薛亞君

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093）

上海自貿(mào)區(qū)于2013年8月22日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立，總面積為28.78平方公里。自貿(mào)區(qū)將逐步實施“一線放開，二線管住，區(qū)內(nèi)自由流動”的新監(jiān)管模式，簡化進出境手續(xù)，但監(jiān)管的放松也為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)貨物乘虛而入提供了可乘之機。本文主要研究上海自貿(mào)區(qū)過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法問題，并以國外自貿(mào)區(qū)實踐和國際條約的規(guī)定作為切入點，以期對上海自貿(mào)區(qū)相關(guān)問題的解決有所助益。

一、“過境”的含義

本文所講的“過境”對應(yīng)的英文“Transit”一詞，其在不同的國際條約中含義并不完全相同，在不同的條約翻譯中，有時被譯為“過境”，有時被譯為“轉(zhuǎn)運”。

1921年《過境自由公約與規(guī)范》（Convention and Statute on Freedom of Transit）第 1條規(guī)定：人員、行李和貨物、船舶、車輛和貨盤，以及其他運輸工具，如果在處于某一締約國主權(quán)或權(quán)力之下的領(lǐng)土內(nèi)的通過只是整個行程的一部分，且始發(fā)地和目的地均位于過境所穿越的國家境外，則不論有無轉(zhuǎn)運、存?zhèn)}、開艙或改換運輸方式，都將視為在該領(lǐng)土過境。此種性質(zhì)的運輸在本規(guī)約中稱為“過境運輸”。

關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定（General Agreement on Tar?iffs and Trade，GATT）繼承了1921年《過境自由公約與規(guī)范》的定義，其第5條第1款定義的“過境”（Transit）是指，“貨物（包括行李）及船舶和其他運輸工具，如經(jīng)過一締約方領(lǐng)土的一段路程，無論有無轉(zhuǎn)船、倉儲、卸貨或改變運輸方式，僅為起點和終點均不在運輸所經(jīng)過的締約方領(lǐng)土的全部路程的一部分，則應(yīng)被視為經(jīng)該締約方領(lǐng)土過境”。強調(diào)構(gòu)成“過境”的唯一條件是運輸?shù)钠鹬裹c不在一國境內(nèi)，至于采用何種運輸工具、何種運輸方式則一概不問。

《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（Anti-Counterfeiting Trade Agreement，ACTA）則將過境貨物（In-transit Goods）分為海關(guān)轉(zhuǎn)運（Customs Transit）和轉(zhuǎn)裝（Transship?ment）兩種情形，ACTA對海關(guān)轉(zhuǎn)運和轉(zhuǎn)裝的定義都源自《京都公約》（International Convention on the Simplification and Harmonization of Customs Proce?dures）。①《京都公約》中的海關(guān)轉(zhuǎn)運是指，貨物在海關(guān)監(jiān)管下由一個海關(guān)運輸?shù)搅硪粋€海關(guān)的過程，既包括國際轉(zhuǎn)運，也包括國內(nèi)轉(zhuǎn)運。根據(jù)《京都公約》專項附約E的規(guī)定，下列詞語可用以表述上條所指的海關(guān)轉(zhuǎn)運活動：（1）過境轉(zhuǎn)運（從進口地海關(guān)到出口地海關(guān)）；（2）進口轉(zhuǎn)運（從進口地海關(guān)到內(nèi)陸海關(guān)）；（3）出口轉(zhuǎn)運（從內(nèi)陸海關(guān)到出口地海關(guān)）；（4）內(nèi)地轉(zhuǎn)運（從一個內(nèi)陸海關(guān)至另外一個內(nèi)陸海關(guān)）。轉(zhuǎn)裝是指貨物在海關(guān)監(jiān)管下由進口運輸工具轉(zhuǎn)移到出口運輸工具的海關(guān)監(jiān)管程序。

而根據(jù)我國《海關(guān)法》第100條的規(guī)定，過境、轉(zhuǎn)運和通運貨物指由境外啟運、通過中國境內(nèi)繼續(xù)運往境外的貨物。其中，通過境內(nèi)陸路運輸?shù)臑檫^境貨物；在境內(nèi)設(shè)立海關(guān)的地點換裝運輸工具，而不通過境內(nèi)陸路運輸?shù)臑檗D(zhuǎn)運貨物；由船舶、航空器載運進境并由原裝運輸工具載運出境的為通運貨物。

