劉 宇

一、引言

世界貿易組織代表大會已經作出決定，在多哈回合中有關在世界貿易組織框架內建立多邊競爭政策的工作和談判將不會繼續(xù)下去。因此，許多國家在簽訂地區(qū)性貿易協(xié)議時都加入了反托拉斯法或競爭政策的規(guī)定，以彌補多邊框架的不足。顯然，在國際范圍內，對競爭法重要性的認識已為越來越多的國家所接受，并被廣泛用來消滅貿易壁壘以提高市場的有效性。然而，世界貿易組織框架內建立共同競爭政策談判的停滯，以及目前一些貿易區(qū)域內反托拉斯法實施過程中凸顯出來的問題，從另外一個側面表明，相當多的國家對于形成共同競爭政策的必要性、競爭法實施的范圍、區(qū)域競爭政策與國內法的關系、執(zhí)行機關與相應的爭端解決機制等仍然存在很大分歧。而本文旨在解決其中一個無法回避的問題，即如何對待共同的區(qū)域性競爭政策與成員國內部反傾銷政策的內在關系，究竟是兩種法律制度并行，還是競爭法取代反傾銷法。

二、概述

作為國際貿易救濟最為重要的手段之一，反傾銷政策已被世界貿易組織成員國廣泛建立并運用到實踐中。不僅是發(fā)達國家，發(fā)展中國家也在越來越頻繁地以貿易救濟的名義使用反傾銷工具來阻止國際商業(yè)貿易中的傾銷行為。值得注意的是，關稅與貿易總協(xié)定（GATT）關于反傾銷的法律條款和世界貿易組織反傾銷協(xié)定中的規(guī)定并不完善，法律條文的模糊性和不確定性使成員國在世界貿易組織反傾銷法律具體操作和國內反傾銷標準制定上，擁有太多的自主權。這直接導致進口國濫用或誤用反傾銷法限制國外出口商和制造商，從而保護有競爭關系的國內工商業(yè)的利益。

基于此，在國際貿易層面上引入競爭政策已成為貿易實踐中一個全新的課題，即共同競爭政策是否應該被接納，以解決反傾銷法所帶來的問題并彌補其不足之處，或者更進一步說，區(qū)域性貿易協(xié)定下的共同競爭法律體系能否被用來全盤代替成員國內的反傾銷實踐。需要說明的是，本文不探討世界貿易組織多邊貿易框架下反傾銷法律被競爭政策代替的可能性，僅限于區(qū)域性貿易協(xié)定①下成員國之間的反傾銷法被替代的可能性。

三、競爭法與反傾銷法之間的關聯(lián)性

1.競爭法與反傾銷法之間在理論上的關聯(lián)。在經濟學上，傾銷指國際貿易中的掠奪性定價（Predatory Pricing），即出口國商品在進口國市場定價上存在價格歧視現(xiàn)象。而在國際貿易法中，若產品自一國出口至另一國的出口價格低于正常貿易過程中出口國供消費的同類產品的可比價格，即以低于正常價值的價格進入另一國的商業(yè)，則該產品被視為傾銷。②如果傾銷行為對進口國相關產品市場造成損害，則成員國有權采取反傾銷措施，以抵消不公平貿易所帶來的影響。

這里，低價銷售行為給進口國產業(yè)造成的“損害”包括實質性損害、實質性威脅以及對產品市場建立的阻礙。如果將損害范圍的界定與傾銷價格歧視的本質聯(lián)系起來，則不難理解，出口國生產商可將自己的產品在進口國市場制定很低的價格，從而將其他競爭者驅逐出相關產品市場。而當掠奪性定價即以低于成本價銷售的情況出現(xiàn)時，其他市場競爭者被逐出市場的可能性會急劇增大。最后導致的格局是，出口國產品在進口國市場占據壟斷地位，進而可以無所顧忌地提高商品價格，以彌補前期為獲得壟斷地位而投入的成本。這種行為不僅會損害進口國消費者的利益，也必然會損害進口國國內相關產品市場正常的競爭秩序。這種理論構成了反傾銷法存在的基礎。而在反傾銷實踐和立法中，世界貿易組織成員國往往傾向于擴大反傾銷法實施的范圍，不僅以低于成本價銷售的傾銷被認定為傾銷，其他形式的價格歧視亦被包含在內。

