儲慧玲，周 煒

（銅陵市公安局 刑警支隊，安徽 銅陵 244000）

世界各國和不同地區(qū)關(guān)于DNA證據(jù)的立法主要有四種模式：（1）適用于刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟的統(tǒng)一證據(jù)法典的立法模式，如美國的《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》；（2）單獨證據(jù)立法模式，如加拿大的《DNA鑒定法》；（3）設(shè)立專門章節(jié)規(guī)定DNA證據(jù)的立法模式，如德國、日本在《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》；（4）在實體法中規(guī)制DNA證據(jù)的實體法模式。這些國家和地區(qū)對DNA證據(jù)都采用了不同的立法模式進(jìn)行了法律規(guī)制[1]。

我國目前尚無明確的DNA證據(jù)立法。筆者認(rèn)為，無論采取什么樣的立法模式，我們都要明確DNA證據(jù)規(guī)則的立法思路，即走法律事先未確定DNA證據(jù)的證據(jù)資格和價值，由司法工作人員依據(jù)每起案件的實際情況去自由地搜集、使用、審查、評斷DNA證據(jù)的“自由證明”之路，還是走法律事先明確規(guī)定出司法工作人員在訴訟活動中收集和使用DNA證據(jù)的各種具體規(guī)則以及審查和評判DNA證據(jù)的具體標(biāo)準(zhǔn)的“法定證明”之路[1]。當(dāng)然從實際來說，絕對的“法定證明”和 “自由證明”都是不存在的，不管大陸法系還是英美法系的DNA證據(jù)制度都是兩種證明之路的結(jié)合，只是側(cè)重點不同罷了。而我國在運用證據(jù)時，一向遵循的是實事求是的證據(jù)制度，因此目前我國的DNA證據(jù)制度大致是屬于“自由證明”的范圍。司法工作人員在具體收集、運用DNA證據(jù)時享有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。所以，我國對DNA證據(jù)進(jìn)行立法時，到底該走哪條路，值得我們認(rèn)真去思考。由于當(dāng)前我國DNA證據(jù)的收集、運用還比較混亂無序，司法工作人員整體素質(zhì)比較低，并且考慮到立法技術(shù)和司法實務(wù)等具體問題，筆者認(rèn)為我國的DNA證據(jù)規(guī)則的建立應(yīng)當(dāng)以“法定證明”為主、以“自由證明”為輔助的思路。在DAN證據(jù)的收集、鑒定、運用等環(huán)節(jié)上做出明確的規(guī)定，將DNA證據(jù)規(guī)則統(tǒng)一規(guī)定到《刑事訴訟法》中，在《刑事訴訟法》中設(shè)定專門的章節(jié)來規(guī)定DNA證據(jù)規(guī)則。新修訂的刑訴法中，只有第四十八條對證據(jù)進(jìn)行了規(guī)定，而DNA證據(jù)也僅屬于其“鑒定意見”中的一種。而且新《刑事訴訟法》第一百四十四條到一百四十七條對鑒定程序的規(guī)定過于原則，在司法實踐中沒有很好的可操作性，為此，各部門出臺了一些相關(guān)的規(guī)定和規(guī)則，為本部門依法進(jìn)行司法鑒定提供了法律依據(jù)。但其適用對象范圍十分有限，其他沒有出臺相關(guān)法律規(guī)定的司法部門仍然缺乏可操作性的法律依據(jù)。不僅如此，由于條款規(guī)定的差異性，可能還會導(dǎo)致當(dāng)事人訴訟權(quán)利的不平等。所以，應(yīng)當(dāng)在《刑事訴訟法》中專章進(jìn)行DNA證據(jù)規(guī)則的建立。在這一專章中如何設(shè)立DNA證據(jù)規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面來進(jìn)行考慮。

1 DNA鑒定機構(gòu)的資質(zhì)

DNA證據(jù)的價值在于追求鑒定意見的客觀真實、科學(xué)可靠，并借此達(dá)到查明案件事實真相的目的。為保證這一價值目標(biāo)的實現(xiàn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在專章中首先明確：通過實驗室認(rèn)可制度的DNA實驗室出具的鑒定意見才是真實可靠的，才具有法律效力。相反，假如DNA實驗室未通過國家實驗室認(rèn)可，法庭應(yīng)認(rèn)定，其出具的DNA鑒定意見是不具有法律效力的。

