劉嘉明

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

收緊行政權(quán)力的韁繩：1985—2013“行政性壟斷”研究述評(píng)

劉嘉明

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

回顧近三十年來“行政性壟斷”的研究歷程，大致可以分為五個(gè)階段：感性認(rèn)識(shí)階段、理論探索階段、理論深化階段、立法準(zhǔn)備階段和法律完善階段。這條研究脈絡(luò)從整體上表現(xiàn)為“認(rèn)識(shí)問題、分析問題、解決問題”的路徑，包含了行政性壟斷的概念認(rèn)識(shí)、成因、分類、表現(xiàn)形式等多個(gè)基本問題。此外，由于規(guī)制行政性壟斷是一個(gè)系統(tǒng)工程，學(xué)者們還提出了一些其他角度的治理辦法。

行政性壟斷；綜合治理論；法律責(zé)任

行政性壟斷，也有人稱之為“行政壟斷”，雖然不是反壟斷法傳統(tǒng)上三大實(shí)體制度所規(guī)制的壟斷類型，甚至我國(guó)《反壟斷法》至今也仍然沒有把它歸入“本法規(guī)定的壟斷行為”之列。但是行政性壟斷對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的破壞力卻絲毫不遜經(jīng)濟(jì)性壟斷，學(xué)界對(duì)此早已達(dá)成一致，并統(tǒng)一了治理的決心。

我國(guó)法學(xué)界自20世紀(jì)80年代關(guān)于“行政性壟斷”的研究發(fā)端至今，研究?jī)?nèi)容逐漸拓寬，認(rèn)識(shí)層次逐漸深入，研究焦點(diǎn)由行政性壟斷的表象逐漸轉(zhuǎn)移到其深層根源，再進(jìn)一步發(fā)展到了規(guī)制模式的選擇和具體制度的建設(shè)。這個(gè)過程中，對(duì)某些具體問題的探討，在時(shí)間上呈現(xiàn)出“先行后續(xù)”為主、“并列交錯(cuò)”為輔的脈絡(luò)。

一、行政性壟斷研究發(fā)展的五個(gè)階段

總的來說，近三十年來“行政性壟斷”的研究過程體現(xiàn)了“成熟化、理論化、系統(tǒng)化、專業(yè)化、精細(xì)化”的動(dòng)態(tài)特征，研究思路上實(shí)現(xiàn)了“從意識(shí)形態(tài)分析到理論分析；從單純的法學(xué)研究到多學(xué)科綜合研究；從局限中國(guó)國(guó)內(nèi)到國(guó)際視野考察”的轉(zhuǎn)變。按照研究成熟程度和主題的不同，大體上可以將近三十年的研究分為五個(gè)階段。這五個(gè)階段之間的割裂性并不強(qiáng)，相互之間既各有側(cè)重又一脈相承。

（一）感性認(rèn)識(shí)階段：1985—1992年

1993年之前的研究由于剛剛起步，理論和立法的準(zhǔn)備均嚴(yán)重不足，所以表現(xiàn)出了相當(dāng)?shù)那酀c稚嫩。這主要體現(xiàn)在：1.對(duì)“行政性壟斷”的認(rèn)識(shí)停留在感性層面上，很大程度地將“行政性壟斷”與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制相互混淆，甚至矯枉過正地反對(duì)行政權(quán)力對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一切干預(yù)。2.在分析方法上，欠缺足夠的法學(xué)理論作為支撐，過分強(qiáng)調(diào)“意識(shí)形態(tài)”的分析方法。3.在研究深度上，雖然對(duì)行政性壟斷開始有了概括性的模糊認(rèn)識(shí)，對(duì)其表現(xiàn)形式也有歸納，但是缺乏合理的邏輯分類，從而局限了研究的進(jìn)一步開展。

這一階段的貢獻(xiàn)在于：1.對(duì)行政性壟斷的危害有比較深入的認(rèn)識(shí)，對(duì)“行政權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)會(huì)破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”達(dá)成了廣泛的共識(shí)，進(jìn)而統(tǒng)一了規(guī)制行政性壟斷的決心。2.在對(duì)行政性壟斷的朦朧、感性的認(rèn)識(shí)中，抓住了其“濫用行政權(quán)力”的本質(zhì)。

