Civil Procedure Law” in 2012 connects with the relevant regulations of “Property Law”, which means the establishment of the system of hypothec achieved by non-litigation. The economic and efficient value of this system is agree with the right of variable valence in hypothec, the demonstrative effect of the registration system of mortgage registration and the civil procedural proof standard. These systems provide a theoretical basis to realize the hypothec. To make sure the effective operation of the system, some detailed regulations need to be made, such as the scope of accepting the litigation cases, the operation procedure and balancing the relationship between the rights and obligations.

hypothec; non-litigation achieve; special procedure

2014-01-02

日本公益財團法人住友財團“亞洲諸國之日本關聯(lián)研究資助項目”（128051）

黃毅（1975―），男，四川南充人，西南大學副教授，碩士生導師，西南政法大學博士研究生。

D925.1

A

1006?5261(2014)02?0010?04

〔責任編輯 趙賀〕