通過對比可以看出，我國《海關(guān)法》對過境貨物采取的是一種非常狹義的定義方式?！毒┒脊s》和ACTA中過境的概念包括我國《海關(guān)法》中的過境、通運、轉(zhuǎn)運，還包括在同一個關(guān)境內(nèi)的轉(zhuǎn)關(guān)運輸。[1]GATT和1921年《過境自由公約與規(guī)范》中過境的概念也包括我國《海關(guān)法》中的過境、通運、轉(zhuǎn)運，同時包括轉(zhuǎn)裝，但不包括轉(zhuǎn)關(guān)。本文中的“過境”采用GATT和1921年《過境自由公約與規(guī)范》對“過境”的理解。

二、TRIPS協(xié)議及其他自貿(mào)區(qū)對過境貨物知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的規(guī)定

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right，簡稱TRIPS協(xié)議）第51條規(guī)定，“……如果一個權(quán)利所有者確實有正當(dāng)?shù)睦碛蓱岩蛇M口商品是采用假冒商標(biāo)的商品或盜版商品，締約方在遵守下述規(guī)定的條件下應(yīng)制定程序，使該權(quán)利所有者能夠向適當(dāng)?shù)乃痉ú块T或行政部門提交書面請求要求由海關(guān)停止放行，不讓這樣的商品進入自由流通……”而第51條注釋13則規(guī)定，“應(yīng)注意的是，締約方?jīng)]有義務(wù)將這樣的程序應(yīng)用于由權(quán)利所有者或經(jīng)他同意而投入到另一國家市場之中的進口商品，或者過境商品”。

可見，TRIPS協(xié)議僅僅認(rèn)為進口環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)保護邊境執(zhí)法措施是各成員方應(yīng)盡的義務(wù)，對出口環(huán)節(jié)和過境環(huán)節(jié)未作要求。此外，根據(jù)TRIPS協(xié)議第52條的規(guī)定，對于進口環(huán)節(jié)，海關(guān)采取停止放行措施的前提是按照進口國法律已能初步認(rèn)定存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，即根據(jù)進口國法律確有證據(jù)懷疑進口可能發(fā)生。但TRIPS協(xié)議規(guī)定的只是知識產(chǎn)權(quán)保護的最低標(biāo)準(zhǔn)，TRIPS協(xié)議不強制，也不禁止其成員采取更高的保護水準(zhǔn)，對涉嫌侵權(quán)的過境貨物采取邊境措施。

由于TRIPS協(xié)議對過境貨物知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法措施的非強制性規(guī)定，各成員對此問題采取了不同的做法。

越南、埃及和我國香港地區(qū)對過境貨物并不采取知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施，越南國家知識產(chǎn)權(quán)辦公室甚至認(rèn)為自貿(mào)區(qū)是處在越南之外的區(qū)域，不承認(rèn)自貿(mào)區(qū)的貨物受商標(biāo)法保護。[2]根據(jù)《香港商品說明條例》（Trade Description Ordinance）第12條第3款的規(guī)定，香港禁止假冒商標(biāo)貨物進出口的規(guī)定不適用于過境貨物。②

美國則將“過境”解釋為“進口”，僅憑過境這一事實就可依照美國法律判斷過境貨物是否侵權(quán)，進而采取知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施。

早在1923年的丘納德輪船案（Cunard Steam?ship）中，美國最高法院即認(rèn)為只要貨物從境外進入美國領(lǐng)土，不論是以何種方式進入都屬于進口。在1979年高仕公司訴蘇尼爾貿(mào)易公司案（A.T.Cross.co v.Sunil Trading Corp.）中，美國法院認(rèn)為，即使過境貨物不會進入美國市場，也受美國知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)制。該案被告蘇尼爾貿(mào)易公司從我國臺灣萬寶龍公司購買了一批偽造高仕公司商標(biāo)的高仕筆，暫時存放于紐約自貿(mào)區(qū)并準(zhǔn)備運至國外。原告以被告違反《蘭哈姆法》、侵犯自己的商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競爭為由將被告訴至紐約南部地區(qū)法院。被告辯稱，該批貨物只是存放在自貿(mào)區(qū)，并沒有進入美國，不屬于《蘭哈姆法》上所要求的商標(biāo)“在商業(yè)中使用”，③因而不構(gòu)成侵權(quán)。法院則認(rèn)為，貨物存放在自貿(mào)區(qū)僅僅意味著豁免了關(guān)稅，并不意味著知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法也能豁免，《蘭哈姆法》可以適用于自貿(mào)區(qū)，海關(guān)有權(quán)對其采取措施。④此規(guī)則在1991年海洋花園公司訴馬克貿(mào)易公司案（Ocean Garden ，Inc.v.Mark Trade.co.）中再次得到確認(rèn)。第九巡回法院認(rèn)為，被告的金槍魚在運輸過程中經(jīng)過了洛杉磯自貿(mào)區(qū)，此單純過境行為使得被告的行為與美國發(fā)生了空間聯(lián)系而構(gòu)成了侵權(quán)。⑤其后的2008年，美國通過《優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)資源與組織法案》，修改了《美國法典》第18篇第113章第2230節(jié)（h）款的規(guī)定，進一步明確假冒貨物的出口和過境被視為一種刑事違法行為。