（二）理論探索階段：1993—1997年

1993年3月，第八屆全國(guó)人大第一次會(huì)議首度把“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”寫入了憲法。內(nèi)生于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，當(dāng)然地成為了法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)的對(duì)象。同年年底，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》頒布實(shí)施，該法第七條規(guī)定“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定他人購(gòu)買其指定的經(jīng)營(yíng)者的商品，限制其他經(jīng)營(yíng)者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)活動(dòng)。政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限制外地商品進(jìn)入本地市場(chǎng)，或者本地商品流向外地市場(chǎng)?！毙焓坑⒔淌趯?duì)該法規(guī)制行政性壟斷的條文作出了辯證的評(píng)價(jià)，認(rèn)為它一方面存在調(diào)整范圍局限、責(zé)任形式不完善的不足，另一方面也體現(xiàn)出一定的“新體制”的法制化進(jìn)步，指出它是過渡時(shí)期法規(guī)范存在適度變形的現(xiàn)象［1］。

隨著法學(xué)和其他相關(guān)學(xué)科理論準(zhǔn)備的逐漸充分和立法的嘗試，對(duì)“行政性壟斷”的研究從感性認(rèn)識(shí)階段跨入了理論探索階段。本階段漸漸擯棄了意識(shí)形態(tài)的分析思路，開始更加理性、專業(yè)地認(rèn)識(shí)行政性壟斷問題，理論化水平和深度比之以往都有所加強(qiáng)，并在分析過程中逐漸引入了政治學(xué)理論和經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。同時(shí)，學(xué)者們的視野進(jìn)一步放寬，將中國(guó)的行政性壟斷置于世界背景下加以考察，并出現(xiàn)了探索建設(shè)具體制度的萌芽。

（三）理論深化階段：1998—2002年

如果說在之前的兩個(gè)階段我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不高，“經(jīng)濟(jì)壟斷在我國(guó)同商品經(jīng)濟(jì)一樣，尚未達(dá)到成熟的程度，問題還不十分突出”［2］，行政性壟斷才是“我國(guó)反壟斷法目前（筆者注：1997年）的主要規(guī)制對(duì)象”［3］。2001年加入世界貿(mào)易組織（WTO）則堪稱“中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)程中的一個(gè)里程碑。這一重大事件不僅標(biāo)志中國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制基本實(shí)現(xiàn)了市場(chǎng)化，而且還標(biāo)志中國(guó)的經(jīng)濟(jì)越來越融入了世界經(jīng)濟(jì)，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)越來越全球化?！保?］迅猛發(fā)展的經(jīng)濟(jì)已經(jīng)呈現(xiàn)出高度復(fù)雜化的特征，相應(yīng)地經(jīng)濟(jì)性壟斷大量增多。我國(guó)反壟斷研究的重心雖然仍然在行政性壟斷，但是已經(jīng)開始稍許向經(jīng)濟(jì)性壟斷偏移。

（四）立法準(zhǔn)備階段：2003—2007年

這一階段的研究主要圍繞三個(gè)焦點(diǎn)：第一，對(duì)行政性壟斷的規(guī)制模式（體制改革論、法律調(diào)整論、綜合治理論）的選擇問題；第二，如果需要用法律對(duì)行政性壟斷進(jìn)行規(guī)制，應(yīng)當(dāng)納入行政法還是反壟斷法的規(guī)制范圍，即反壟斷法規(guī)制論、行政法或憲法規(guī)制論和多種法律控制論之間的論爭(zhēng)；第三，在法律責(zé)任的設(shè)置上，如何建立完善的行政性壟斷法律責(zé)任體系，尤其是刑事責(zé)任能否設(shè)置以及如何設(shè)置的問題。正如有的學(xué)者評(píng)論那樣，“法學(xué)界除了法律規(guī)制方案設(shè)計(jì)之外，對(duì)行政性壟斷的研究取得了較廣泛的一致?！保?］在這三個(gè)問題的討論上，學(xué)界的聲音不像之前的問題上那么一致，“對(duì)行政壟斷消除與禁止對(duì)策的研討至今仍呈百家爭(zhēng)鳴態(tài)勢(shì)”［6］。《反壟斷法》的頒布實(shí)施一定程度上終結(jié)了前兩個(gè)問題的爭(zhēng)議，但第三個(gè)問題時(shí)至今日仍未形成完善的結(jié)論。