事實上，生產商在考慮真實經濟環(huán)境的前提下，并沒有必要在國際市場上執(zhí)行統(tǒng)一或不變的定價政策，因為地區(qū)性的經濟差異和消費水平自然會影響產品定價。因此，反傾銷法實施的范圍不應被進一步擴大，而應僅僅局限于以低于成本的價格銷售，即掠奪性傾銷的情況?？疾炻訆Z性傾銷導致的損害后果，大致可分為三種：一是對進口國國內相關產品市場造成損害；二是為其他產品生產商進入該市場設置障礙，即阻擾市場準入；三是損害進口國消費者利益。很明顯，以上不公平貿易所帶來的損害都在競爭法調整的范疇之內。因此，如果將反傾銷法和競爭法聯(lián)系起來看，反傾銷法本質上是用來制裁不利于競爭的掠奪性定價行為的。

值得探討的是，為何這兩種不同的法律機制有時能實現(xiàn)相同的法律效果，即制裁損害公平競爭的掠奪性定價行為。這是因為，從目的來看，反傾銷法實質上是一種保障國際貿易公平的救濟機制，而競爭法是提高市場競爭效率和保障消費者利益的法律制度，而這似乎表明兩種制度在理論上是沒有可能重合或相互替代的。

然而，我們知道，競爭法的立法宗旨，一是為促進正常有序的市場公平競爭而打擊損害市場競爭的商業(yè)行為，如價格歧視；二是消滅市場準入的貿易壁壘，保障公平貿易。競爭法的功能之一是市場開放。在這種情況下，競爭法能夠覆蓋反傾銷法的范疇，因為后者反對掠奪性定價與不公平貿易的本質功能可以為競爭法所吸收。當然，如果一國的競爭法不具有市場開放的功能目的，則無法代替反傾銷法來規(guī)制國際貿易中的掠奪性傾銷行為，而僅能約束國內市場的掠奪性定價行為。不過，在全球化的貿易體制下，很多國家愿意接受這種兼具開放市場功能的競爭法律，因為這樣能夠幫助一國更加容易地進入他國市場。

可見，競爭法能夠調整相當廣泛的不公平競爭行為，包括反傾銷法所打擊的掠奪性傾銷。此外，為防止進口國反傾銷部門作出嚴厲的經濟懲罰，生產商會主動作出對出口產品實行數(shù)量限制和價格限制的行為，盡管這為反傾銷法所允許，但這種現(xiàn)象在有效的競爭法調整下亦會被吸收。因此，從實體法調整的范疇看，由于兩者內在性質與功能具有關聯(lián)性，競爭法至少在理論上是可以代替反傾銷法的。

2.競爭法與反傾銷法在實踐中的關聯(lián)。從實踐上看，當進口國相關產業(yè)市場遭受國外廠商掠奪性定價行為損害時，反傾銷法能給進口國市場以法律上的救濟，但前提是必須有掠奪性傾銷的存在。因此，應首先考慮該傾銷行為出現(xiàn)的可能性。

假設一國生產商要進入另一國市場并占據一定的市場份額，它完全可以基于正常商業(yè)策略的考慮，將進口產品定價設定在一個較低卻又高于成本價的區(qū)間，以吸引更多客戶并獲得更高的市場占有率。即使其出口國定價高于進口國定價，反傾銷部門也不應對其發(fā)起調查。如果進口國拒絕接受這樣的標準，而將“價格歧視的存在損害國內市場”作為反傾銷的理由，那么反傾銷自身就變成了非正式的貿易壁壘，因為其拒絕了國際貿易存在的經濟學基礎，即絕對競爭優(yōu)勢和相對競爭優(yōu)勢理論。

再看另外一種情況，如果生產商對出口產品的定價低于成本，則有可能落入掠奪性傾銷的范疇。若該生產商經濟規(guī)模非常小且僅占據進口國產品市場很小的份額，或以低于成本價銷售的時間很短，則不可能給進口國相關市場帶來實質性損害。換言之，只有那些具有相當市場統(tǒng)治力的生產商才能利用其市場力量以低于成本的價格銷售，從而驅逐其他市場競爭者，最終控制產品市場，獲得壟斷利潤，損害市場公平競爭和消費者利益。需要強調的是，在真實的貿易環(huán)境下，一個企業(yè)在規(guī)劃自身市場策略時，掠奪性定價目的很難達到，也很少被采用。其理由如下：

第一，如果出口國生產商具有相當規(guī)模的市場力量，并試圖借助這種力量在進口國市場實行掠奪性定價從而獲得壟斷地位，它必須將價格定在遠遠偏離正常市場價格的成本價之下，這意味著生產商必須在長時期內承擔巨大的經濟損失。然而，全球化經濟所帶來的巨大市場容量提高了壟斷進口國市場的難度。

