林思歆

海南大學(xué)，海南 ?？?570228

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淺議物權(quán)法定緩和原則

林思歆

海南大學(xué)，海南 ?？?570228

物權(quán)法定緩和原則不是對物權(quán)法定原則的否定，而是在克服嚴(yán)格的物權(quán)法定面對日趨復(fù)雜的社會關(guān)系愈發(fā)僵化的缺陷。根據(jù)物權(quán)法定緩和原則可以將“法”的內(nèi)涵擴(kuò)大至行政法規(guī)和司法解釋，可以捕捉新的物權(quán)類型，解決法律規(guī)定的物權(quán)類型不足導(dǎo)致司法實(shí)踐陷入困境。

物權(quán)法定緩和；擔(dān)保物權(quán)；典權(quán)

物權(quán)法定原則作為物權(quán)法的結(jié)構(gòu)之一，對于物權(quán)種類與內(nèi)容的確定發(fā)揮著直接規(guī)范的作用，因此我國《物權(quán)法》和《民法通則》對該原則做了相同的規(guī)定，“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定。”但是面對日新月異的社會變化，法律所提供的物權(quán)種類和內(nèi)容并不能一直符合社會的需要，物權(quán)法定原則日益凸顯其保守性和僵化性。為了更好的保障物權(quán)的合法實(shí)現(xiàn)，對于社會生活中新出現(xiàn)的財產(chǎn)權(quán)秩序，對于物權(quán)法定主義的解釋與適用，應(yīng)當(dāng)采取緩和對策。

一、物權(quán)法定緩和原則適用的合理性

立法者的智慧是有限的，社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展又過于迅猛，物權(quán)法定原則在適用過程中出現(xiàn)僵化不可避免，相比物權(quán)法定忽視說的極端否定，物權(quán)法定緩和說以更柔和的方式解決物權(quán)法定僵化的困境。物權(quán)法定緩和原則是在嚴(yán)格物權(quán)法定原則基礎(chǔ)上擴(kuò)大解釋，交易中新出現(xiàn)的物權(quán)類型不違反物權(quán)法定的立法宗旨，采用了法律所認(rèn)可的公示方法，可因此從寬解釋為新種類的物權(quán)。

第一，物權(quán)法定緩和符合物權(quán)法定的立法目的，沒有偏離物權(quán)制度的價值取向，始終維護(hù)法律的權(quán)威。我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展使市場主體呈現(xiàn)多元化趨勢，這需要物權(quán)制度明確化和規(guī)范化，物權(quán)法定原則無法及時處理其與民間制度創(chuàng)新的關(guān)系，但物權(quán)法定緩和提供可解決問題的思路和方法。

第二，物權(quán)法定緩和具有包容性，本身不但不排斥一些自發(fā)的制度創(chuàng)新，其還蘊(yùn)含著承認(rèn)民間制度創(chuàng)新的機(jī)制。在物權(quán)法定原則下，有條件地承認(rèn)民間創(chuàng)新制度主要體現(xiàn)為違反物權(quán)法定原則的法律行為即使不能產(chǎn)生物權(quán)上的法律效果，也可以因?yàn)楫a(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而通過債的請求權(quán)效力來保護(hù)自己的利益。

第三，物權(quán)法定緩和還可以較好地解決物權(quán)種類立法不足和物權(quán)法定原則不足之間的矛盾，有助于將成熟的非法定物權(quán)進(jìn)行界定。

二、物權(quán)法定中“法”的緩和

根據(jù)傳統(tǒng)理論，物權(quán)法定的“法”是由國家立法機(jī)關(guān)通過法定程序制定的規(guī)范性文件組成，所以適用《物權(quán)法》、《民法通則》等不可置否。但是如果從物權(quán)法定緩和的角度，將“法”的內(nèi)涵擴(kuò)大至行政法規(guī)和司法解釋可以克服物權(quán)法定僵化的缺陷。

就行政法規(guī)而言，按照《立法法》第9條的規(guī)定，國務(wù)院可以在全國人及其常委會授權(quán)下制定民事制度方面的行政法規(guī)，那么把行政法規(guī)作為物權(quán)法定中“法”源的屬性，可以降低物權(quán)法定的僵硬性。除此，《物權(quán)法》中很多法條援用行政法規(guī)調(diào)整物權(quán)關(guān)系，可視為承認(rèn)行政法規(guī)作為物權(quán)法定原則“法”的淵源。因此，行政法規(guī)完全可以納入物權(quán)法定之“法”。