隨著理論和經(jīng)驗(yàn)兩方面的準(zhǔn)備越來越充分，社會(huì)各界對(duì)于出臺(tái)反壟斷法來規(guī)制行政性壟斷的呼聲越來越高漲。經(jīng)過之前四個(gè)階段的長(zhǎng)期研究探討，學(xué)術(shù)界對(duì)于行政性壟斷的概念、內(nèi)涵、外延、深層原因、基本形態(tài)、邏輯分類、大體的規(guī)制路徑等問題均取得了比較廣泛的一致，這為頒布一部將行政性壟斷納入規(guī)制范圍的反壟斷法提供了積極的條件。

（五）法律完善階段：2008—2013年

自1994年5月成立“反壟斷法起草小組”逾十三載，《中華人民共和國(guó)反壟斷法》終于在2007年8月頒布并于次年8月生效。對(duì)于我國(guó)反壟斷研究和實(shí)踐歷程，這無疑是一場(chǎng)巨大的勝利。但是對(duì)于行政性壟斷的規(guī)制而言，卻并不顯得那么樂觀。

對(duì)于前一階段的三個(gè)焦點(diǎn)，“《反壟斷法》出臺(tái)，明確規(guī)定要反行政壟斷，終結(jié)了這個(gè)認(rèn)識(shí)上（筆者注：體制改革論）的偏差”［7］；也看似認(rèn)可了“將行政壟斷納入反壟斷法的實(shí)體制度之中并不與反壟斷法的法律體系相沖突”的思想［8］。但是實(shí)質(zhì)上仍然可謂暗流涌動(dòng)，“法條在很大程度上糅合了正反兩方的意見，以至于在很多方面欲言又止、言而未盡。具體而言，表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是規(guī)制方式協(xié)調(diào)問題；二是規(guī)制范圍問題；三是抽象行政行為的處理。”［9］

二、行政性壟斷若干基本問題的認(rèn)識(shí)與發(fā)展

（一）行政性壟斷概念、成因的認(rèn)識(shí)與發(fā)展

行政性壟斷的概念界定，學(xué)者們?cè)岢鍪喾N觀點(diǎn)，雖各有側(cè)重但總體上是一致的。最早期的研究認(rèn)為“行政性壟斷是指行政主管部門通過行政手段來限制合法的競(jìng)爭(zhēng)”［10］；“所謂行政性壟斷，是指政府主管機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)，排斥或限制競(jìng)爭(zhēng)”［11］。這一時(shí)期的定義抓住了“濫用行政權(quán)力”的本質(zhì)，基本描繪出了行政性壟斷的輪廓，但在主體外延上顯然具有其時(shí)代局限性。曹士兵博士在其發(fā)表于1996年的論文中將行政性壟斷歸納為三個(gè)要素：“行政性壟斷的主體是政府及其行政機(jī)關(guān)（含行使行政權(quán)力的行政性公司），行為內(nèi)容是以行政權(quán)力非法干預(yù)或控制經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，行為結(jié)果是取消統(tǒng)一、自由、公正的市場(chǎng)和公正的競(jìng)爭(zhēng)?！保?2］這一時(shí)期標(biāo)志著對(duì)行政性壟斷的概念認(rèn)識(shí)已經(jīng)成熟，與最后《反壟斷法》的表述高度吻合。

首先，行政性壟斷與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制不同。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，市場(chǎng)并沒起到調(diào)節(jié)資源配置的基礎(chǔ)性作用，競(jìng)爭(zhēng)作為內(nèi)生于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物處于“皮之不存毛將焉附”的尷尬境地。雖然二者都通常表現(xiàn)為行政權(quán)力對(duì)經(jīng)濟(jì)的過度干預(yù)，同樣都深受詬病，但行政性壟斷實(shí)乃是一個(gè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下才會(huì)有的概念。行政性壟斷與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制是兩個(gè)范疇的概念，不可混為一談。

