王 蓉

(安徽財經(jīng)大學 法學院，安徽 蚌埠 233030)

一、非違約之訴的制度起源和理論基礎

(一)非違約之訴的制度起源

1．“國聯(lián)”時代的雙邊貿易條約

非違約之訴最早溯源于20世紀20、30年代國際聯(lián)盟舉辦的一系列關于解決成員國之間因關稅與非關稅政策影響國際貿易的經(jīng)濟會議上所討論的“衡平待遇條款”和由此發(fā)展而來的雙邊貿易協(xié)議中的相關規(guī)定。［1］23－24當時，聯(lián)盟國之間通過簽訂貿易條約的方式來削減各國的高關稅，但是又擔心其他非關稅措施導致的貿易不平衡。在此背景下，美國提出所謂“公平待遇條款”①即“關于爭端解決的抵銷和減損”條款。，即使締約國沒有實施違反條約的措施，只要導致他國“目標的喪失或減損”，該締約國就應該給予他國磋商的機會。此建議被“國聯(lián)”推薦為各國訂立貿易條約時使用，此后大量雙邊貿易條約使用了這類“公平待遇條款”。

2．GATT的出現(xiàn)

1943年，二戰(zhàn)勝利在望之際，各國開始著手建立戰(zhàn)后新秩序，包括穩(wěn)定的金融市場和自由的貿易體制。繼布雷頓森林體系確立了穩(wěn)定的國際金融秩序后，建立國際貿易組織 (ITO)的設想開始進行，在美國的參與下，“利益的減損或喪失”條款和“情況起訴”原則被納入國際貿易組織憲章草案。GATT1947第23條的規(guī)定就源自于《國際貿易組織憲章》的上述條款精神。然而有趣的是，GATT起初并無意建立一整套完備的國際貿易規(guī)則，但是由于美國拒絕批準《國際貿易組織憲章》，國際貿易組織最終流產(chǎn)。GATT因此取代了ITO，而GATT第23條的“非違約之訴”就成為了其獨具特色的爭端解決條款。

3．WTO的成立

1986年，為克服多邊貿易體制面臨的巨大威脅與挑戰(zhàn)，各締約方部長會議在烏拉圭舉行。這輪多邊貿易談判不僅將多邊貿易規(guī)則的適用擴展到了服務貿易領域和知識產(chǎn)權領域，而且WTO的建立，也使爭端解決機制實現(xiàn)了里程碑式的進步。在世貿組織的建立過程中，明確規(guī)定WTO應受到GATT已形成的決定、程序和規(guī)則的指導。烏拉圭回合談判在爭端機制方面的新發(fā)展與所繼承的GATT爭端解決的原則及規(guī)則，共同形成了WTO的爭端解決機制。［2］WTO爭端解決機制成為了以《建立世界貿易組織》及其附件二《關于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》(DSU)為載體建立起來的用來處理WTO成員方貿易糾紛的一套系統(tǒng)規(guī)則。在這個框架下，非違約之訴以GATT第23條第2款和DSU第26條第1款為主要載體，形成了實體和程序兩方面的完備體系。

(二)非違約之訴的法理基礎

“非違約之訴”條款的現(xiàn)行法律依據(jù)為GATT1994第23條①即“利益的喪失或損害“條款。的爭端解決條款，其主要內容是雖然WTO成員方政府實施了一項不違反 WTO相關協(xié)議的政府行為，但是仍然可能被其他成員方作為訴因提出控訴，尋求在國際層面解決貿易爭端。從概念上看，非違約之訴條款似乎存在邏輯上的沖突，因此有必要從理論基礎入手，分析該制度的正當性。