對歐盟而言，涉及知識產(chǎn)權(quán)邊境保護的一部重要法律是2003年的《關(guān)于海關(guān)就涉嫌侵犯和侵犯知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品采取行動和措施的第1383/2003號條例》（以下簡稱1383/2003號條例）。根據(jù)該條例的規(guī)定，通過歐盟關(guān)境的貨物，不管是否在歐盟關(guān)境內(nèi)儲存、裝卸，也不管是否改變運輸工具或運輸方式，只要貨物起始地點都位于歐盟關(guān)境之外，就可以認(rèn)為是外部通過歐盟關(guān)境過境的貨物，歐盟成員國的海關(guān)可以在懷疑侵權(quán)時進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法。該條例第2條規(guī)定，對于是否構(gòu)成侵權(quán)的判定按照程序啟動國的法律進行。⑥由于各成員國對1383/2003號條例的理解不同，成員國海關(guān)執(zhí)法的適用條件并不一致。[3]

在2000年的蒙太仕公司訴迪賽公司案（Mon?tex Holdings Ltd.v.Diesel Spa）中，蒙太仕公司從愛爾蘭進口牛仔裝半成品，在波蘭將半成品加工生產(chǎn)成印有迪賽公司商標(biāo)的牛仔裝，并將牛仔裝過境德國運至愛爾蘭進行銷售，迪賽公司在德國享有注冊商標(biāo)“DIESEL”的專用權(quán)，但其商標(biāo)在愛爾蘭并不受保護。德國海關(guān)沒收了一批牛仔裝，理由是這批貨物侵犯了迪賽公司的商標(biāo)權(quán)。在案件審理過程中，德國法院就過境商品是否構(gòu)成侵權(quán)問題請示歐盟法院，歐盟法院2006年11月9日作出第C-281/05號裁決，認(rèn)為蒙太仕公司沒有侵權(quán)，并指出《歐盟商標(biāo)指令》僅適用于成員國進口或出口的貨物，不適用于過境貨物，貨物在理論上可能混入德國銷售的風(fēng)險本身并不能證明商標(biāo)侵權(quán)。⑦

在其后2008年的西斯威爾訴索斯科案中，海牙地方法院認(rèn)為蒙太仕訴迪賽案的判決只是對《歐盟商標(biāo)指令》的解釋，不能適用于涉嫌專利侵權(quán)的過境貨物。該案中，海牙地方法院使用了虛擬制造（Manufacturing Fiction）理論，認(rèn)為可以假定被扣押的貨物是在過境國荷蘭生產(chǎn)，進而判斷該批貨物侵犯了原告的專利權(quán)。借助虛擬制造理論，荷蘭及歐盟其他一些成員國無需論證過境貨物對國內(nèi)市場的影響，直接主張對這些貨物進行長臂管轄。[4]

類似的案件還有2002年的飛利浦公司剃須刀案和2008年的諾基亞手機案，比利時和英國法院在分別審理兩案時，對過境貨物是否應(yīng)當(dāng)扣押采取了不同的做法。比利時采用了虛擬制造理論，認(rèn)為海關(guān)可以扣押來自中國的類似于飛利浦公司外觀設(shè)計的剃須刀；而英國法院認(rèn)為，對于沒有證據(jù)證明可能投放至歐盟市場的假冒諾基亞商標(biāo)的貨物，海關(guān)不應(yīng)采取執(zhí)法措施。兩國法院進而向歐盟法院提出咨詢，2011年12月，歐盟法院對兩案合并審理認(rèn)為，虛擬制造理論于法無據(jù)，純粹的過境貨物不能依據(jù)歐盟及其成員國的知識產(chǎn)權(quán)法來認(rèn)定是否侵權(quán)。同時指出，權(quán)利人在申請海關(guān)扣押疑似侵權(quán)貨物時，雖然不需要證明涉案貨物已經(jīng)投入歐盟市場，但必須證明該批貨物可能進入歐盟市場，[5]比如行為人有試圖將貨物銷售或許諾銷售給歐盟消費者的行為，對歐盟消費者進行廣告宣傳，或者從與貨物相關(guān)的單據(jù)或有關(guān)貨物的往來函件中明顯可見其有將貨物移轉(zhuǎn)至歐盟市場的意圖。