其次，行政性壟斷與國(guó)家壟斷、自然壟斷不同?！案鶕?jù)壟斷產(chǎn)生的原因，可將壟斷劃分為市場(chǎng)壟斷、國(guó)家壟斷、行政壟斷和自然壟斷”［13］，可見，三者是同一分類標(biāo)準(zhǔn)劃分下的子項(xiàng)，相互之間不能重疊。1996年，趙震江教授在其先后發(fā)表的兩篇論文中明確將國(guó)家壟斷、自然壟斷與行政性壟斷剝離開來。行政性壟斷一方面在主體上不是中央政府，不具有“國(guó)家意志”，其存在目的在于維護(hù)地區(qū)或行業(yè)部門利益而非保護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，故而與“國(guó)家壟斷”截然不同；另一方面，根據(jù)成本弱增性原理，自然壟斷的存在具有其“經(jīng)濟(jì)合理性”，此時(shí)沒有競(jìng)爭(zhēng)對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展最為有利，自然壟斷狀態(tài)是一種對(duì)經(jīng)濟(jì)效率有利的狀態(tài)，并不具有貶義色彩。而行政性壟斷的存在則不具備“經(jīng)濟(jì)合理性”的特征，相反卻往往是“規(guī)模不經(jīng)濟(jì)”的，對(duì)整體經(jīng)濟(jì)效率有害，故而這兩者也不能混為一談。雖然我國(guó)目前存在的“自然壟斷”行業(yè)，很大程度上是自然壟斷與行政壟斷相互扭合的狀態(tài)，但是并不能因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)當(dāng)中存在“披著羊皮的狼”，便將理論上的分類混淆。

在分析行政性壟斷產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因上，胡光志教授引入了博弈論的研究模型，從靜態(tài)（圖1）和動(dòng)態(tài)（圖2）兩個(gè)方面闡明了“不論其他地區(qū)是否封鎖，本地進(jìn)行封鎖的收益都不會(huì)低于其他地方，只要是經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)的參與者，必然存在地方封鎖的偏好”，這條結(jié)論同樣可以適用在部門壟斷中。同時(shí)，胡教授還通過模型分析（圖3），指出隨著一定范圍內(nèi)的行政性壟斷數(shù)量的增加，其風(fēng)險(xiǎn)與收益也相應(yīng)增加，行為主體出于自身利益最大化的目的，會(huì)實(shí)施更多的行政性壟斷行為。直至到達(dá)臨界點(diǎn)a，行為主體由于懼怕風(fēng)險(xiǎn)的繼續(xù)增加，而選擇放棄。反過來說，在a點(diǎn)之后，隨著風(fēng)險(xiǎn)的加大，行政性壟斷會(huì)愈加減少。他指出當(dāng)行政性壟斷的預(yù)期收益大于預(yù)期懲罰時(shí)，行政壟斷就產(chǎn)生了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因，即圖4中的X1-X2階段。據(jù)此，胡教授得到兩點(diǎn)基本結(jié)論：1.禁止行政性壟斷最有效的方法，就是以立法方式規(guī)定嚴(yán)厲的制裁措施，并提高行政性壟斷的被追究率。2.行政壟斷靠行政法解決，忽視了其市場(chǎng)性，并有左手打右手之嫌，故必須由獨(dú)立的反壟斷法克服之。

圖1 行政性壟斷的靜態(tài)博弈模型

圖2 行政性壟斷的動(dòng)態(tài)博弈模型

圖3 地區(qū)封鎖數(shù)量與風(fēng)險(xiǎn)收益關(guān)系圖

圖4 行政性壟斷違法成本與預(yù)期收益圖

（二）行政性壟斷分類、表現(xiàn)形式的發(fā)展變化

按照不同的分類標(biāo)準(zhǔn)，行政性壟斷可以作出以下劃分：1.按照行政權(quán)力作用的范圍和輻射的方向，可以分為部門壟斷和地區(qū)壟斷；2.按照行政性壟斷行為是否表現(xiàn)為具體行政行為，可以分為具體型行政性壟斷和抽象型行政性壟斷；3.按照是否有市場(chǎng)主體作為共同侵權(quán)人，可以分為單一型行政性壟斷和混合型行政性壟斷。進(jìn)行邏輯分類的意義，在于對(duì)不同種類的行政性壟斷依據(jù)其特征“對(duì)癥下藥”，探索其針對(duì)性的規(guī)制路徑。

