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■責編/孟泉 Tel: 010-88383907 E-mail: mengquan1982@gmail.com

2008年實施的《勞動合同法》無疑是我國勞動立法中的里程碑，其中對勞動合同的訂立形式、過程等作出了詳盡的規(guī)定，而對勞動合同的變更，則僅有一個條款。這似乎給人一種感覺，勞動合同的訂立要比勞動合同的變更遠為重要。但從一個勞動關(guān)系的存在周期看，勞動合同的訂立一般僅一次，或少數(shù)幾次；而勞動合同的事實變更則完全可能多到無法計數(shù)。我國《勞動合同法》從強化書面勞動合同的角度，要求勞動合同的變更也須書面。對此，2013年2月1日開始實施的“最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）”（法釋【2013】4號，以下簡稱“司法解釋四”）提出了不同的思路。

一、勞動合同的不完全契約屬性

勞動法學(xué)界對勞動合同定義的主流觀點是，“以勞動給付為目的的、有償、雙務(wù)、具有身份關(guān)系的契約”（史尚寬，1978）、“雙務(wù)、有償、諾成合同”（賈俊玲，2005）；或“諾成、附合、雙務(wù)、從屬、有償、最大誠信、繼續(xù)性合同”（王全興，2004）。

勞動法學(xué)界盡管強調(diào)勞動合同的特殊性，但也并不否定勞動合同本質(zhì)上的契約屬性。經(jīng)濟學(xué)對契約的研究也由來已久，其中一種分類認為契約可分為：完全契約理論和不完全契約理論?？扑乖凇镀髽I(yè)的性質(zhì)》中，首次提出了“不完全契約”這一重要概念，并認為雇傭契約就是典型的不完全契約。他認為“由于預(yù)測的困難，關(guān)于商品或勞務(wù)供給的契約期限越長，那么對買方來說，明確規(guī)定對方該干什么就越不可能，也越不合適”（Coase，1937）?？扑箯钠跫s的不完全性出發(fā)論證了企業(yè)的性質(zhì)，筆者以為這是由于企業(yè)作為市場經(jīng)濟的主要活動主體，這種社會組織是以大量勞動合同為基礎(chǔ)的。

周其仁先生對科斯企業(yè)理論的再發(fā)展，也是從勞動關(guān)系的屬性入手?！捌髽I(yè)合約不同于一般市場交易的關(guān)鍵，首先是在企業(yè)合約中包含了勞務(wù)的利用”；“恰恰是由于企業(yè)必須購買勞務(wù)，而勞務(wù)買賣‘事前只說明大概、以后決定細節(jié)’的意義特別重大，才使企業(yè)合約區(qū)別于其他市場合約”。他據(jù)此提出了對企業(yè)的經(jīng)典論述，“企業(yè)，無非是上述各種人力資本與其他非人力資本之間的一個市場合約”（周其仁，1996）。從勞動關(guān)系的角度論述，企業(yè)的特殊性在于其包含了勞動合同，而勞動合同是一種不完全契約。

造成契約不完全的原因主要是：一是預(yù)見成本，即當事人由于某種程度的有限理性,不可能預(yù)見到所有的或然狀態(tài)；二是締約成本，即使當事人可以預(yù)見到或然狀態(tài)，以一種雙方?jīng)]有爭議的語言寫入契約也很困難或者成本太高；三是證實成本，即關(guān)于契約的重要信息對雙方是可觀察的，但對第三方(如法庭) 是不可證實的（楊瑞龍、聶輝華，2006）。在社會現(xiàn)實中，當企業(yè)雇傭一名員工時，盡管雙方訂立有書面勞動合同，且我國立法強制要求勞動合同必須具備某些條款，但仍僅能就其中有限的事項作出安排，如合同雙方的姓名、地址、工作崗位、勞動報酬、福利待遇等。而這些內(nèi)容，隨著勞動關(guān)系的持續(xù)履行，都有可能發(fā)生改變，這是雙方在訂立合同時根本無法預(yù)見的。①