三、上海自貿(mào)區(qū)是否應(yīng)對過境貨物進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的問題

如前所述，由于TRIPS協(xié)議沒有強制性的要求，各國或地區(qū)采取了不同的做法。允許對過境貨物進行知識產(chǎn)權(quán)保護的美國把過境解釋為進口，僅僅憑借過境美國這一事實就依照其知識產(chǎn)權(quán)法判斷過境貨物是否侵權(quán)，而不考慮此貨物是否可能進入美國市場，美國的這種做法顯然違背了知識產(chǎn)權(quán)地域性原則的要求。歐盟某些國家也曾基于虛擬制造理論對過境貨物知識產(chǎn)權(quán)問題采取與美國類似的做法，但已經(jīng)被歐盟法院否定。2012年2月1日，歐盟委員會發(fā)布的《對于過境歐盟的貨物特別是藥品的知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法指南》表明，過境貨物只有存在進入歐盟市場的風(fēng)險，并且該貨物在歐盟成員國境內(nèi)又有權(quán)利人主張知識產(chǎn)權(quán)保護時，才應(yīng)對涉案貨物采取知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施。[6]

目前，對于過境貨物是否能夠進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，我國相關(guān)法律并沒有明確的規(guī)定?！逗ｊP(guān)法》第36條規(guī)定：“過境、轉(zhuǎn)運和通運貨物，運輸工具負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)向進境地海關(guān)如實申報，并應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)運輸出境。海關(guān)認(rèn)為必要時，可以查驗過境、轉(zhuǎn)運和通運貨物。”該條只是說明，海關(guān)認(rèn)為必要時，可以對過境貨物進行查驗，但此處的“必要”是否包括對過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法并不清楚。第44條第1款規(guī)定，“海關(guān)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對與進出境貨物有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)實施保護”。此處的進出境是僅指進出口，還是同樣包括過境貨物在內(nèi)的進出境亦不明確，因為第44條第2款的申報知識產(chǎn)權(quán)問題圍繞的都是進出口貨物，⑧目前的實踐中也沒有對過境貨物進行知識產(chǎn)權(quán)保護的做法，2010年《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》第3條寫的也是“國家禁止侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物進出口”?！吨腥A人民共和國海關(guān)對過境貨物監(jiān)管辦法》、《中華人民共和國海關(guān)關(guān)于轉(zhuǎn)關(guān)貨物監(jiān)管辦法》、《中華人民共和國海關(guān)暫時進出境貨物管理辦法》等法規(guī)對過境貨物相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法問題也都沒有作具體描述。

對于上海自貿(mào)區(qū)是否應(yīng)當(dāng)對過境貨物進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，學(xué)者們持有不同的觀點。其中表示反對的觀點認(rèn)為，既然TRIPS對過境貨物進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法沒有強制性規(guī)定，我國只是一個發(fā)展中國家，沒有必要在上海自貿(mào)區(qū)采取高于TRIPS保護水平的措施。而筆者認(rèn)為，上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)該對過境貨物進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，主要理由如下：

1.自貿(mào)區(qū)入境規(guī)則的簡化會導(dǎo)致過境貨物知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象泛濫

國際商會（ICC）曾經(jīng)在名為《對自貿(mào)區(qū)的監(jiān)控：平衡便利和監(jiān)控以打擊在各國自貿(mào)區(qū)的非法貿(mào)易》（Controlling The Zone：Balancing Facilitation And Control To Combat Illicit Trade In The World’S Free Trade Zones）的報告中指出，最近幾年各國自貿(mào)區(qū)已經(jīng)成為非法制造和運輸假冒貨物的溫床。假冒者通過對過境環(huán)節(jié)的操作，利用地理位置不同的多個自貿(mào)區(qū)進行貨物的中轉(zhuǎn)，來掩蓋其產(chǎn)品的非法來源，逃避海關(guān)的運輸跟蹤。而對知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法而言，入境貨物的運輸跟蹤十分重要，因為海關(guān)通常會將申報產(chǎn)品的來源作為知識產(chǎn)權(quán)違法風(fēng)險的一個判斷指標(biāo)。假冒者常見的做法是，在將準(zhǔn)備生產(chǎn)假冒產(chǎn)品的零部件或半成品運至自貿(mào)區(qū)后，在缺少海關(guān)監(jiān)管的情況下，利用在自貿(mào)區(qū)停留的時間開始進行一系列的運作，如制造、裝配、加工、再包裝、重貼標(biāo)簽等，然后再裝入新的集裝箱運至最終消費國，或者運至另外一個港口或自貿(mào)區(qū)進行再加工，從而將自己制造的產(chǎn)品偽裝成具有合法來源的產(chǎn)品。[7]