1．有約必守原則

有約必守是指依據(jù)1969年《維也納條約法公約》第26條的規(guī)定，參加締約的國家在條約的有效期限內，應妥善履行條約各項規(guī)定的國際法基本原則。有約必守原則不僅要求各締約方遵守條約的明文規(guī)定，而且締約方的行動還必須符合條約的宗旨和目的。從這個角度出發(fā)，即使某締約方的行為并未違反任何條約規(guī)定的內容，但是只要其對其他締約方的可期待利益或目標造成減損或抵消，那么就違反了有約必守原則。非違約之訴的目標追求與有約必守原則的內涵具有高度的一致性。非違約之訴是各國在防止其他締約方利用非關稅手段打破貿易平衡、導致利益受損而發(fā)展起來的，根本目標在于保障多邊貿易體制下的公平交易。實踐證明，一味地追求貿易自由并不能達到貿易公平的目的，簡單的從表面上裁判貿易糾紛也無法實現(xiàn)公平交易，非違約之訴的出現(xiàn)要求不能僅僅從表面判斷是否存在違約行為，而應該在深層次上追求實質上的公平。

2．衡平原則

“衡平”一詞源于古老的自然法思想，而后逐漸發(fā)展成為英美法系中與“遵循先例”相并列的重要裁判原則。亞里士多德在《倫理學》中談到，“衡平雖是法律，但非制定法意義上的法律，而是作為對其的校正?！笨梢钥闯?，衡平不僅指公正、公平、正義，也應是一般法律規(guī)則的補充和救濟，是緩和法律的嚴厲性以實現(xiàn)個案正義的基礎所在。非違約之訴針對的是被訴方的非違約措施，按照商事領域“法無規(guī)定即自由”的理念，被訴方不需要為自己的非違約行為承擔不利后果。但是，鑒于國際經(jīng)濟的專業(yè)化、復雜化，即使一方并未違約，但仍可能導致另一方實際利益的減損或受到威脅，如果堅持傳統(tǒng)做法，則被損方利益將無法有效維護。因此，在傳統(tǒng)方式無法實現(xiàn)各締約方利益平衡時，必須尋求新的制度規(guī)則重新實現(xiàn)各方交易條件的均衡狀態(tài)。衡平理念就是在打破傳統(tǒng)交易規(guī)則的基礎上產(chǎn)生出來的，在當前多元化的國際市場下，與非違約之訴的價值目標相契合。

3．國際責任制度

國際責任，又稱國際法律責任，是指國際法主體特別是國家對其國際不當行為或損害行為所應承擔的法律后果。自國際法出現(xiàn)以后，格老秀斯的“無過錯即無責任”原則一直被奉為圭臬，在國際責任領域占據(jù)主導地位。然而，20世紀60年代以來，隨著科學技術的發(fā)展，核能利用、外空探索、海底開采等活動對傳統(tǒng)國際責任理論帶來了巨大的挑戰(zhàn)，國際法律責任的規(guī)則根據(jù)有所突破。為解決這些問題，國家間締結的《關于核損害的民事責任的維也納公約》、《遠程跨界空氣污染公約》等國際公約確立了國際法不加禁止行為造成損害性后果的國際責任制度，從而也在國際責任的歸責原則中引入了嚴格責任原則。［3］144非違約之訴解決的是一締約方不違法措施對另一締約方的合法利益造成損失，而應給予受損方補償?shù)膯栴}，該爭端解決機制有利于在國際法理論上建立國際經(jīng)濟關系中國家的絕對責任制度，而且有助于形成順應日益全球一體化時代潮流的新型國際責任法。

二、非違約之訴的構成要件

非違約之訴的制度構架作為WTO爭端解決機制舉證規(guī)則的重要組成部分，有著顯著的特征。因此在分析非違約之訴具體舉證規(guī)則之前，必須對非違約之訴的本身結構具備清晰的認識。雖然DSU第26條第1款對GATT1994第23條第1款(b)項的內容作了進一步規(guī)定，但這一規(guī)定更多的是體現(xiàn)在程序規(guī)則上，對非違約之訴中有關成員方“措施”以及“利益的喪失或減損”等具體情形并未涉及。這種實體規(guī)則的缺失一方面使該制度的確定性大打折扣，另一方面也容易造成規(guī)則濫用的缺口。明確非違約之訴的構成要件不僅是判斷其本身訴訟性質的關鍵，而且可以說與其具體舉證思路和措施是一一對應的。下面將對非違約之訴的構成要件進行具體分析:

(一)某一成員政府實施了并不違反協(xié)議項下的措施

根據(jù)GATT1994第23條第1款 (b)項的規(guī)定，成員方只要實施了某一項措施，而不論該項措施是否與GATT1994的規(guī)定相抵觸，其他方成員的利益均有受損的可能，從而引發(fā)非違約之訴。雖然此規(guī)定初步確立了非違約之訴的提起條件，但是“措施”在這里究竟包含哪些內容尚不明確。因此，需要從以下三方面使之具體化。首先，非違反之訴中的措施僅指政府措施，而非私人行為。上訴機構所解釋的“政府”除了包括專門行使行政權力的行政機關外，也包括那些權力來源于行政機關但沒有正式成為行政機關的組織，私人行為只在特定情形下被包含在內。其次，非違約之訴意義上的措施，還必須是一項正在實施的措施。從GATT1994第23條第1款 (b)項的規(guī)定來看，有關表述使用的是現(xiàn)在進行時，所指的措施應僅限于當前正在實施的措施。在以往的案例實踐中，專家組對已過期的或已廢止的或撤銷的措施是不予裁決的，只存在少數(shù)例外情形。最后，這種措施是不可預見的，如果成員方實施的措施可以預料，那爭端的性質一般就是違約之訴，因為可以預見的行為，通常情況下也是條約的約定之意，即該措施是違約行為。

(二)他方條約項下的合理預期利益受到抵消或損害

該要件存在兩個關鍵點，分別是“條約項下”的合理范圍以及“合理預期利益”的確定問題。條約項下為非違約之訴劃定了理論上的界限，只有是受損方依據(jù)條約內容而可能享受到的利益或有利交易條件，他才可以提起非違約之訴，救濟己方的受損利益。 “利益”是一個相對抽象的概念，專家組或上訴機構在考察受損利益時，考察的并非單純的貿易流量或實際貿易，而是涉訴進口產(chǎn)品在被訴方市場的競爭地位。WTO過去的實踐表明，僅依據(jù)實際貿易量的減少無法準確界定利益，必須站在宏觀層面，根據(jù)經(jīng)濟關系的平衡與否，以此判斷被訴方的“措施”是否扭曲了適于己方的平等競爭機會，從而向WTO爭端解決機構訴諸相關救濟或相應補償。1985年“歐共體援助桃罐頭、梨罐頭、什錦水果罐頭和葡萄干生產(chǎn)”一案中，專家組指出:“沒有必要將數(shù)據(jù)證據(jù)作為裁定總協(xié)議第23條項下＇利益喪失或減損＇的依據(jù)。從總協(xié)議第2項下的關稅減讓獲得利益也包括將來的貿易機會，因此，即使在沒有數(shù)據(jù)證明貿易受損害的情況下，締約方就＇合理預期利益喪失或減損＇的起訴應予以受理。［4］

(三)利益損害與爭議措施的因果關系

因果關系是非違約之訴中一個重要但最難舉證的要件，GATT1994第23條第1款 (b)項中“由于其結果 (as the result of)”的規(guī)定表明了非違法之訴的第三個成立要件是被申訴方的政府措施致使申訴方的合法預期利益遭受抵銷或減損。［5］143在日本富士膠卷案中，專家小組認為由于政府措施致使申訴方協(xié)議項下利益遭受抵銷或減損等同于因果聯(lián)系 (causality)。據(jù)此，在GATT/WTO有關非違約之訴的案件實踐中，因果聯(lián)系被認為是非違約之訴的構成要件之一。在上述案件中，為保護本國銷售者和貿易利益不受損害，美國向WTO提起“非違約之訴”，認為日本政府的措施使美國的合法利益受到減損。該案專家組雖然認定日本政府措施以及美國的合理預期利益的存在，但是仍然要求美國提供詳細具體的證據(jù)證明日本政府的這些措施與美國的利益減損之間存在因果關系。并且，專家組認為，因果關系的討論一般涉及四個方面的問題:一是因果關系的程度問題，專家組認為，只要該措施造成了合理預期利益的抵消或減損即可，不要求它是唯一的原因;二是措施來源的中性與因果關系的相關性，某項措施盡管沒有法律上的歧視性，仍可能構成實際上的歧視性，申訴方應厘清該中性措施與預期利益受損間的關系;三是主管層面，第23條第1款 (b)項并不要求該措施具有抵消或減損的意圖;四是綜合考慮這些措施的影響，單個措施對市場競爭條件的影響可能不大，但把所有措施綜合起來考慮，對市場競爭條件可能產(chǎn)生重大影響。