筆者歸納，勞動合同作為不完全契約的原因主要是：其一，勞動合同期限的長期性。勞動合同不同于一般的交易合同，不是一次性發(fā)生即完畢，而是一個長期的、不斷交易的過程。同時，從《勞動合同法》的立法宗旨看，也意在促進勞動合同的長期化。勞動合同期限的長期化，直接導(dǎo)致對未來信息預(yù)見的不能，合同期限越長越無法預(yù)知可能在合同履行中遇到的情況。因此，也無法在合同中做出相應(yīng)的安排，導(dǎo)致合同的不完全。其二，勞動合同主體的有限理性。不完全契約理論與完全契約理論的根本性分歧在于假設(shè)，完全契約理論假設(shè)合同主體具有完全理性，這就如同帕累托最優(yōu)一樣在現(xiàn)實中不存在，而事實上只存在有限理性。勞動合同的各方并沒有可能在合同中做出對未來萬無一失、事無巨細的安排。其三，勞動合同訂立中的信息不對稱。勞動合同訂立中的雇主一般掌握大量信息，而應(yīng)聘的勞動者對信息的掌握非常有限，兩者間信息高度不對稱。信息對稱是談判的基礎(chǔ)，這也解釋了勞動者為什么在合同談判中往往處于弱勢，個別勞動合同基本由雇主確定。其四，雇傭需求的派生性。企業(yè)作為雇傭主體對勞動力的需求，是一種派生需求，取決于產(chǎn)品市場。所有的微觀雇傭關(guān)系也要受到市場的宏觀影響，這已經(jīng)超出雇傭關(guān)系雙方可能預(yù)見或安排的范疇。

二、《勞動合同法》的完全契約思維

盡管從勞動合同的屬性而言，這是一個典型的不完全契約，但《勞動合同法》的立法者卻采取了一種完全契約的立法思維?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。書面勞動合同必須包含：用人單位和勞動者的基本信息、勞動合同期限、工作內(nèi)容和工作地點、工作時間和休息休假、勞動報酬、社會保險及勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護等內(nèi)容。用人單位與勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。

按照立法者的思維，在勞動關(guān)系的整個履行過程中都必須有勞動合同，并且應(yīng)當盡量先訂立書面的勞動合同，后履行勞動關(guān)系。對此立法者的解讀是，“書面勞動合同是確認勞動關(guān)系的重要文件，是用人單位和勞動者雙方維護各自的合法權(quán)益的重要憑證”（楊景宇，李飛，2007）。 “口頭勞動合同的內(nèi)容難以固定，容易產(chǎn)生爭議”、“書面勞動合同不僅能證明勞動關(guān)系的存在，而且清楚記載勞動合同雙方的權(quán)利義務(wù)，在發(fā)生勞動爭議時，可以作為主要的證據(jù)使用，有利于糾紛的解決，也便于勞動行政部門監(jiān)督執(zhí)法等情況”（楊景宇，信春鷹，2007）。

立法者對勞動合同的定性是“證據(jù)”、“憑證”，是對勞動關(guān)系的完整記錄?；谶@樣的目的，立法者摒棄了口頭勞動合同，強化了書面勞動合同。如果勞動合同能夠發(fā)揮立法者所期望的目的，完整記錄勞動關(guān)系過程中發(fā)生的各種情況，成為處理勞動爭議的重要憑證；就必須具備這樣一個前提條件，即勞動合同的雙方在訂立合同的時候，就預(yù)見到了合同實施過程中的各種情形，就此作出了精確的安排，并如實履行。因此，立法者在《勞動法》的基礎(chǔ)上，進一步增加了訂立勞動合同的必備條款，并要求雙方都全面履行合同。這一思路也延續(xù)到了對勞動合同變更的條款中，立法者要求雙方首先必須就變更合同達成一致，并作出書面的合同變更，而后執(zhí)行。

對此，不少學(xué)者認為，書面的變更協(xié)議是達成勞動合同變更的形式要件。“雙方協(xié)商一致變更勞動合同并不是只達成口頭上的協(xié)議，應(yīng)當采用書面形式記載變更的內(nèi)容（程延園，2007）。” “勞動合同變更必須協(xié)商一致，應(yīng)當采取書面形式。如果違反程序變更勞動合同，將承擔相應(yīng)的法律責任”（李文濤，白彥，2012）。立法者也強調(diào)，變更勞動合同必須采用書面形式，任何口頭形式的達成的變更協(xié)議都是無效的（楊景宇，信春鷹，2007）。

從實踐的角度看，立法者的這種完全合同思維會遇到諸多問題。首先，合同訂立的雙方都要高度理性且信息完全對稱，能充分預(yù)見未來發(fā)生的各種情況，這顯然并不現(xiàn)實。真實的社會情況是，勞動合同的雙方在訂立勞動合同時有大量的情況無法預(yù)知。企業(yè)作為經(jīng)營主體，面對的市場情況不斷變化，從而影響勞動關(guān)系也處于變動中，這是勞動關(guān)系的常態(tài)。完全合同理論在現(xiàn)代已經(jīng)少有人提及，不完全合同理論成為主流，也說明了這種思維與現(xiàn)實相左。