《上海自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中提及，上海自貿(mào)區(qū)需要推動中轉(zhuǎn)、過境業(yè)務(wù)的發(fā)展，可以預(yù)見，自貿(mào)區(qū)內(nèi)過境、中轉(zhuǎn)的貨物將大量增長，由于上海自貿(mào)區(qū)采取“放開一線（即國境線）”的政策，境外貨物進出上海自貿(mào)區(qū)并不需要辦理通常的報關(guān)手續(xù)，而是實行備案制管理。企業(yè)可先憑進口艙單信息將貨物提運入?yún)^(qū)，再在規(guī)定時限內(nèi)（自運輸工具進境起14日內(nèi)）向海關(guān)辦理進境備案清單申報手續(xù)，這就為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物進出自貿(mào)區(qū)提供了機會。不法行為者可利用過境貨物在自貿(mào)區(qū)暫停的這段時間，將侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物偽裝成具有合法來源的貨物。

2.國際自由貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)強保護趨勢的要求

從上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立的背景來看，上海自貿(mào)區(qū)實際上是我國政府一個明智而無奈的選擇。加入世界貿(mào)易組織后，我國對外貿(mào)易得到了快速發(fā)展，經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（Organization for Economic Co-operation and Development，OECD）曾經(jīng)預(yù)測，2016年中國的經(jīng)濟總量將超過美國，成為世界第一經(jīng)濟大國。

為應(yīng)對中國日益提升的國際實力，維護自己在全球貿(mào)易競爭中的主導(dǎo)地位，美國開始著力重構(gòu)全球貿(mào)易的戰(zhàn)略新規(guī)則，其中最為典型的就是ACTA和跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議（以下簡稱TPP）。ACTA主要談判國與中國的雙邊貿(mào)易占中國進出口貿(mào)易的一半以上，而參與TPP談判的國家和地區(qū)覆蓋全球GDP的50%。這兩個協(xié)議均有意采取封閉談判的策略將中國排除在外，而如果不能進入新的經(jīng)濟體系，我國在新一輪全球化進程中將被邊緣化。[8]對于這些協(xié)議，中國只有保持開放的心態(tài)早些參與，才有可能在談判中掌握一定的主動權(quán)，上海自貿(mào)區(qū)正是中國政府為應(yīng)對這種日益復(fù)雜的全球貿(mào)易格局而采取的一項重要措施。

自由貿(mào)易協(xié)定談判中必然會涉及知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，并且是一項重要內(nèi)容，而ACTA和TPP兩個協(xié)議都對知識產(chǎn)權(quán)問題采取了超TRIPS協(xié)議的保護。根據(jù)ACTA第16條的規(guī)定，締約方有義務(wù)對進出口環(huán)節(jié)涉嫌侵權(quán)的貨物中止放行或扣押，同時對涉嫌侵權(quán)的過境貨物，締約方可以采取中止放行或扣押的措施。ACTA并不考慮貨物是否進入一國市場，即使是過境貨物，如果涉嫌知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，締約國的海關(guān)也可以采取行動，但是否對過境貨物采取知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施并不是締約方的強制義務(wù)。同時，ACTA將判斷過境貨物是否侵權(quán)的依據(jù)從進口國法律擴大到了程序制定國（即過境國）法律。ACTA第17條規(guī)定，“……主管機關(guān)可以要求其提供足夠的證據(jù)以使主管機關(guān)確信，根據(jù)制定該程序的締約方的本國法律，有表面證據(jù)顯示權(quán)利持有人的知識產(chǎn)權(quán)被侵犯……”⑨也就是說，根據(jù)該條規(guī)定，即使過境貨物在出口國和進口國都不侵權(quán)，ACTA也允許其成員根據(jù)過境國的法律認(rèn)定侵權(quán)，進而采取知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法措施。