第二，掠奪性傾銷的目的有可能是獲得進口國產品市場的相對壟斷地位而非絕對壟斷地位，即市場被少數(shù)壟斷寡頭所控制。這種情況下，采取掠奪性傾銷行為的生產商在獲得壟斷地位后，如果調高產品定價以獲得壟斷利潤，市場上其他的壟斷者也會相應提高產品價格，從而分享前者通過壟斷行為獲得的超額利潤。這對前者而言，其為掠奪性傾銷付出的成本與最后憑借壟斷地位獲得的回報并不成比例，因此生產商通過采取掠奪性傾銷實現(xiàn)壟斷利潤的想法非常不切實際。

基于以上兩方面原因可以推論，由于經濟成本和法律風險過高，極少有生產商在進口國市場進行掠奪性定價，繼而獲得壟斷利潤。

事實上，進口國頻繁利用反傾銷法對出口國生產商的產品進行價格、數(shù)量方面的限制，這顯然與掠奪性傾銷出現(xiàn)極低的可能性相沖突，也就是說，進口國往往會基于各種原因而濫用反傾銷法。究其根源，在世界貿易組織框架下，無論是1994年的關稅與貿易總協(xié)定還是反傾銷協(xié)議，都沒有建立傾銷認定的具體標準，因此各國在反傾銷立法上存在的差異導致了反傾銷認定標準的不確定性，這是對自由貿易制度下法律適用透明度的一種傷害。特別是在傾銷幅度計算與正常價格認定上如何選擇第三國的標準及程序上的反傾銷公示制度和保護商業(yè)秘密等方面，現(xiàn)有的世界貿易組織法律制度都沒有給出具體而明確的規(guī)定。

正是由于法律制度方面的缺陷，反傾銷法成為貿易保護的工具。特別是對于發(fā)展中國家，它們更傾向于利用反傾銷法來保護國內脆弱的產品市場或扶植新興工業(yè)的成長。

當然，無論適用反傾銷法基于何種目的，世界貿易組織成員大量濫用反傾銷法的事實表明，現(xiàn)今的反傾銷機制迫切需要改革，如果必要的話，有可能被其他更為有效的法律機制所替代。而反傾銷法和競爭法本質上的聯(lián)系，為競爭法制約掠奪性傾銷行為提供了正當理由?；诖耍袃煞N可能的模式會出現(xiàn)：（1）當競爭法被用來彌補反傾銷法存在的制度缺陷時，兩種機制必然同時存在；（2）在競爭法被用來完全代替反傾銷制度的情況下，統(tǒng)一適用的競爭法體系將被建立，而成員國內部的反傾銷實踐將不復存在。

然而，問題的關鍵在于，在締結區(qū)域性貿易協(xié)定時，哪些因素最終決定各國是建立并行的法律機制，還是選擇單一性的競爭法體系。

四、區(qū)域貿易協(xié)議下競爭法與反傾銷法之間的博弈

1.經濟一體化對競爭法與反傾銷法之間博弈的影響。從區(qū)域性貿易協(xié)定下成員國希望達到的經濟合作程度看，一體化程度最高也最成功的地區(qū)性經濟體，應該是根據1957年《羅馬條約》建立的歐洲共同體。歐洲共同體致力于在其內部建立單一市場，消除成員國之間的貿易壁壘，實現(xiàn)商品、人員、資本和勞務的自由流通。單一市場一個非常重要的支柱就是共同商業(yè)政策，③即成員國在與第三國的貿易關系上采取統(tǒng)一行動。我們知道，成員國之間的反傾銷會阻礙單一市場的形成和發(fā)展，而在歐洲共同體內部，由一個超國家的機構——歐盟委員會主導的競爭法機制適用于全歐盟成員國，成員國之間的反傾銷將不復存在，只有歐盟委員會在處理與第三國的外部貿易關系時才能發(fā)起反傾銷調查。另外一個經濟一體化程度很高的區(qū)域性經濟實體是歐洲經濟區(qū)，它以在歐洲建立共同市場為目標，允許歐洲自由貿易聯(lián)盟參與歐盟單一市場，但無需加入歐盟。在歐洲經濟區(qū)內，歐洲自由貿易聯(lián)盟與歐盟之間的反傾銷機制則被由歐洲自由貿易聯(lián)盟監(jiān)督局與歐盟委員會共同主導的競爭法所取代。很明顯，無論是歐洲共同體還是歐洲經濟區(qū)，都是以建立統(tǒng)一的共同市場、實現(xiàn)完全自由貿易為目標的，這就要求具有市場開放目標的競爭法體系取代阻礙市場進入的反傾銷機制，從而既保障經濟區(qū)內部市場的單一性，又保證歐洲市場的公平競爭性。