雖然行政性壟斷的具體表現(xiàn)有所嬗變，但其“濫用行政權(quán)力，妨礙市場(chǎng)作用和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的正常發(fā)揮”的本質(zhì)從未改變，其“公、私權(quán)力結(jié)合謀取不正當(dāng)利益的反競(jìng)爭(zhēng)行為”［14］的性質(zhì)從未改變。這提醒我們，想要找到行政性壟斷的規(guī)制路徑，不能“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”，而是必須要抓住本質(zhì)、痛擊要害。

三、行政性壟斷的規(guī)制路徑探究

（一）規(guī)制模式的論爭(zhēng)與解決

在規(guī)制模式的論爭(zhēng)中，主要是“體制改革論”和“綜合治理論”的爭(zhēng)鳴。主張?bào)w制改革論的學(xué)者認(rèn)為，“行政性壟斷的根源是體制問題，不是任何一部部門法律單獨(dú)所能解決得了的；作為一種對(duì)行政權(quán)力的濫用行為，應(yīng)當(dāng)通過推進(jìn)經(jīng)濟(jì)體制和政治體制改革來解決?！绷硪恍W(xué)者考察了西方國(guó)家行政性壟斷的產(chǎn)生、發(fā)展和消亡，指出“行政性壟斷最終消亡的原因在于自由經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和市民社會(huì)的形成，而不在于反壟斷法的調(diào)整?！保?5］在此之后，還有學(xué)者強(qiáng)調(diào)“規(guī)制行政壟斷是一個(gè)需要全局規(guī)劃的大工程，而其中，進(jìn)行行政體制改革、完善行政體制必然是一個(gè)重要環(huán)節(jié)”，并進(jìn)一步就行政體制改革的具體措施進(jìn)行了研究。

體制改革論與綜合治理論的爭(zhēng)議不在于是否要推動(dòng)行政、經(jīng)濟(jì)體制改革，而在于與此同時(shí)，是否需要足夠重視法律的重要作用，答案是非常明顯的。在法律體系內(nèi)部，究竟反壟斷法要不要規(guī)制行政性壟斷繼而成為了討論的焦點(diǎn)。

針對(duì)這個(gè)問題，“壟斷力理論”認(rèn)為：壟斷力是一切壟斷情形的必要構(gòu)件，是壟斷區(qū)別于其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的根本特征。所有的壟斷及壟斷相關(guān)情形都可以分解為壟斷力的形成、壟斷力的存續(xù)和壟斷力的濫用三個(gè)環(huán)節(jié)。行政性壟斷力一般是行政權(quán)力與企業(yè)相互滲透而形成的超經(jīng)濟(jì)壟斷力［16］，其外在雖表現(xiàn)為行政權(quán)力作為基礎(chǔ)，但最終難脫“經(jīng)濟(jì)利益”的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)，“凡是行政性壟斷肆虐的地方和部門，就一定存在政府庇護(hù)下的利益集團(tuán)私利的膨脹，否則就不會(huì)存在行政性壟斷?！苯?jīng)濟(jì)利益本非行政行為價(jià)值目標(biāo)，故而亦非行政法所善于權(quán)衡裁量的問題。行政法規(guī)制行政性壟斷雖能整治“濫用行政權(quán)力”之行政性表象，但忽略了其經(jīng)濟(jì)性，最終難免只是“揚(yáng)湯止沸”。

唯有用反壟斷法規(guī)制，將行政性壟斷納入經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整范圍，破除經(jīng)濟(jì)利益的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)，才能釜底抽薪。更何況行政性壟斷雖不是反壟斷法三大實(shí)體法律制度的規(guī)制對(duì)象，但“它所具有的排除限制競(jìng)爭(zhēng)效果的壟斷行為的性質(zhì)表明了它與壟斷協(xié)議、濫用市場(chǎng)支配地位和經(jīng)濟(jì)力量過度集中的具備顯著的共性，從這個(gè)角度而言，將行政壟斷納入反壟斷法的實(shí)體制度之中并不與反壟斷法的法律體系相沖突?！迸c此同時(shí)，行政法大可以從其傳統(tǒng)領(lǐng)域出發(fā)，對(duì)濫用行政權(quán)力的行為從依法行政的角度設(shè)置相應(yīng)的行政責(zé)任進(jìn)行調(diào)整，加入到綜合治理的隊(duì)伍中來。