那么，什么是實驗室認(rèn)可制度呢？實驗室認(rèn)可制度是實驗室品質(zhì)保證措施最重要的環(huán)節(jié)，由公證、獨立的第三方權(quán)威機構(gòu)對檢測/校準(zhǔn)實驗室及其人員有能力進(jìn)行特定類型的檢測/校準(zhǔn)做出正式承認(rèn)的制度。這一制度的設(shè)立旨在表明實驗室具備了按有關(guān)國際準(zhǔn)則開展校準(zhǔn)/檢測的技術(shù)能力，同時也使實驗室本身對自己的能力是否能夠準(zhǔn)確無誤地達(dá)到適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)予以自我檢驗。其對DNA實驗室的如下指標(biāo)進(jìn)行認(rèn)可：資產(chǎn)數(shù)量、物質(zhì)技術(shù)條件和水平、實際從事鑒定的范圍和業(yè)務(wù)數(shù)量、鑒定的資質(zhì)等級以及專業(yè)結(jié)構(gòu)等；以及鑒定意見被法庭的采信率、錯誤鑒定和故意偽證的情況、經(jīng)查證屬實的投訴情況以及承擔(dān)的責(zé)任情況等。筆者認(rèn)為，在我國的DNA鑒定體系中導(dǎo)入實驗室認(rèn)可制度，將DNA實驗室通過國家實驗室認(rèn)可作為DNA證據(jù)具有法律效力的先決條件，理由有如下幾點：首先，國家實驗室認(rèn)可制度能夠提供刑事司法體系更好的服務(wù)品質(zhì)；其次，國家實驗室認(rèn)可制度能夠發(fā)展并維持一套評估實驗室能力水準(zhǔn)與強化其運作的準(zhǔn)則；再次，國家實驗室認(rèn)可制度能提供一套獨立、公正、客觀并且有利于實驗室的全面體檢制度；最后，國家實驗室認(rèn)可制度是提供公眾與實驗室的服務(wù)對象一個確認(rèn)實驗室是否達(dá)到要求和標(biāo)準(zhǔn)的方法。

2 DNA鑒定機構(gòu)的獨立性

在DNA鑒定機構(gòu)方面，歐洲國家比較一致的特點是沒有全國統(tǒng)一的司法鑒定機構(gòu)。如英國，有屬于國家內(nèi)務(wù)部的七個較大法庭實驗室，他們具有獨立性并自負(fù)盈虧。除此以外，還有一些民間的鑒定機構(gòu)，其需要資格認(rèn)定，并且每年還要進(jìn)行資格注冊，但只要具備條件，都可以進(jìn)行司法鑒定。又如西班牙，免費的、不受理包括被告在內(nèi)的外來委托鑒定的科技警察總部及其分支機構(gòu)，其專門服務(wù)于警察局，屬于警察局自己的專門的鑒定機構(gòu)。除此以外，西班牙也有一些民間的鑒定機構(gòu)，與英國的鑒定機構(gòu)不同，它們無資格限制，可以接受各種機構(gòu)的鑒定委托，也可以接受私人的鑒定委托，但其鑒定的效力如何則完全由法庭確定。此外，歐洲的統(tǒng)一法典《草案》中規(guī)定，警察局在偵查階段允許有自己的鑒定人員，而法院在審判階段所委派的鑒定機構(gòu)則必須是除警察局和檢察院兩家之外的鑒定機構(gòu)[2]。