正在談判的TPP也將過境貨物的相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法納入了協(xié)調(diào)范圍，第6條“與邊境執(zhí)法相關(guān)的特別要求”第4款規(guī)定，締約方可以允許有關(guān)執(zhí)法機關(guān)依職權(quán)對進口、出口、過境或自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)流動的涉嫌侵犯著作權(quán)或商標(biāo)權(quán)的貨物采取措施。⑩美國還建議，在出口國和目的地國均合法的貨物也可以受過境國的監(jiān)管和扣押。

無論我國是否加入TPP，可以預(yù)料的是，TPP知識產(chǎn)權(quán)強保護趨勢一定會對亞太地區(qū)產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。上海自貿(mào)區(qū)的一項重要使命就是，要先行試驗國際經(jīng)貿(mào)中的新規(guī)則，為與美國等發(fā)達(dá)國家開展相關(guān)談判提供參考，這就要求上海自貿(mào)區(qū)在知識產(chǎn)權(quán)保護方面能夠與國際自由貿(mào)易協(xié)定的知識產(chǎn)權(quán)強保護趨向相適應(yīng)，自貿(mào)區(qū)應(yīng)該是我國應(yīng)對超TRIPS協(xié)議義務(wù)的橋頭堡，而不能成為假冒商品跨境貿(mào)易的便利場所。

3.上海自貿(mào)區(qū)自身定位的需要

放眼全球，作為國家提高核心競爭力的手段，知識產(chǎn)權(quán)已凸顯出前所未有的重要地位。而對我國來說，要素驅(qū)動和投資驅(qū)動的傳統(tǒng)發(fā)展模式已經(jīng)出現(xiàn)了瓶頸，以創(chuàng)新來帶動經(jīng)濟可持續(xù)發(fā)展迫在眉睫。要鼓勵社會形成重視創(chuàng)新的風(fēng)氣，就應(yīng)該從制度設(shè)計上向知識產(chǎn)權(quán)人的利益作適度傾斜。目前，在自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行更趨嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)成為歐美等發(fā)達(dá)國家的共識。上海自貿(mào)區(qū)作為我國進一步對外開放的示范區(qū)，在知識產(chǎn)權(quán)保護問題上勢必會受到國際社會的檢視，如果在運行初期就能把這一問題解決好，將更好地提升上海自貿(mào)區(qū)對外開放水平，有助于我國更加深入地參與國際經(jīng)濟一體化進程。

綜上，為樹立上海自貿(mào)區(qū)良好的法治形象，促進將來與相關(guān)貿(mào)易伙伴合作，筆者認(rèn)為對于侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的過境貨物，上海自貿(mào)區(qū)不應(yīng)放任不管。在某些情況下，上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)采取相應(yīng)的執(zhí)法措施，執(zhí)法依據(jù)是將《海關(guān)法》第44條第1款規(guī)定的“進出境有關(guān)”解釋為包括過境貨物的進境、出境。

四、上海自貿(mào)區(qū)對過境貨物進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的一些具體問題

在上海自貿(mào)區(qū)過境的貨物可能會出現(xiàn)以下幾種情況：（1）過境貨物在進口國和貨物目的地國均不侵犯知識產(chǎn)權(quán)；（2）過境貨物在出口國侵權(quán)，而在貨物目的地國不侵權(quán)；（3）過境貨物在出口國不侵權(quán)，而在貨物目的地國侵權(quán)；[9]（4）過境貨物在出口國和貨物目的地國均侵權(quán)。筆者認(rèn)為，以上幾種情況均有采取知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施的可能。

對于過境貨物在進口國和出口目的地國均不侵權(quán)，而僅是從上海自貿(mào)區(qū)單純過境的情形，不應(yīng)該采取美國式的做法，僅憑過境這一事實就依照我國知識產(chǎn)權(quán)法采取措施，而不考慮這批貨物是否會進入我國市場。這么做除了有違TRIPS協(xié)議的規(guī)定外（按照TRIPS協(xié)議第52條的規(guī)定，邊境執(zhí)法措施的啟動必須事出有因——權(quán)利人確有證據(jù)懷疑進口可能發(fā)生），從國際私法的角度來看，也不符合最密切聯(lián)系原則。在前述的高仕公司訴蘇尼爾貿(mào)易公司案和海洋花園公司訴馬克貿(mào)易公司案中，美國法院采取的實際上是最低限度聯(lián)系原則，僅憑涉案商品在運輸過程中經(jīng)過了美國自貿(mào)區(qū)這一微弱聯(lián)系，就將在外國實施的行為牽強地轉(zhuǎn)化成在本國實施的行為，管轄了原本不具有管轄權(quán)的案件。