（二）行政性壟斷的認(rèn)定及其完善

1.“構(gòu)成要件說”在認(rèn)定中的應(yīng)用。

我國(guó)《反壟斷法》第八條和第三十二至三十七條屬禁止性條款，采用“一般與列舉相結(jié)合”的方式具備其合理性。在認(rèn)定行政性壟斷的具體操作中，有學(xué)者提出了“構(gòu)成要件說”，該說認(rèn)為認(rèn)定行政性壟斷須包含下列四方面要件［17］：（1）主體要件，標(biāo)準(zhǔn)在于是否運(yùn)用行政權(quán)力去限制競(jìng)爭(zhēng)而不在其身份是否為行政機(jī)關(guān)抑或企事業(yè)單位；（2）行為要件，具體而言是指主觀方面表現(xiàn)為故意，行為方式包括具體和抽象行政行為；（3）結(jié)果要件，我國(guó)目前要求存在對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)限制，主要表現(xiàn)為包括既得利益減損和預(yù)期可得利益損失在內(nèi)的財(cái)產(chǎn)損害；（4）因果關(guān)系，即行政性壟斷行為與其造成的損害結(jié)果之間存在必然聯(lián)系。

2.“構(gòu)成要件說”的發(fā)展完善。

針對(duì)主體要件，學(xué)者們普遍贊同更加注重濫用行政權(quán)力的本質(zhì)，而相對(duì)不那么在意具體主體為誰。但隨之而來的問題，是在我國(guó)可能運(yùn)用或影響行政權(quán)力的，不僅僅是行政機(jī)關(guān)，還包括某些企業(yè)單位、事業(yè)單位甚至是黨的各級(jí)機(jī)關(guān)，這些主體是否應(yīng)納入行政性壟斷的主體范圍？更有學(xué)者提出，行政性壟斷并非總是行政權(quán)力單獨(dú)行使的結(jié)果，而是以行政權(quán)力為核心，其他公共權(quán)力（如立法權(quán)、司法權(quán)）綜合運(yùn)用的產(chǎn)物［18］。那么當(dāng)立法、司法主體濫用公共權(quán)力，排除或限制了競(jìng)爭(zhēng)的時(shí)候，是否應(yīng)當(dāng)作為行政性壟斷規(guī)制呢？筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該從最核心的濫用“行政權(quán)力”開始抓起，一方面規(guī)范行政權(quán)力的分配，避免不正當(dāng)?shù)臋?quán)力配置給行政性壟斷留下空間；另一方面對(duì)利用行政權(quán)力不當(dāng)排除限制競(jìng)爭(zhēng)的，不論其具體表現(xiàn)為何種形式，均視為行政性壟斷的主體。

針對(duì)主觀方面和結(jié)果要件，有學(xué)者指出我國(guó)現(xiàn)行模式為“二元單層模式”，即主觀上要求是直接故意，結(jié)果上要求有切實(shí)的損害。而俄羅斯所采用的則是“二元雙層模式”，即主觀方面還可以是不作為的間接故意，同時(shí)結(jié)果上并不要求有事實(shí)上的損害，只要存在“可能”消除競(jìng)爭(zhēng)的危險(xiǎn)情況即可。我國(guó)目前行政性壟斷行為，確實(shí)有相當(dāng)數(shù)量都是以不作為的形式，例如不依法發(fā)放營(yíng)業(yè)執(zhí)照來進(jìn)行的，而“可能”標(biāo)準(zhǔn)的確立，則能夠塑造一種優(yōu)于傳統(tǒng)事后救濟(jì)的“預(yù)防性調(diào)整形式”。為了加強(qiáng)反壟斷法對(duì)行政性壟斷的調(diào)整力度，借鑒“二元雙層標(biāo)準(zhǔn)”，擴(kuò)大對(duì)行政性壟斷的調(diào)整范圍，不失為我國(guó)反壟斷法完善的方向之一。