就司法解釋而言，根據(jù)我國的立法程序，要將某一新類型權(quán)利通過法律確定為物權(quán)，必須經(jīng)歷漫長的立法過程，司法解釋屬于較為成熟的補(bǔ)救法律漏洞的手段，在我國得到普遍應(yīng)用。雖其不屬于法律，但是我國實(shí)踐中承認(rèn)最高人民法院司法解釋的法律效力。而且我國的不少司法解釋實(shí)質(zhì)上不是個案解釋，其所作解釋不僅像一般法律那樣具有普遍性和確定性，而且具有公知性和雙重約束力。

三、物權(quán)法定的緩和對物權(quán)種類與內(nèi)容的擴(kuò)張

我國經(jīng)濟(jì)體制改革，市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展與變化，交易習(xí)慣中出現(xiàn)新的物權(quán)的類型和內(nèi)容，《物權(quán)法》目前規(guī)定的物權(quán)種類不足于應(yīng)對，導(dǎo)致司法實(shí)踐陷入困境。

首先，關(guān)于非典型擔(dān)保。《物權(quán)法》主要規(guī)定了抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)三種物權(quán)擔(dān)保類型，對于社會中出現(xiàn)的讓與擔(dān)保、后讓與擔(dān)保等非典型擔(dān)保都沒有作規(guī)定。讓與擔(dān)保在社會的適用越來越廣泛，但是一直未被立法者納入視野中。學(xué)界對于該類型，有的認(rèn)為直接適用不動產(chǎn)抵押的規(guī)定，有的認(rèn)為可以從債權(quán)途徑保障。法律沒有明確規(guī)定，學(xué)界沒有統(tǒng)一看法，該制度理論沒有理清導(dǎo)致司法裁判的結(jié)果各不相同。

其次，關(guān)于典權(quán)。典權(quán)根源于中國古代社會特有的文化傳統(tǒng)，有學(xué)者認(rèn)為該制度傳統(tǒng)功能已經(jīng)喪失，自身還存在固有缺陷，所以無需在法律中予以規(guī)定。這種想法過于狹隘，即使在現(xiàn)代社會典權(quán)仍有存在的獨(dú)特價值。在我國實(shí)行物權(quán)法定之下，典當(dāng)是指典當(dāng)行收取當(dāng)物，發(fā)放當(dāng)金，出具當(dāng)票，當(dāng)戶支付當(dāng)金利息和費(fèi)用以贖回當(dāng)物或者棄贖絕當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。①由于沒有法律的規(guī)定，時常被當(dāng)做違反物權(quán)法定的類型而無效，因而沒有得到合法保障。

綜上而言，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)通過物權(quán)法定緩和原則對物權(quán)的內(nèi)容和類型進(jìn)行及時的補(bǔ)充與更新，可以通過行政法規(guī)將讓與擔(dān)保、典權(quán)等非法定物權(quán)界定為物權(quán)法定下的物權(quán)，可以通過司法解釋及時解決這些非法定物權(quán)產(chǎn)生的各種矛盾，如果司法解釋無法正確解決，可以將問題總結(jié)在立法上加以完善和規(guī)范。

[ 注 釋 ]

①高圣平.擔(dān)保物權(quán)司法解釋起草中的重大爭議問題[J].中國法學(xué)，2016(1).

[1]楊立新.民法分則物權(quán)編應(yīng)當(dāng)規(guī)定物權(quán)法定緩和原則[J].清華法學(xué)，2017(2).

[2]張志坡.物權(quán)法定緩和原則的可能性及其邊界[J].比較法研究，2017(1).

[3]高圣平.擔(dān)保物權(quán)司法解釋起草中的重大爭議問題[J].中國法學(xué)，2016(1).

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2095-4379-(2017)18-0255-01

林思歆(1993-)，女，漢族，福建廈門人，海南大學(xué)，2015級民商法專業(yè)研究生，研究方向：民商法。