但如果該批貨物并非單純過境，其在自貿(mào)區(qū)的某些行為侵犯了我國知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利，比如在上海自貿(mào)區(qū)過境暫停過程中，假裝要修理或更換損壞貨物，而將偽造我國商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識貼在該貨物上，顯然屬于在我國境內(nèi)進行了侵犯我國商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的行為，自然可以進行執(zhí)法。

對于有證據(jù)表明過境貨物有可能進入我國市場并侵犯我國某個知識產(chǎn)權(quán)人的情形，比如行為人有試圖將貨物銷售或許諾銷售給我國消費者的行為，或者從與貨物相關(guān)的單據(jù)或有關(guān)貨物的往來函件中明顯可見其有將貨物移轉(zhuǎn)至我國市場的意圖，進而可能侵犯受我國知識產(chǎn)權(quán)法保護的權(quán)利時，可借助歐盟法院的做法，對這批貨物采取知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施，因為此時的過境行為已經(jīng)異化，可能會轉(zhuǎn)化為進口行為。

既然過境貨物在進口國和出口目的地國均不侵權(quán)的情形下也有可能進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，那么后面三種情況自然也會存在對過境貨物執(zhí)法的可能。但比較特殊的是過境貨物侵犯著作權(quán)的情形，根據(jù)《伯爾尼公約》第3條的規(guī)定，只要是公約成員國的公民或有慣常居所的，或者作品首次出版地是在公約成員國的，作品在公約成員國自動受到保護。《伯爾尼公約》第16條規(guī)定，“對作品的侵權(quán)復(fù)制品，在作品受法律保護的本同盟成員國應(yīng)予扣押；前款規(guī)定同樣適用于來自對某作品不予保護或停止保護的國家的復(fù)制品……”。因而，對于受《伯爾尼公約》保護的作品，并不需要以涉嫌侵犯著作權(quán)的復(fù)制品會進入我國市場作為管轄的前提，是可以進行扣押的。

另外一個問題就是對過境貨物進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的客體范圍問題。

TRIPS協(xié)議只規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法措施的范圍為假冒商標(biāo)的商品或盜版商品，是否將其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為納入邊境執(zhí)法范圍，由成員自行決定。ACTA第3節(jié)第13條將邊境執(zhí)法的客體擴大到了除專利和未披露信息之外的所有知識產(chǎn)權(quán)類型，對商標(biāo)而言，ACTA第13條不僅包括了假冒商標(biāo)的情形，還包括一切商標(biāo)侵權(quán)行為，如混淆、近似性標(biāo)記、知名商標(biāo)反淡化等。TPP對過境貨物知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法措施的對象則是涉嫌侵犯著作權(quán)或商標(biāo)權(quán)的貨物。

筆者認(rèn)為，既然ACTA都沒有將專利和商業(yè)秘密納入邊境執(zhí)法措施，對于過境這種特殊環(huán)節(jié)，上海自貿(mào)區(qū)更沒有必要對專利和商業(yè)秘密采取知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法以維持通關(guān)效率。特別是專利侵權(quán)的判定本身就是一件十分困難的事，不僅需要熟知專利法律知識，還必須了解相關(guān)專業(yè)技術(shù)知識，而專利權(quán)只是一種推定有效的權(quán)利，其被無效的幾率遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其他知識產(chǎn)權(quán)，同時我國并非專利強國，有技術(shù)含量的專利權(quán)大多掌握在外國所有人手中。因此筆者認(rèn)為，自貿(mào)區(qū)可參考TPP的做法，對過境貨物進行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的客體首先限定于侵犯著作權(quán)或商標(biāo)權(quán)的情形，而對于其他知識產(chǎn)權(quán)，如地理標(biāo)志、商號等，應(yīng)該審慎處理。在進行充分調(diào)研的基礎(chǔ)上，分析我國知識產(chǎn)權(quán)人哪些種類的知識產(chǎn)權(quán)容易被別國侵犯，分析以往邊境執(zhí)法中哪些案件侵犯的是本國所有人的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利，哪些侵犯的是外國所有人的權(quán)利，在不過分增加自貿(mào)區(qū)海關(guān)負(fù)荷的前提下，有針對性地擴大適用類型，力求讓本國所有人更多地從執(zhí)法中獲益。

注釋：

①中國于1988年5月29日交存加入書，同年8月29日正式生效，同時接受公約E.3和E.5附約，對E3附約中第2、第3、第20條標(biāo)準(zhǔn)條款及第11、第13、第15條建議條款和E5附約中第11、第35、第36、第37條建議條款提出保留。

②具體條文參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站http：//www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=187181，Section12 Prohib?ited import and export of certain goods“……（3）This section shall not apply to any goods in transit.”