獨立原則是指司法鑒定一定要在排除一切干擾因素的情況下，依據(jù)鑒定材料進(jìn)行檢驗所得的結(jié)果，做出科學(xué)的、獨立的判斷。特別是在當(dāng)前司法實踐中，自偵自鑒、自訴自鑒、自審自鑒的情況普遍存在，對司法鑒定的干擾林林種種，凸顯了獨立原則的重要性[3]。我國目前DNA鑒定機構(gòu)共有兩類，一類是偵查機關(guān)自身設(shè)置的DNA鑒定機構(gòu)，第二類是由司法行政機關(guān)指導(dǎo)和管理的，為社會公眾服務(wù)的DNA鑒定機構(gòu)。其中，偵查機關(guān)系統(tǒng)地建立了中央、省、市三級DNA鑒定組織，形成了相對獨立的多系統(tǒng)、多層次法醫(yī)DNA鑒定格局。特別是改革開放以來，受利益的驅(qū)使，法醫(yī)DNA鑒定機構(gòu)遍地開花，各部門順理成章地成立自己的DNA鑒定機構(gòu)，就好比設(shè)立一個科室一樣，既有利于領(lǐng)導(dǎo)的管理和使用，又能為單位增加收益。這樣就造成DNA鑒定無序化，法制約束力較松，引起老百姓的不滿，這成為我國法醫(yī)DNA鑒定體制改革的最大障礙，法醫(yī)DNA鑒定的公正性和獨立性受到損害。由于法醫(yī)DNA鑒定是科學(xué)鑒證活動，因此從事DNA鑒定的人員和機構(gòu)就應(yīng)當(dāng)處于中立的地位。偵查機關(guān)在案件偵查階段，指派自己的DNA鑒定人員進(jìn)行鑒定，易形成暗箱操作，出現(xiàn)“自偵自鑒”的現(xiàn)象。老百姓往往認(rèn)為DNA鑒定人員與偵查員同屬一家，影響DNA鑒定的公正性。DNA鑒定機構(gòu)的中立地位要求DNA鑒定機構(gòu)與公檢法無隸屬關(guān)系，采取委托與聘請的方式為司法活動提供服務(wù)?？紤]到DNA鑒定在訴訟活動中的重要作用，有必要將原先偵查機關(guān)的DNA鑒定機構(gòu)和人員從原單位分離出來，建立一個以司法行政機關(guān)為管理主體的面向社會，為公眾服務(wù)的DNA鑒定體系，把DNA鑒定機構(gòu)作為一項社會性、中立性的機構(gòu)來管理，DNA鑒定機構(gòu)與鑒定人員保持獨立性，不屬于任何具體執(zhí)法機關(guān)，如此才能最有效地避免出現(xiàn)自偵自鑒、自檢自鑒、自審自鑒，確保鑒定質(zhì)量和結(jié)果可信性，同時還可有效整合人才和設(shè)備資源，提高工作效率。

3 鑒定人必須出庭接受質(zhì)證

歐洲有一些大陸法系國家與英國相同，把鑒定人作為證人，但另有一些國家僅僅把鑒定人作為特殊身份的人而不是證人到法庭接受質(zhì)證。在此種情形下，與普通證人相比更顯現(xiàn)了鑒定人的重要性，尤其是法院審判時委托的鑒定人，其更被視為具備徹底中立立場，所做鑒定具有極高權(quán)威性。它們的共同點是，鑒定人不論是作為證人還是特殊身份的人，都應(yīng)該出庭為其所做的鑒定意見接受質(zhì)證。

依據(jù)新刑訴法的規(guī)定，在庭審時，通過兩種方式審查鑒定意見：一種是鑒定人出庭接受公訴人、辯護(hù)人、訴訟代理人和當(dāng)事人的發(fā)問；第二種是法庭僅以書面形式審查鑒定人鑒定意見，本人無需出庭。從目前我國實際情況來看，多數(shù)法院在審判時，DNA鑒定人很少出庭，對DNA鑒定意見主要還是采取的書面審查方式，僅僅在法庭上宣讀一下DNA鑒定意見。DNA鑒定人不出庭作證，法庭僅審查書面形式的鑒定意見弊端甚多：首先，這種不允許控辯雙方介入的審查方式，容易產(chǎn)生法庭在調(diào)查事實、認(rèn)定證據(jù)等方面的暗箱操作。其次，DNA鑒定人不出庭接受控辯雙方的質(zhì)詢，對于其鑒定意見中的錯誤和疏漏難以及時發(fā)現(xiàn)和糾正。第三，鑒定人不出庭，使得案件當(dāng)事人對法庭的審理的公正性產(chǎn)生懷疑，難以真正信服。因此，這種書面的、間接的審查方式，對DNA鑒定意見很難做出客觀的、準(zhǔn)確判斷，易造成消極的影響。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在訴訟法中作出明確規(guī)定，任何DNA鑒定人不出庭接受控辯雙方的質(zhì)證，其所作的鑒定意見不能作為證據(jù)使用，當(dāng)然鑒定人患病死亡或不可抗拒因素?zé)o法出庭的除外。