三、非違約之訴的舉證責任分析

證據(jù)規(guī)則是確認相關事實與達成法律結論的一個關鍵問題，它能彌補訴訟程序中存在的大量不確定因素。在違約申訴中，申訴方僅負有證明存在違反相關協(xié)定項下義務的措施或行為的責任，并不負責證明其利益受到損害或喪失。在初步確立了被訴方違反有關規(guī)則后，推定其利益由于被訴方的措施而受到損害或喪失，然后由被訴方反駁這一推定。這在一定程度上減輕了申訴方的舉證責任。而在非違約申訴中，申訴方雖然不用確定被訴方的措施是否違反了有關的協(xié)議，但并不存在由于被訴方的上述措施導致申訴方利益受損或喪失的推定。正是由于這個原因，申訴方的舉證責任重于在違約之訴情況下的舉證責任。DSU并未對舉證責任這一概念做明確規(guī)定，與非違約之訴的舉證責任聯(lián)系最緊密的是第26條第1款(a)項①《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》第26條第1款 (a)項規(guī)定:“申訴方應提供詳細的正當理由，以支持任何就一項不與適用協(xié)議產(chǎn)生抵觸的措施而提出的起訴?！钡纳暝V方提供詳細正當?shù)睦碛?(detailed justification)。然而，DSU第26條卻沒有對非違法之訴舉證責任的分配標準和舉證內容作出規(guī)定。因此非違法之訴中的舉證責任問題只能依賴于在爭端解決實踐中發(fā)展相關規(guī)則。

(一)爭議主體的舉證責任分配

舉證責任的分配解決的是當事人雙方提供證據(jù)證明己方訴訟請求的順序、程度以及當沒有證據(jù)或證據(jù)不足時由誰承擔不利后果等一列問題。在非違約之訴中，由于對其構成要件的判斷缺乏穩(wěn)定的規(guī)則以及國際貿易的復雜趨勢，合理分配訴訟主體的舉證責任尤為重要。DSU第26條第1款 (a)項以及GATT/WTO在這方面的實踐表明，涉及GATT第23條第1款 (b)項之適用的非違反案件，是一項申訴方承擔提供支持其主張的詳細的正當理由的例外的訴訟過程。［6］29WTO上訴機構在美國影響針織羊毛衣褲進口措施案中也指出:“不同的國際審理機構，包括國際法院，普遍并一直接受和適用這樣的原則，提出事實的一方，無論是申訴方還是被申訴方，負責對此提供證據(jù)進行證明。同時舉證責任在于提出肯定性具體訴求或抗辯的一方 (無論是申訴方還是被申訴方)，這一原則在大陸法、普通法制度中，事實上在絕大多數(shù)司法制度中，被普遍接受。如果一方提供充分的證據(jù)得出其訴求真實的推定，則舉證責任即轉移到另一方，如果該另一方?jīng)]有提出足夠的證據(jù)反駁該推論，則敗訴。”［7］總之，在非違反之訴中，申訴方需要根據(jù)GATT第23條第1款 (b)項的規(guī)定，承擔提供詳細的正當理由以便確立其主張之真實性的推定的責任，包括前述措施、利益以及因果關系三要件的證明，而被訴方只需負責駁回申訴方的推定。正如日本富士膠卷案中，美國盡管提供了很多證據(jù)材料，但如果僅僅只能證明前兩個要件，仍然不能完成舉證責任，即要接受敗訴的結果。

