趙克祥

文化沖突與中國版權(quán)制度移植
——基于典型話語的分析

趙克祥

作為西方法律文化的載體之一，版權(quán)概念和版權(quán)法源于西方，中國版權(quán)法移植具有拿來主義和被動性特征，版權(quán)法實施中出現(xiàn)的問題的根源很大程度上在于潛在的中西方文化沖突。中國儒釋道文化傳統(tǒng)與西方版權(quán)制度與文化存在內(nèi)在沖突。不能基于文化傳統(tǒng)否定版權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性，但應(yīng)走版權(quán)保護(hù)本土化道路，確定符合中國文化傳統(tǒng)和社會現(xiàn)實的版權(quán)保護(hù)水平。

版權(quán)法 法律移植 文化沖突 本土化

世界上任何一部法律都不可能僅僅是法律規(guī)范的堆砌，其同時也是一個國家特定時期的法律文化的載體，著作權(quán)法或版權(quán)法亦不例外?！鞍鏅?quán)”概念、世界上第一部“版權(quán)法”均起源于西方，且因版權(quán)法調(diào)整文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)作、傳播和使用中的社會關(guān)系，其必然會打上西方文化的烙印，并對非西方的版權(quán)法移植國家的固有文化生態(tài)產(chǎn)生深刻影響，甚至?xí)虼艘l(fā)文化上的沖突。

若是從1910年的《大清著作權(quán)律》算起，中國版權(quán)法已有百年歷史。然而西方國家一直詬病中國版權(quán)保護(hù)不利，究其原因，固然有經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展及行政司法保護(hù)水平等現(xiàn)實因素起作用，但更深層次上的由法律移植所帶來的中西文化差異和沖突，也是重要卻往往被忽視的原因。版權(quán)制度及版權(quán)文化并未隨著時間的流逝而自然滲透到中國人的文化血液中。

本文以檢視中國版權(quán)立法及法律實施中存在的問題為切入點，通過擷取中國傳統(tǒng)文化中與版權(quán)保護(hù)相關(guān)的典型“話語”，與西方文化土壤孕育出的版權(quán)法的核心理念和原則相對照，藉此分析版權(quán)制度同中國傳統(tǒng)文化之間存在的內(nèi)在沖突，并繼而在此基礎(chǔ)上，探討版權(quán)制度在中國文化語境下存在的正當(dāng)性及如何確定適當(dāng)?shù)陌鏅?quán)保護(hù)水平，最后對版權(quán)法移植中的本土化問題進(jìn)行必要的反思。

一、中國版權(quán)法移植中的“拿來主義”與被動性特征

首先，從立法動機(jī)和背景來看，中國版權(quán)法的出現(xiàn)主要是外力作用的結(jié)果。相關(guān)的中國版權(quán)法歷史的研究表明，《大清著作權(quán)律》及兩部民國時期《著作權(quán)法》的頒行，與彼時社會現(xiàn)實下當(dāng)局意圖通過被動變法圖謀擺脫中國半殖民地落后挨打命運有密切關(guān)系，a李雨峰：《槍口下的法律：中國版權(quán)史研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第79～115頁。而對絕大多數(shù)普通民眾而言，版權(quán)法遠(yuǎn)未成為現(xiàn)實法律生活的一部份, 其只是作為所謂的“巧語性著作權(quán)法”（semantic copyright law）而存在，僅起到對外宣示“我也有著作權(quán)法”的作用。b林俊言：《臺灣著作權(quán)法簡史：拷貝逐漸受限的法發(fā)展史》，http://www.openfoundry.org/of/download/ossfbooks/1.0.0/ http://www.legaldaily.com.cn/0801/2009-10/26/content_1171875.htm，最后訪問日期：2013年4月1日。這種狀況并未因20世紀(jì)90年代初中國《著作權(quán)法》的出臺而出現(xiàn)根本性的改變，反倒隨著中國實施改革開放政策，以及加入世界貿(mào)易組織后所面臨的經(jīng)濟(jì)全球化問題，而使該法的制訂以及之后的兩次修改，仍很大程度上受制于以美國為代表的西方國家的外力影響，呈現(xiàn)出顯著的被動性特點。c誠如國家版權(quán)局在2012年3月所作的《 關(guān)于〈中華人民共和國著作權(quán)法〉（修改草案）的簡要說明》中指出的，“1990年制訂《著作權(quán)法》與中美之間關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的談判有密切關(guān)系；2001年修法則是加入WTO的需要；2010年修法則是為了履行世界貿(mào)易組織關(guān)于中美知識產(chǎn)權(quán)爭端案裁決的現(xiàn)實需要”。