其次，過分追求書面合同可能反而對員工不利。以筆者審理的一個勞動仲裁案件為例，一家臺資企業(yè)的臺灣主管，在離職時主張其實際的月收入為2.5萬元，應(yīng)按此標準計發(fā)十三薪。但用人單位主張雙方三年前所訂立的勞動合同中，約定月薪為1.5萬元，并以書面勞動合同為證據(jù)。在此案中，如果我們拘泥于《勞動合同法》第三十五條勞動合同變更必須采用書面形式的規(guī)定，則用人單位的觀點就應(yīng)當被支持。現(xiàn)實生活里，在勞動關(guān)系的履行過程中，由于工資剛性的存在，勞動者的工資會逐步提高，而雙方常常并未書面變更勞動合同，勞動者對此也往往不提出異議。對于雙方已經(jīng)實際履行的內(nèi)容，由于勞動合同的變更形式就否認其效力，不僅有違誠實信用的基本原則，也可能反而對勞動者不利。

最后，勞動合同書面變更的規(guī)定，導(dǎo)致《勞動合同法》產(chǎn)生內(nèi)在邏輯矛盾。第三十五條強調(diào)勞動合同變更的書面形式，而第四十七條則規(guī)定計算補償金時的月工資，按照勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資計算。立法者為什么不規(guī)定，按照勞動合同書面訂立的月工資計算呢？這是因為立法者也意識到書面約定的月工資與前十二個月的平均工資可能不同，并且通常離職前的月工資更高，這是有利于保護勞動者利益的。第四十七條事實上承認了，即使勞動合同雙方未采用書面形式變更勞動合同的內(nèi)容，同樣有效。

三、司法解釋四的立法思維轉(zhuǎn)變

最高人民法院的司法解釋四，就勞動合同的變更制訂了新的規(guī)則。第十一條規(guī)定勞動合同變更如未采用書面形式，而是以口頭方式變更，并已實際履行超過一個月的，只要勞動合同變更的內(nèi)容不違反法律法規(guī)及公序良俗，變更即生效。②司法解釋四的思路與《勞動合同法》顯然不同，從《勞動合同法》全面否定口頭合同的效力，轉(zhuǎn)而承認勞動關(guān)系雙方通過口頭約定和事實履行達成的新合意，變更勞動合同的效力。

筆者認為，最高人民法院這一思路的轉(zhuǎn)變更符合社會現(xiàn)實，也更符合勞動合同的本質(zhì)。即使順著立法者的思維，將勞動合同作為認定勞動關(guān)系的“憑證”和“證據(jù)”，也更需要承認勞動關(guān)系履行過程中的各種形式的證據(jù)，口頭的、書面的、明示的、默示的，而非強調(diào)單一的書面勞動合同形式。如前文的分析，勞動合同是典型的不完全合同，這類合同的特點決定了，合同雙方不可能事先訂立一個完備的合同，并全面履行完畢。勞動關(guān)系的過程是一個不斷訂立新合意的過程。簡而言之，社會現(xiàn)實中，并不存在一個勞動關(guān)系與一個勞動合同的完全對應(yīng)，而是一個勞動關(guān)系與多個勞動合同的對應(yīng)。再進一步說，是勞動合同適應(yīng)和體現(xiàn)勞動關(guān)系，而非勞動關(guān)系適應(yīng)和體現(xiàn)勞動合同，這也就是為什么國際勞工組織（ILO）提出“事實優(yōu)先原則”③。勞動關(guān)系的動態(tài)性決定了，靜態(tài)的勞動合同只有通過不斷變更、達成新的合意才能真實反映出勞動關(guān)系的過程。司法解釋四對勞動合同變更規(guī)定的設(shè)計，回歸了勞動合同不完全合同的本質(zhì)，彌補了《勞動合同法》的立法缺陷，能更好的解決司法實踐中的現(xiàn)實問題。