(二)爭議主體的舉證內容

之所以說非違約之訴的舉證責任重于違約之訴，主要是由非違約之訴的舉證內容決定的。依據(jù)DSU第3條第8款表面證據(jù)原則的規(guī)定，在違約之訴中，申訴方只要證明了被訴方實施的措施違反了WTO涵蓋的相關協(xié)議，就可以推定被訴方的違約措施對申訴方利益造成抵消或減損，而不必由申訴方自己證明自身利益受到威脅或損失。如果被訴方無法證明自己實施的措施沒有違反WTO規(guī)則，則要承擔不利后果。在非違約之訴中，申訴方不必證明被訴方的措施是否違反了WTO協(xié)議，但需要證明被訴方非違約措施的存在。此外，申訴方還需證明己方因為被訴方的非違約措施導致自身“合理預期利益”受到抵消或減損的威脅，并且這一利益的抵消或減損是由于被訴方的非違約措施造成的，也即上文提到的申訴方應當從非違約之訴的構成要件出發(fā)，逐一舉證。在申訴方的舉證過程中，比較難確定的因素可能是“合理預期利益”標準與“因果聯(lián)系”這一邏輯關系。分析GATT/WTO爭端解決的歷史案例，可以看到，申訴方非違約之訴的成立或“詳盡理由”的認定一般都轉化為“合理預期”標準的滿足。一般而言，依據(jù)GATT/WTO的案件審理實踐，在非違法之訴中申訴方需要證明以下內容:第一，被申訴方實施了爭議措施;第二，該措施必須在關稅減讓時不能被申訴方所合法預見;第三，存在依據(jù)GATT/WTO相關協(xié)議獲得的利益;第四，申訴方對其利益具有合法預期;第五，申訴方依據(jù)有關協(xié)議所獲得的利益因為被申訴方的措施而遭受抵消或減損，即兩者之間存在因果聯(lián)系。然而，被訴方的舉證責任相對來說比較被動，一般情況下，在專家組認定申訴方所列舉的證據(jù)后，就推定申訴方的利益受到抵消或減損，由被訴方對此推定進行反駁。

(三)爭議主體的舉證責任標準

根據(jù)DSU第26條1款 (a)項規(guī)定，“該起訴方應提供詳細的正當理由，以支持任何就一項不與適用協(xié)定產(chǎn)生抵觸的措施而提出的起訴”。可以發(fā)現(xiàn)，申訴方應提供“詳細的正當理由”用以證明自己提出的訴訟主張，相對于違約之訴來說，這一標準是相當嚴格的。但是從WTO爭端解決實踐案例來看，對“詳細的正當理由”的定位存在疑惑或者說是爭議。目前爭論比較大的是將上述(a)項的規(guī)定理解為申訴方“更高的舉證責任”還是僅僅具有“訴訟要件”的性質。如果僅將該項規(guī)定視為“訴訟要件”，那么申訴方無需再承擔嚴格的證明責任達到“詳細、正當”的標準。但是，在日本富士膠卷案中，美國認為日木自1967年始的近30年里頒布了多項法律、法規(guī)，限制了進口的柯達膠卷和相紙在日本的銷售，同時也列舉了日本政府的諸多限制措施。但由于美國沒有充分的證據(jù)證明自己所不能合理預見日本政府所采取的措施擾亂了當?shù)啬z卷和相紙與美國膠卷和相紙在日本的競爭關系，［8］6因此無法認定日本政府的限制措施與其利益受到損害之間存在因果關系，從而敗訴。從該案看來，申訴方證明責任的標準非常嚴格，“詳細的正當理由”是對申訴方舉證時做出的更高要求。而如果將其僅當作“訴訟要件”，申訴方的舉證責任標準相對降低，則在事實認定層面可能略顯草率，不利于國際經(jīng)濟利益平衡格局的維持，導致各成員方濫用申訴的后果。因此“詳細的正當理由”(detailed justification)舉證責任標準仍然是每一起非違約之訴必備的程序要件。［9］