4 對“撒網(wǎng)采驗DNA”應(yīng)進(jìn)行法律規(guī)制

“撒網(wǎng)采驗DNA”又稱“大規(guī)模無令狀DNA測試”，是指在不能確定犯罪嫌疑人時，偵查機關(guān)對一定區(qū)域內(nèi)有可能涉案的人一一采集血液或唾液樣本進(jìn)行DNA分析，以此來確定犯罪嫌疑人的偵查方式。如在1990年1月至9月期間，美國加州圣地亞哥連續(xù)發(fā)生6人被殺害的案件，警方要求800名居民提供血液或唾液以供檢驗，在拒絕提供樣本的男子中有一名23歲的勞工，后來他因其他案被捕，而獲取了DNA，比對結(jié)果證實他就是兇手。1995年在佛羅里達(dá)州Dade Country，有2300人接受DNA檢驗，以查明6名妓女被殺案，但兇手并非在此次大規(guī)模檢驗中被查出。在美國，這種撒網(wǎng)式采驗DNA案件的共同點是：首先，對實施對象只能確定為某一范圍的人，而不能確定為具體人。其次，使用別的方法已不能發(fā)現(xiàn)嫌疑人，此為最后的手段。第三，無令狀。令狀原則的基本含義：一是要求強制檢查、搜查、逮捕、扣押等強制偵查措施須經(jīng)法官審批，通常不得由偵查機關(guān)直接發(fā)動；二是對這些偵查措施規(guī)定嚴(yán)格的條件和程序。采取生物檢材以檢驗DNA在美國構(gòu)成搜索。依照美國聯(lián)邦憲法規(guī)定，非有以宣誓書為支持的相當(dāng)理由，不得簽發(fā)搜索票[4]。

隨著DNA技術(shù)在我國司法實踐的廣泛應(yīng)用，DNA檢驗的費用也相對降低，“撒網(wǎng)檢驗DNA”逐漸被接受，使得偵查機關(guān)時常舍棄其他傳統(tǒng)的偵查方式，動輒以檢驗DNA的方式調(diào)查案件，雖然對偵破案件起到了一定積極作用，但也存在較大缺陷：首先，侵犯了公民的隱私權(quán)，雖然警方可以指出足以受到指控的犯罪嫌疑人可能屬于某個嫌疑群體之中，但并未能指出與有關(guān)DNA證據(jù)可能在某一個人身上發(fā)現(xiàn)，如此進(jìn)行“撒網(wǎng)檢驗DNA”侵犯了除犯罪嫌疑人以外的所有正常合法公民的人身權(quán)利。其次，雖然成本有降低，但人均檢驗的試劑成本費至少在100元左右，大規(guī)模檢驗時，成本仍然高昂，浪費較大，并且成功機率也不高。再次，造成社會影響巨大，把特定區(qū)域的所有人都當(dāng)作犯罪嫌疑人來采樣，違背了“疑罪從無”的法律原則，引起廣大合法公民的反感。如2012年發(fā)生在山東濱州濱城區(qū)的，因涉案金額達(dá)二十余萬元的三十八起學(xué)生宿舍盜竊案，而發(fā)生的采集濱州學(xué)院全部5000多名男本科生血樣進(jìn)行DNA檢驗的事件，就造成了惡劣的社會影響。

筆者認(rèn)為，應(yīng)該盡快建立相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則，對這種撒網(wǎng)檢驗DNA進(jìn)行詳盡的司法規(guī)制。雖然百姓有協(xié)助警方的義務(wù)，但更應(yīng)對其合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，執(zhí)法人員的一切執(zhí)法行為都應(yīng)該在法律允許的范圍內(nèi)進(jìn)行，保護(hù)絕大多數(shù)無辜者的利益，最重要的一點是要經(jīng)過被采樣的人的同意才能夠提取DNA樣本。對特定嫌疑范圍的人進(jìn)行詢問或者采取檢材樣本的情形，應(yīng)當(dāng)由偵查員到被采樣人居所進(jìn)行，這樣脅迫或強制的情況能夠顯得輕微，居民對到家中詢問的執(zhí)法人員有協(xié)助調(diào)查的感覺而不是覺得被強制。由一戶一戶到門前訪視，經(jīng)同意以后再采取其取樣本，這樣能夠被認(rèn)為有效的同意。

[1] 何家弘.刑事證據(jù)立法與犯罪偵查觀念[J].山東公安?？茖W(xué)校學(xué)報，2002，（4）：33-38.

[2] 田文昌.歐洲六國證據(jù)立法和司法制度考察隨筆[N].法制日報，2001-03-17（4）.

[3] 胡校敏.論我國司法鑒定制度改革[J].池州學(xué)院學(xué)報，2007，21（6）：27-29.

[4] 朱富美.科學(xué)鑒定與刑事偵查[M].北京：中國民主法制出版社，2006：298.