針對(duì)“濫用”的界定標(biāo)準(zhǔn)，至今尚未形成一致。較有代表性的觀點(diǎn)有：“違反目的、原則說”、“違反原則說”、“結(jié)果顯失公正說”、“內(nèi)容列舉說”、“行政職權(quán)不規(guī)范或者超常規(guī)使用說”等。這里面牽涉到的是不同角度下，界定行政權(quán)力“正當(dāng)行使”與“濫用”界限的問題。關(guān)于濫用行政權(quán)力，究竟指的是狹義上的濫用自由裁量權(quán)力，還是廣義上的包括了濫用羈束行政權(quán)力在內(nèi)的理解呢？后者不僅除了包括前者，還包括行政機(jī)關(guān)的越權(quán)行為和失職行為。反壟斷法的立法原意，顯然不是僅僅從行政法的角度規(guī)范自由裁量權(quán)的使用，而是防范“通過作為、不作為的方式，使行政權(quán)力沒有正當(dāng)運(yùn)行，從而妨礙了相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)”。此處的濫用行政權(quán)力，系指相關(guān)主體故意背離行政權(quán)力的正常運(yùn)行軌道，通過作為或不作為的方式，排除、限制或沒有在職責(zé)范圍內(nèi)積極地保護(hù)相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)。

（三）行政性壟斷法律責(zé)任現(xiàn)狀及其完善

1.現(xiàn)行法律責(zé)任嚴(yán)重缺位。

目前反壟斷法對(duì)于行政性壟斷的規(guī)制，制裁性規(guī)范大大少于禁止性規(guī)范。行政性壟斷的主體有時(shí)候會(huì)包括經(jīng)營(yíng)者，有學(xué)者按照該標(biāo)準(zhǔn)將行政性壟斷分為“單一型”行政性壟斷和“混合型”行政性壟斷。經(jīng)營(yíng)者如果參與行政性壟斷行為，其法律責(zé)任以《反壟斷法》第五十條規(guī)定的民事責(zé)任為主。而對(duì)“行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織”濫用行政權(quán)力，排除、限制競(jìng)爭(zhēng)行為的制裁性規(guī)范則規(guī)定于第五十一條，歸納下來有以下四個(gè)要點(diǎn)：（1）行政性壟斷由上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)無直接處罰權(quán)而只有建議權(quán)；（2）直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員承擔(dān)行政責(zé)任；（3）“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定時(shí)”，反壟斷法的適用遜后。

一方面，反壟斷法只能在其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的“空白地帶”發(fā)揮作用，這嚴(yán)重限制了其發(fā)揮規(guī)制行政性壟斷的作用；另一方面，僅僅規(guī)定對(duì)相關(guān)責(zé)任人員（自然人）“給予處分”，而甚至連“構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任”這樣的原則性表述都沒有。如此一來，對(duì)行政性壟斷的規(guī)制似乎只能指望“上級(jí)機(jī)關(guān)責(zé)令改正”這一種法律責(zé)任形式。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)雖有“處罰建議權(quán)”，但就實(shí)際操作來看，效果并不理想，這從另一個(gè)角度印證了“行政內(nèi)部控制具有不可克服的弊端”。

2.建立完善的多維法律責(zé)任體系。

完善行政性壟斷法律責(zé)任體系，首先要建立民事、行政、刑事責(zé)任多維復(fù)合的法律責(zé)任結(jié)構(gòu)。鑒于行政性壟斷的存在往往是通過排除、限制競(jìng)爭(zhēng)，牟取經(jīng)濟(jì)上的壟斷利益，對(duì)市場(chǎng)主體的財(cái)產(chǎn)權(quán)益常常造成嚴(yán)重的損害，故行政性壟斷責(zé)任體系的重點(diǎn)在于對(duì)受害市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行救濟(jì)。當(dāng)一般民事主體因行政性壟斷需要履行賠償責(zé)任時(shí)，應(yīng)遵循《反壟斷法》第五十條之規(guī)定。對(duì)于行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織的賠償責(zé)任，則應(yīng)當(dāng)納入《國(guó)家賠償法》規(guī)定的賠償范圍，或適用民法中的特別規(guī)定加以規(guī)范。對(duì)專門立法或特別規(guī)定中沒有涉及或解決的問題，仍以民法一般規(guī)范調(diào)整。健全行政責(zé)任，還可以通過完善行政罰款、禁止抽象或具體行政性壟斷行為令、沒收違法所得等形式。