其次，從我國先后幾部版權(quán)法的內(nèi)容來看，幾乎全盤移植并復(fù)制了西方國家版權(quán)法及相關(guān)國際條約的規(guī)定，屬于典型的“拿來主義”立法。另外，由于我國相繼簽署了《伯爾尼公約》、《世界版權(quán)公約》及《TRIPS協(xié)定》等與版權(quán)保護(hù)有關(guān)的國際公約，從而使公約條款成為國內(nèi)生效的版權(quán)保護(hù)規(guī)范，更加深了西方話語對我國版權(quán)法的影響。d中國加入與版權(quán)相關(guān)的國際公約，雖然豐富了中國版權(quán)法的內(nèi)容，版權(quán)法規(guī)范呈國際化趨勢，卻也必然會加劇西方話語對中國版權(quán)法的進(jìn)一步影響。由于這些國際公約主要是早先由西方國家主持達(dá)成，條約內(nèi)容主要反映了西方國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的利益訴求，而對于包括中國在內(nèi)的在后的公約加入國而言，因欠缺話語權(quán)，其利益訴求長期以來并未能在公約中得到很好體現(xiàn)。

第三，與版權(quán)法國際化日益增強(qiáng)的情勢不同，版權(quán)法的中國本土化卻并未有實質(zhì)性的進(jìn)展，這不僅影響到民眾版權(quán)保護(hù)意識的形成與深化，更影響到版權(quán)制度的實施效果。不能否認(rèn)，源于西方的版權(quán)制度是以西方文化為基礎(chǔ)的，并以一套迥異于近現(xiàn)代中國人的完全陌生的話語體系表達(dá)出來，形成了所謂的版權(quán)文化。由于缺乏法律移植中的本土化濾清，要使我國公眾理解并自覺接受和運用這一套版權(quán)話語體系，絕非一蹴而就的事情；而且即使表面上做到了，也不能保證“不同社會對共同語匯的運用”會在“各自的背景下代表同樣的意義”。e安守廉（William P.Alford）：《竊書為雅罪：中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》，李琛譯，法律出版社2010版，第7頁。它需要同中國固有思想和話語體系相匹配，才能夠真正成為規(guī)范中國人自愿遵守的法律規(guī)范。

綜上可見，中國版權(quán)法的制訂與修法，從某種意義上是為了表明與國際接軌而有意識為之，接受西方法律文化的熱情和急迫心情有余，而對包括版權(quán)法律制度在內(nèi)的西方法律制度文明引入后可能產(chǎn)生的水土不服以及對自身社會發(fā)展可能產(chǎn)生的負(fù)面后果，并未進(jìn)行理性而縝密的思考，亦未充分檢視作為西方法律文化產(chǎn)物的版權(quán)法同中國固有本土文化的契合度，以及中西方不同文化傳統(tǒng)因素對于版權(quán)法實施的影響。

二、版權(quán)法移植與文化沖突

任何一部法律都不可能僅僅是諸多法律規(guī)范的簡單堆砌，還必然承載著特定文化的因子。版權(quán)法也不例外。然而，“文化”是一個高度抽象的概念，要厘清其內(nèi)涵和外延，并非易事，需要研究者極大的學(xué)術(shù)野心和能力。f鑒于探討文化本身并非本文重點落墨之處，所以只是在文中概述之。根據(jù)維基百科注釋，“文化”在古漢語中是“人文教化”的意思，而在西方語境下，作為社會價值系統(tǒng)的總和的“文化”包含了器物、制度和觀念三個方面，而作為制度文化重要組成部分的法律制度同思想觀念、器物發(fā)展水平密切相關(guān)，且后兩者構(gòu)成法律制度得以產(chǎn)生和變化的文化土壤，而法律制度的建設(shè)反過來又有助于培育公民的法律觀念和法律意識，從而累積形成觀念形態(tài)的法律文化，成為社會整體文化的有機(jī)組成部分。ghttp://zh.wikipedia.org/wiki/文化，最后訪問日期：2013年4月1日。正是在此意義上，有學(xué)者把法律文化界定為由法律規(guī)則、制度與秩序組成的三位一體的系統(tǒng)，以及與此相關(guān)的價值體系與意義體系。h馬劍銀：《法律移植的困境——現(xiàn)代性、全球化與中國語境》，載《政法論壇》 2008年第2期，第59頁。這一法律文化的定義揭示了作為制度形態(tài)的法律文化和觀念形態(tài)的法律文化之間的關(guān)系。