相反，觀察那些經濟集成度較低的區(qū)域經濟協(xié)議可以發(fā)現(xiàn)，成員國都不愿意完全放棄在本經濟區(qū)內對其他成員國適用反傾銷法，而往往傾向于將與競爭政策相關的條款加入協(xié)議，并限制成員之間的反傾銷調查。比如，北美自由貿易協(xié)定（NAFTA）作為一個自由貿易協(xié)議，僅僅要求成員國消除貨物貿易中存在的關稅或非關稅壁壘。成員國同意在發(fā)起反傾銷調查時成立磋商小組，或在發(fā)起反壟斷調查時履行案件通報、互相合作、交換信息的義務。該協(xié)定也沒有提到任何有關建立統(tǒng)一的競爭法、超國家的執(zhí)行機構或與競爭政策相關的爭端解決機制的規(guī)定?？梢哉f，建立北美自由貿易區(qū)的主要目標是消除貿易壁壘，促進自由貿易，而不是建立單一的市場。

這就很容易理解，在區(qū)域性貿易協(xié)定下，受地區(qū)性經濟體一體化程度限制，使反傾銷法為統(tǒng)一而有效的反壟斷法所替代的可能性變得很低。但是，反傾銷法自身并不能解決成員國之間有關競爭方面的問題，而僅能解決掠奪性傾銷造成的不公平競爭，因此成員國在競爭法適用方面的合作更多彌補了掠奪性傾銷之外的競爭問題。在這個層次上，成員國競爭法僅具有保護成員國內部市場競爭的作用，而不具有消除成員國之間貿易壁壘與建立單一市場的功能。

因此，經濟一體化的目標直接決定了是否在經濟貿易區(qū)內由統(tǒng)一的競爭法體系代替成員國的反傾銷法，實質上建立單一市場的目標從根本上決定了共同的競爭法體系的形成。如果沒有這種目標，就好像在多數(shù)自由貿易協(xié)定下那樣，成員國內的反傾銷被容忍和保留，而反壟斷法則調整和規(guī)范國內市場公平競爭方面的法律空間。

2.競爭法法律傳統(tǒng)對競爭法與反傾銷法之間博弈的影響。除了具有創(chuàng)建單一市場的目標外，成員國競爭法的傳統(tǒng)也必然會影響競爭法能否吸收反傾銷法。在一些區(qū)域貿易中，即使具有明確的建立共同市場的經濟一體化政策，由于缺乏有效而健全的競爭法法律體系和傳統(tǒng)，成員國也不得不保留反傾銷法，以控制成員國之間的掠奪性傾銷行為。

評判一個區(qū)域性貿易區(qū)的競爭法傳統(tǒng)，首先要看成員國內現(xiàn)行的競爭法。比如，加勒比共同體和共同市場（CARICOM）是一個已經形成的單一市場，并以建立政治聯(lián)盟為最終目標。根據協(xié)定，區(qū)域內將統(tǒng)一成員國的競爭法，加強各國反壟斷部門的合作并成立一個專門委員會。但締約時，僅兩個成員國有競爭法。因此，對于那些沒有競爭法和反壟斷機構的成員國，這個超國家的委員會可以代替其實施競爭法。然而，由于競爭法比反傾銷法具有更高的適用標準，超國家的委員會可以代替實施競爭法，卻不能消除價格歧視。在這種機制下，大部分成員國由于沒有競爭法去制裁掠奪性傾銷，結果只能放棄反傾銷，而放棄反傾銷又會帶來很多問題。因此，只有加勒比共同體和共同市場在成員國內部也建立一個完善而一致的競爭法規(guī)，反傾銷法在單一市場內才能夠完全被代替。其次，競爭法能否在經濟區(qū)域內有效實施，也在一定程度上決定了反傾銷機制的命運。如果一國反壟斷機構由于政治游說的壓力而對掠奪性傾銷持放任態(tài)度，競爭法就只是一紙空文而沒有起到任何保證市場公平競爭的功用。同樣，對于很多發(fā)展中國家，盡管國內已經建立了形式上的競爭法以及執(zhí)行機構，但由于缺乏適用反壟斷法的經驗，缺少具有相關專業(yè)知識背景的法律專家，而會在具體操作上面臨很多未曾預料到的問題。因此，當競爭法的實施很難達到滿意效果，特別是在消除掠奪性傾銷方面不能達到預期目的時，其結果就是保留反傾銷法，以制裁此種行為。