然而，司法解釋四在公開征集意見的草案中則是采用了另一種思路，其首先強調(diào)變更勞動合同必須采用書面形式，而對雙方實際履行的口頭變更，則賦予勞動者一年的撤銷權(quán)。④撤銷權(quán)的引入，仍然是對《勞動合同法》書面變更思維的延續(xù)?！睹穹ㄍ▌t》第59條規(guī)定，行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的或顯失公平的，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷。而《合同法》第55條規(guī)定，具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)，則撤銷權(quán)消滅。司法解釋四草案，將民事合同中的撤銷權(quán)賦予了勞動者一方，對于雙方已經(jīng)實際履行的口頭協(xié)議，勞動者享有單方撤銷權(quán)?！逗贤ā分械某蜂N權(quán)行使的后果是，自始沒有法律約束力。

首先，民法中撤銷權(quán)的行使是有特定條件的，即重大誤解或顯示公平，而司法解釋四草案則僅因其形式為口頭就賦予勞動者單方撤銷權(quán)，顯然不符合撤銷權(quán)制度設(shè)計的本意。合同法本身肯定口頭合同的效力，對實際履行的協(xié)議只要不違反法律法規(guī)、公序良俗也承認其效力，除非合意的達成是建立在錯誤的基礎(chǔ)上。如果允許勞動者僅僅因合同變更的形式為口頭，就可以任意行使撤銷權(quán)，而不問合同變更是否雙方真實意思的表示，則偏離了契約基本的誠實信用原則。其次，因變更形式為口頭就可撤銷，將進一步強化書面合同。將口頭形式的變更視為類似重大誤解或顯示公平，允許勞動者單方撤銷，等同于創(chuàng)設(shè)了新的法律責任，加重企業(yè)訂立書面變更協(xié)議的法定義務(wù)。不僅未緩解《勞動合同法》的立法困境，甚至走的更遠。再次，對已經(jīng)實際履行的口頭變更允許勞動者撤銷，在實踐中也難以執(zhí)行。勞動合同的變更，很多時候是由于外部客觀情況發(fā)生變化，勞動合同的內(nèi)容也隨之需要變更。按照撤銷后自始沒有效力的規(guī)則，勞動合同應(yīng)按照未變更前的條件履行，這在勞動關(guān)系中常常無法實現(xiàn)。比如企業(yè)搬遷，勞動者也到了新的工作場所就業(yè)，雙方未訂立書面的變更協(xié)議。十個月后，勞動者行使撤銷權(quán)，要求回原工作地工作，事實上無法執(zhí)行。

四、完善勞動合同變更制度的一點建議

司法解釋四的規(guī)定從社會現(xiàn)實出發(fā)，無疑能更好的解決司法實踐中遇到的具體問題。筆者充分認同其思路，但就其條款的表述提出一點個人的思考。

其一，勞動合同變更應(yīng)以合意為基礎(chǔ)。何謂勞動合同的變更，學(xué)界不少學(xué)者提出了自己的定義，如王全興教授認為，勞動合同的變更是指是合同當事人雙方或單方依法修改或補充勞動合同內(nèi)容的法律行為（王全興，1997）。喻術(shù)紅教授認為，勞動合同的變更，是指勞動合同依法訂立后，在合同主體不變的情況，在勞動合同未履行或尚未履行完畢之前，經(jīng)用人單位和勞動者雙方協(xié)商一致，對勞動合同的內(nèi)容部分修改、補充或者刪減的法律行為（喻術(shù)紅，2009）。 綜合學(xué)者的觀點筆者認為，勞動合同的變更至少包括以下要素：1）、相同主體。勞動合同的變更主體與訂立主體應(yīng)相同（含承繼主體）；2）、在勞動合同期內(nèi)；3）、對原勞動合同的約定達成新的合意。勞動合同所變更的內(nèi)容，是對原有勞動合同的約定達成新的合意，如果原來并未有此約定，則達成的不是變更勞動合同而是補充勞動合同。

勞動合同變更的本質(zhì)是對已約定內(nèi)容達成一個新的合意，這一點《勞動合同法》第三十五條也所體現(xiàn)，即用人單位與勞動者協(xié)商一致的可以變更勞動合同。拋開形式要件，對認定勞動合同的雙方是否變更原合同應(yīng)從合意的基礎(chǔ)出發(fā)。如果雙方書面變更勞動合同，當然是一種顯性的合意；而如果雙方已實際行動同意變更約定，也應(yīng)承認其效力?！秳趧雍贤ā返囊?guī)定強調(diào)合意的書面性，司法解釋四認可了合意的口頭形式，而合意的形式除此之外還包括明示、默示，筆者以為皆應(yīng)認可。常見的形式如，雇主基于員工業(yè)績表現(xiàn)單方面提高其工資，而勞動者未予反對，這是典型的以默示形式達成新的合意。筆者認為，從條款的表示應(yīng)該突出只要雙方一致達成合意，或有其他證據(jù)證明達成合意的就可視為變更勞動合同。