當(dāng)一個國家的法律制度并非在本國固有文化土壤中生成，而是從其他國家或地區(qū)移植而來，必然就會產(chǎn)生法律制度與本國文化是否適應(yīng)的問題，而該問題背后所反映的實質(zhì)上就是本國同法律制度母國在文化上的差異與沖突。“移植規(guī)則的深層含義在于移植文化，也即規(guī)則和制度的移植必須要有文化的支持”。亦正因為法律移植本質(zhì)上屬于不同文化土壤之間的制度移植，常常發(fā)生“南橘北枳”的狀況。i羅格朗：《何謂“法律移植”》， 馬劍銀譯，菲斯特編：《法律移植與法律文化》，清華大學(xué)出版社2006年版，第75～94頁。

正如著名學(xué)者吳漢東所言，近代中國引入知識產(chǎn)權(quán)制度，是一種“被迫性移植”，其作為“制度舶來品”，缺乏社會認(rèn)同的文化基礎(chǔ)。j吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法律構(gòu)造與移植的文化解釋》，載《中國法學(xué)》2007年第6期，第55頁。構(gòu)成此處所謂被中國社會認(rèn)同的“文化基礎(chǔ)”的不僅應(yīng)當(dāng)包括中國傳統(tǒng)文化，而且還涵蓋了近現(xiàn)代西學(xué)東漸背景下形成的中國新文化。雖然近一百多年來，中國傳統(tǒng)文化屢遭外來文化沖擊，并且歷經(jīng)數(shù)次國內(nèi)對傳統(tǒng)文化的批判甚至根本性否定，但幾千年中國傳統(tǒng)文化的基因已深植在每個中國人體內(nèi)，不同程度上依然影響著當(dāng)代中國人的思維模式和價值觀。因此，若要找出哪些因素造成了中國版權(quán)法移植中所出現(xiàn)的問題，不僅要研究版權(quán)法文本在中國可能遇到的別樣解讀，更要深入分析版權(quán)法文本所體現(xiàn)的西方文化與中國傳統(tǒng)文化之間的差異，以及法律移植中可能發(fā)生的價值觀沖突。對此，中外學(xué)者從不同角度加以研究，并取得了一些有價值的成果。