3.競爭法體系融合對競爭法與反傾銷法之間博弈的影響。同樣，成員國競爭法的協(xié)調與融合也會影響區(qū)域經濟下法律制度的設置。假設成員國對競爭法的理念或具體適用標準存在很大差異，那么實踐中在處理成員國之間發(fā)生的壟斷案件時，注定會產生很多爭議。比如，當成員國在低價傾銷認定標準與成本計算方面存在很大差異時，就很有可能傾向于保留反傾銷法，以解決掠奪性傾銷問題，至少后者已經在絕大多數(shù)國家出現(xiàn)且具有相對豐富的經驗。而一些反對競爭法的意見則認為，反傾銷法的消失會鼓勵更多的掠奪性定價行為，因為從競爭法的角度看，認定一個掠奪性定價行為必須滿足近乎苛刻的前提條件，而從反傾銷法看則要容易得多。事實上，這體現(xiàn)了對掠奪性定價行為定義的不同理解。比如，在北美自由貿易區(qū)，加拿大對于在成員國建立統(tǒng)一的競爭法體系而放棄反傾銷機制持熱衷態(tài)度，而美國國內根據反壟斷法，在具體司法操作中，對掠奪性定價的認定遵循相當苛刻的標準，因此持強烈反對態(tài)度。當然，美國法院接受這種標準并非出于偶然，美國聯(lián)邦最高法院法官在處理掠奪性定價案件時表現(xiàn)了非常謹慎的觀點，他們認為，低定價只要不以排斥其他市場競爭者為目的，對消費者而言都是有好處的。④依據此觀點，大多數(shù)已經被認定為掠奪性定價的案件被推翻，究其原因就是原告舉證困難，因為原告需要證明被告具有獲得壟斷地位后重新提高商品價格以補償之前損失的故意。所以美國政府及其國內生產商對適用壟斷法標準去認定貿易中的掠奪性傾銷是非常抵觸的，除非貿易區(qū)各成員國在放寬標準的認定上存在共識。

此外，歐盟及各成員國在掠奪性傾銷認定方面則要容易得多，因為歐盟立法已經表明，成員國內部協(xié)調一致的競爭法能夠很好地填補放棄反傾銷法而留下的空白。不僅如此，歐盟法院在其標志性的利樂公司案件（Tetra Park II）中確認，在認定一項掠奪性定價行為時，傾銷者需具有市場統(tǒng)治地位和低于成本價銷售的行為，但原告無需證明被告具有在獲得壟斷地位后重新提高商品價格以補償之前損失的故意。因此，這種看似較美國競爭法略微寬松的認定標準，既能制裁成員國之間的掠奪性傾銷，又能通過限定傾銷者具有市場統(tǒng)治地位的前提，防止反傾銷法的濫用。換言之，歐洲共同體競爭法在保障單一市場目標與制裁不公平掠奪性傾銷之間取得了一定的平衡。無疑，各國法律文化與傳統(tǒng)的差異導致了對競爭法法律機制的不同理解，對于是否應該適用統(tǒng)一的競爭法取代反傾銷法仍然存在很大爭議。但總體來看，通過雙邊或多邊協(xié)議融合競爭法以約束國際貿易中的不公平貿易行為是總的發(fā)展趨勢。

五、結語

反傾銷法本質上可納入競爭法調整的范疇，因此這種可替代性至少在理論上是存在的。而由于反傾銷法在現(xiàn)實中往往被濫用，偏離了締結1947年關稅與貿易協(xié)定時的原意。因此，在國際貿易中引入競爭法機制是完全合乎情理的，既有可能完全取代反傾銷體系，也有可能被用來彌補后者在規(guī)制掠奪性傾銷方面的不足。但從現(xiàn)實看，區(qū)域性貿易協(xié)議所要達到的經濟一體化的程度，以及成員國法律傳統(tǒng)與法律體系的完善與融合，最終決定了是選擇統(tǒng)一的區(qū)域性競爭法，還是選擇兩種法律制度并存的局面，而歐盟和北美自由貿易區(qū)詮釋了這兩種結果。

注釋：

①為避免引起字面上的誤解，文中的區(qū)域性貿易協(xié)定泛指雙邊貿易協(xié)定、關稅同盟協(xié)定、交叉性區(qū)域協(xié)定以及自由貿易協(xié)定。

②參見世界貿易組織《關于實施1994年關稅與貿易總協(xié)定第6條的協(xié)定》第2.1條的規(guī)定。

③參見《歐共體條約》第133條。

④參見美國聯(lián)邦最高法院在1993年布魯克集團訴布朗·威廉姆森煙草公司案件中所作的裁定。