四、結語

在半個多世紀的實踐中，GATT/WTO爭端解決機制從最初的個別條款發(fā)展成為以各方協(xié)議為實體規(guī)則，以DSU為程序規(guī)則的系統(tǒng)化制度。非違約之訴在這個過程中也得到了進一步的補充，有效填補了GATT/WTO有關協(xié)議的不足。非違約之訴作為一種爭端解決方式，不僅妥善解決了成員方之間的貿易爭端，而且在維護關稅減讓中的雙方利益平衡起到了安全閥的作用。實踐證明，雖然歷史上非違約之訴的數(shù)量僅占少數(shù)，但是它在GATT/WTO爭端解決機制中不可或缺。同時，非違約之訴還是“有約必守原則”、國際責任制度等國際法理論在實踐領域的表現(xiàn)，對于在國際經(jīng)濟領域貫徹嚴格責任制度，形成一體化的國際責任法大有裨益。

毋庸置疑，欲在形勢日益復雜的國際經(jīng)濟交往中充分維護自身的合理預期利益，必須熟練運用非違約之訴，而掌握其舉證責任制度無疑是關鍵環(huán)節(jié)。不可否認的是，隨著爭端解決實踐的發(fā)展，非違約之訴也面臨著適用擴張的趨勢，具體表現(xiàn)在申訴方舉證內容、程度以及標準等方面。實際情況是，這構成了申訴方在非違約之訴中應負擔嚴格舉證責任標準的例外，使得申訴方的舉證責任在一定程度上得到減輕。但是，對于被申訴方來說，他們的舉證壓力以及可能承擔的責任就大大增加。因此，一方面，應當認識到非違約之訴對于國際爭端解決的重要性和必要性;另一方面，必須有效防止成員方因申訴方舉證責任的減輕而濫用訴訟、擾亂國際經(jīng)濟秩序的局面出現(xiàn)。

中國作為發(fā)展中國家加入WTO既是機會又是挑戰(zhàn)，西方國家鑒于中國在競爭政策、司法體制以及權力分配等方面與其存在一定的差異，認為中國加入WTO會造成所謂的中西“體制摩擦”。是以，自2001年中國“入世”以來，許多西方國家建議擴大非違約之訴的適用范圍。作為對此呼聲的回應，中國必須提出針對性的應對措施，結合非違約之訴的法律性質和發(fā)展趨勢，深入分析非違約之訴的構成要件和證據(jù)規(guī)則，密切關注非違約之訴的最新發(fā)展動向，引導或促進WTO的規(guī)則朝著中國利益的方向發(fā)展或傾斜。［10］

［1］易波．WTO非違法之訴研究——兼論其對完善中國國際貿易行政訴訟的影響［D］．蘇州:蘇州大學，2009．

［2］張軍旗．WTO監(jiān)督機制的法律與實踐 ［M］．北京:人民法院出版社，2002．

［3］余敏友，左海聰，黃志雄．WTO爭端解決機制概論［M］．上海:上海人民出版社，2001．

［4］PanelRePort，WOrldTradeWT/DS44/R，Para．10．72

［5］易波．WTO非違法之訴研究——兼論其對完善中國國際貿易行政訴訟的影響［D］．蘇州:蘇州大學，2009．

［6］趙欣．論GATT/WTO爭端解決機制中的非違反之訴［D］．北京:對外經(jīng)濟貿易大學，2005．

［7］ Appellate Body Report，United States － Measures Affecting Imports of Woven Wool Shirts and Blouses from India，WT/DS33/AB/R，para．14－15．

［8］包厚英．WTO“非違約之訴法律適用研究”［D］．重慶:西南政法大學，2009．

［9］ See Florian Spitzer，The Non － Violation Complaint in WTO Law，Berlin:Tenea Verlag Medien，2004，at 63．

［10］王海峰．WTO非違約之訴制度研究——兼論我國對非違約之訴機制的利用 ［J］．國際貿易，2006，(8):63．