有學(xué)者建議在刑法典中增設(shè)“行政性壟斷罪”，這就涉及到地方、部門政府是否能夠作為犯罪主體的問題。地方、部門國(guó)家機(jī)關(guān)雖然在一般意義上承擔(dān)著部分國(guó)家管理職能，和國(guó)家合為一體，行使統(tǒng)治作用，但它畢竟不是刑法權(quán)主體的組成部分。因此，當(dāng)?shù)胤絿?guó)家機(jī)關(guān)利用其接觸和管理事務(wù)的機(jī)會(huì)，實(shí)施刑法所禁止的犯罪行為的時(shí)候，便成為犯罪主體［19］。至于具體刑事責(zé)任的區(qū)間，筆者認(rèn)為較輕等級(jí)的有期徒刑或拘役較為合適，同時(shí)因?yàn)檫@種行為大多具有經(jīng)濟(jì)牟利性，所以往往還應(yīng)當(dāng)并處罰金。

（四）其他規(guī)制路徑概覽

規(guī)制行政性壟斷是一個(gè)系統(tǒng)性的工程，法律責(zé)任的完善固然重要，但也并非全部。學(xué)者們提出了許多值得參考的規(guī)制路徑，諸如取消企業(yè)的行政職能和行政特權(quán)；取消經(jīng)濟(jì)特權(quán)；降低行政權(quán)力交易的收益；通報(bào)制度；完善產(chǎn)權(quán)制度；完善行政監(jiān)督；改革公務(wù)員績(jī)效考評(píng)制度等等。本文最后謹(jǐn)就其中個(gè)別觀點(diǎn)稍加介紹。

1.司法審查。

行政內(nèi)部調(diào)整存在固有的弊端，例如制度成本過高、權(quán)威性不足。上級(jí)機(jī)關(guān)由于存在人情、利益甚至參與共謀的因素，很難被寄予過高的期望。前文經(jīng)濟(jì)學(xué)博弈論的模型分析也說明，破解行政性壟斷“囚徒困境”的力量必須是局外人，這樣一來最合適的莫過于司法機(jī)關(guān)的力量，“司法審查模式已經(jīng)是成熟反壟斷法國(guó)家的慣例”。這方面我國(guó)目前面臨的主要問題，是需要推動(dòng)立法完善，使抽象行政行為具有可訴性。

2.完善產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)。

溫觀音副教授從產(chǎn)權(quán)配置這個(gè)嶄新的角度，解讀了行政性壟斷的成因，并提出了相應(yīng)的規(guī)制建議。他指出，人們通常把體制因素看作是行政性壟斷的根源，而不愿意把所有制（產(chǎn)權(quán)）這一內(nèi)核當(dāng)作行政性壟斷的成因。所謂轉(zhuǎn)軌，實(shí)質(zhì)上是從以純粹公有制為基礎(chǔ)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)過渡到多種所有制成分共存共生的“混合經(jīng)濟(jì)”，所有制的變遷是“轉(zhuǎn)軌和體制變遷”的關(guān)鍵所在。進(jìn)而指出，所謂政府失靈和市場(chǎng)失靈，即是國(guó)有經(jīng)濟(jì)失靈和非公有經(jīng)濟(jì)的失靈，都可以歸結(jié)為產(chǎn)權(quán)失靈。正是因?yàn)椴粡氐椎漠a(chǎn)權(quán)改革桎梏了有效的競(jìng)爭(zhēng)，從而導(dǎo)致行政性壟斷盛行。從產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)的一般原理來看，產(chǎn)權(quán)是競(jìng)爭(zhēng)的前提，競(jìng)爭(zhēng)是產(chǎn)權(quán)的邏輯延伸，只有建立有效的產(chǎn)權(quán)運(yùn)行機(jī)制，才能出現(xiàn)真正的競(jìng)爭(zhēng)，這對(duì)于認(rèn)識(shí)和規(guī)制行政性壟斷來說，不失為一個(gè)值得探討的思路?！?/p>

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D922.294

A

1009-6566（2014）01-0046-06

2013-12-08

劉嘉明（1990—），男，黑龍江哈爾濱人，華東政法大學(xué)碩士研究生，主要從事經(jīng)濟(jì)法研究。