其二，勞動合同變更不應(yīng)以期限為條件。司法解釋四第十一條在承認口頭變更效力時，附加了一個條件，即履行期限超過一個月，這個條件的設(shè)置掩蓋了合意的重要性。很多有關(guān)變更的爭議中，用人單位僅僅強調(diào)履行時間已超過一個月。在筆者收集的員工某甲訴某眼鏡公司的案例中，該眼鏡公司在A、B區(qū)都有門店。員工在A區(qū)店工作多年，后因B區(qū)店人手不足，公司通知員工到B區(qū)店工作。三個月后，員工要求回原店工作，而公司主張雙方已履行超過三個月，因此主張勞動合同已變更。員工認為雙方并未達成一致，自己一直以為只是臨時去B店幫忙，而企業(yè)認為雙方已經(jīng)事實變更勞動合同。最后，仲裁支持了企業(yè)。筆者認為，一個月的期限使得類似案件的處理，往往忽視對合意的審查，而僅僅關(guān)注履行期限。

另一方面，按照司法解釋四的規(guī)定，即使雙方達成合意，只要履行期限還未滿一個月，就可以反悔或可撤銷。筆者以為不妥，第一、此規(guī)定在《勞動合同法》之外增加了勞動合同變更的生效要件。即如雙方書面變更的，以協(xié)商一致為基礎(chǔ)；而雙方未書面變更，則除協(xié)商一致外還需履行滿一個月。第二、有違誠實信用的基本原則?！秳趧雍贤ā返谌龡l規(guī)定訂立勞動合同，應(yīng)當遵循誠實信用的原則。而按此規(guī)定即使雙方都承認曾達成變更約定，只要期限不滿一個月就可反悔。最后，隱含撤銷權(quán)。與草案相比，現(xiàn)在的規(guī)定事實上還是設(shè)置了撤銷權(quán)，只不過期限由一年變?yōu)橐粋€月，且勞動合同雙方都有權(quán)實施。前文已述，撤銷權(quán)在民法上是有前提的，如此簡單引入勞動法中有欠思量。

注釋

① 在筆者所收集的案例中，甚至勞動者的性別也會發(fā)生改變，從而導(dǎo)致勞動者的退休年齡發(fā)生變化，進而影響勞動合同的履行。

② 《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條 變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。

③ 國際勞工組織：《雇傭關(guān)系報告五（2A）》，第95屆大會，2006年，第22頁。

④《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）（征求意見稿）》第十二條 用人單位與勞動者變更勞動合同應(yīng)當采用書面形式。用人單位與勞動者雙方已實際履行了口頭變更的合同，且合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，勞動者自履行之日起滿一年未提出異議的，該變更行為有效。

1.程延園：《勞動合同新規(guī)則之HR應(yīng)對——解析<勞動合同法>對人力資源管理的挑戰(zhàn)》，中國法制出版社，2007年版，第95頁。

2.賈俊玲：《勞動法與社會保障法學(xué)》，中國勞動社會保障出版社，2005年版，第92頁。

3.李文濤、白彥：《勞動合同履行中的變更——技術(shù)進步與社會發(fā)展對用人單位和勞動者提出的挑戰(zhàn)》，載《中國人力資源開發(fā)》，2012年第6期，第96-99頁。

4.史尚寬：《勞動法原論》，正大印書館，1978年版，第15頁。

5.王全興：《勞動法》，法律出版社1997年版，第170頁。

6.王全興：《勞動法學(xué)》，高等教育出版社，2004年版，第136頁。

7.楊瑞龍、聶輝華：《不完全契約理論:一個綜述》，載《經(jīng)濟研究》，2006年第2期，第104-115頁。

8.楊景宇、李飛：《勞動合同法釋義》，中國人事出版社，2007年7月版，第68-69頁。

9.楊景宇、信春鷹：《勞動合同法解讀》，中國法制出版社，2007年7月版，第29、113頁。

10.喻術(shù)紅：《勞動合同法專論》，武漢大學(xué)出版社，2009年版，第87頁。

11.周其仁：《市場里的企業(yè):一個人力資本與非人力資本的特別合約》，載《經(jīng)濟研究》，1996年第6期，第72-80頁。

12.Coase, Ronald.The Nature of the Firm, Economica, 1937, 4(16): 387.