③《蘭哈姆法案》第45條：本法的目的是在國會監(jiān)督下，使在商業(yè)上使用有欺騙、使人誤認(rèn)的標(biāo)記行為得以被追訴，以規(guī)范商業(yè)行為，并對商業(yè)上使用的注冊商標(biāo)加以保護，使其免受各州或地方規(guī)章的干擾，也保護從事營業(yè)之人，使其免受不公平競爭，并防止他人以欺騙手段重制、仿制、仿冒或偽造注冊商標(biāo)，同時對美國及其他國家間簽訂有關(guān)商標(biāo)、商業(yè)名稱及不公平競爭的條約、公約方面提供權(quán)利保護。具體參見 Lanham Trademark Act§45，15U.S.C.§1127（1976）.

④美國紐約州南區(qū)法院判例：A.T.Cross Co.v.Sunil Trading Corp.，467 F.Supp.47 S.D.N.Y.1979，案例來源于Westlaw International法律數(shù)據(jù)庫。

⑤美國第九巡回法院判例：Ocean Garden，Inc.v.Mark Trade Co.，953 F.2d at 500（9th Cir.1991），案例來源于West?law International法律數(shù)據(jù)庫。

⑥具體條文參見世界知識產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站：http：//www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp?file_id=126980.

⑦美國判例：Montex Holdings Ltd.v.Diesel Spa，2006 E.C.R.I-10881，24，案例來源于Westlaw International法律數(shù)據(jù)庫。

⑧《海關(guān)法》第44條第2款：“需要向海關(guān)申報知識產(chǎn)權(quán)狀況的，進出口貨物收發(fā)貨人及其代理人應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定向海關(guān)如實申報有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)狀況，并提交合法使用有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的證明文件。

⑨具體條文參見http：//www.mofa.go.jp/policy/economy/i_property/pdfs/acta1105_en.pdf.

⑩具體條文參見Clause 4 of Article QQ.H.6 Special Re?quirements Related to Border Enforcement of Intellectual Prop?erty.https：//wikileaks.org/tpp.

[1]朱秋沅.知識產(chǎn)權(quán)邊境保護制度原理與實案[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2013：260.

[2]張偉君.上海自貿(mào)試驗區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法：自由貿(mào)易與打擊侵權(quán)的平衡[J].外國經(jīng)濟與管理，2014（2）：73-80.

[3]宋紅松，于溯源.過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法措施研究[J].知識產(chǎn)權(quán)，2012（9）：95-102.

[4]Sisvel v.Sosecal 311378/KG ZA 08-617[EB/OL].[2014-06-01].http：//www.newsletter-nautadutilh.com/NL/xzine/intellectual_property/a_step_forward_in_the_fight_again st_piracy/sosecal_vs_sisvel.html?cid=4&xzine_id=4107&aid=10380.

[5]Judgment of the Court，Joined Cases C-446/09 and C-495/092011.1December 2011[EB/OL].[2014-05-20].http：//curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=115783&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=fir st&part=1&cid=740612.

[6]Guidelines of the European Commission concerning the enforcement by EU customs authorities of intellectual prop?erty rights with regard to goods，in particular medicines，in transit through theEU[EB/OL].[2014-05-19].http：//ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/customs/customs_co ntrols/counterfeit_piracy/legislation/guidelines_on_transit_en.pdf.

[7]BASCAP report，Controlling the Zone：Balancing facili?tation and control to combat illicit trade in the world's Free Trade Zones[EB/OL].[2014-06-05].http：//www.iccwbo.org/Ad?vocacy-Codes-and-Rules/BASCAP/International-engage?ment-and-Advocacy/Free-Trade-Zones/#sthash.Nwv6AVdp.dpuf.

[8]杜穎.中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護的構(gòu)想[J].法學(xué)，2014（1）：36-42.

[9]馬忠法.論中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)制度下的知識產(chǎn)權(quán)問題[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2014（2）：50-62.