美國學(xué)者安守廉在其著作《竊書為雅罪：中華文化中的知識產(chǎn)權(quán)法》中，從對中國傳統(tǒng)儒家思想的分析入手，將古代中國未產(chǎn)生著作權(quán)法的原因歸因于中國獨特的禮制社會秩序，并將近代中國最早的《著作權(quán)法》稱為“槍口逼迫下法律啟蒙”的產(chǎn)物。k同注釋，e 第34頁。國內(nèi)學(xué)者對中國版權(quán)的起源問題、版權(quán)法同中國傳統(tǒng)文化的關(guān)系問題也進(jìn)行了不同角度的研究。有學(xué)者比較了中國古代版權(quán)意識與現(xiàn)代版權(quán)保護(hù)制度的差別，認(rèn)為中國古代并不存在真正意義上的版權(quán)保護(hù)制度，并從傳統(tǒng)思想、出版技術(shù)、東西文化差異、古代作者地位等方面分析了出現(xiàn)這種情況的原因。l楊屹東：《中國古代版權(quán)意識與現(xiàn)代版權(quán)制度辨析》，載《圖書館學(xué)研究》2006年第1期，第101頁。還有學(xué)者研究了我國宋代的版權(quán)保護(hù)萌芽，認(rèn)為雖然宋代存在版權(quán)保護(hù)制度萌芽，但是缺乏以私權(quán)為核心的對版權(quán)進(jìn)行保護(hù)的民事法律制度、不注重作者權(quán)益的保護(hù)、無關(guān)王朝政治利益的書籍很難向官府及公眾提出版權(quán)主張或者直接尋求權(quán)力機(jī)關(guān)的保護(hù)。m任燕：《論宋代的版權(quán)保護(hù)》，載《法學(xué)評論》2011年第5期，第150～152頁。另外，吳漢東教授精辟地概括了知識產(chǎn)權(quán)的人文基礎(chǔ)同中國傳統(tǒng)文化之間的沖突，并指出傳統(tǒng)文化影響的歷史惰性、社會認(rèn)同法律移植的現(xiàn)實障礙等，對中國知識產(chǎn)權(quán)法律的本土化產(chǎn)生了消極影響。因此有必要實現(xiàn)法律文化的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型，即以新的法律理念模式和行為模式作為知識產(chǎn)權(quán)法律現(xiàn)代化的文化基礎(chǔ)。n同注釋， j第55～59頁。與上述學(xué)者的研究思路不同，國內(nèi)有學(xué)者則主張，試圖從中國傳統(tǒng)資源上探討版權(quán)法是否得以產(chǎn)生的條件，是毫無意義的研究?！爸袊糯蚝螣o版權(quán)”是一個偽問題，版權(quán)制度的真正功能是維系作品與資本的結(jié)合，版權(quán)屬于近代范疇。許多研究成果在解答這個偽問題時夸大了“文化解釋”的作用,而且在文化解釋的過程中以經(jīng)典引述代替社會現(xiàn)實分析的現(xiàn)象比較突出，對中國傳統(tǒng)文化的解讀亦存在諸多誤區(qū)。o李琛：《關(guān)于“中國古代因何無版權(quán)”研究的幾點反思》，載《法學(xué)家》2010年第1期，第54頁。

上述國內(nèi)外學(xué)者的研究成果，無論是否承認(rèn)中國傳統(tǒng)文化與版權(quán)法之間存在某種關(guān)聯(lián)，但都關(guān)注到了版權(quán)法同文化的關(guān)系，并試圖挖掘版權(quán)制度的文化意涵，較之單純從制度層面研究版權(quán)問題，多了一個研究的維度。但也許一則因為中華文化的博大精深，二則囿于學(xué)科劃分的藩籬，法學(xué)學(xué)者要通過科學(xué)的研究方法把握中國文化的精髓，非常困難。因此，現(xiàn)階段中國尚缺乏關(guān)于版權(quán)制度與中國傳統(tǒng)文化關(guān)系的系統(tǒng)深入的論述。

本文并不旨在深入探討中國傳統(tǒng)文化的特征，實際上這也是一篇論文絕無可能完成的任務(wù)。因此本文中將僅對于中國傳統(tǒng)文化中與版權(quán)相關(guān)的一些特征加以描述，但即使是要實現(xiàn)此一目的，也需借助適當(dāng)?shù)难芯糠椒ú判?。傳統(tǒng)法學(xué)的解釋學(xué)、比較研究等方法顯然在此難當(dāng)大任，而語言學(xué)上的話語分析或話語研究方法因其獨特性特別契合本文的研究目的，可資借鑒。

所謂“話語”（discourse），是指在特定的社會、文化、歷史環(huán)境下的具體語言交際事件，而話語分析方法，則是以具體的語言實際活動為切入點，借助法學(xué)的概念和方法，去揭示、反思、改造由語言活動所構(gòu)成的或與語言生活相關(guān)的社會文化現(xiàn)實。p施旭：《話語分析的文化轉(zhuǎn)向：試 論建立當(dāng)代中國話語研究范式的動因、目標(biāo)和策略》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》2008年第1期，第131～140頁。在本文中，將選取一些與版權(quán)相關(guān)的能夠反映中國傳統(tǒng)思想和文化的典型“話語”進(jìn)行“點”的分析，繼而以點及面，盡量做到將抽象的“文化”概念具像化。雖然這種“以點及面”的研究方法難免又被批為“以點蓋面”，會造成對中國傳統(tǒng)文化的片面“誤讀”。但至少藉于對這些包含著傳統(tǒng)中國人日常語言活動的典型話語的分析，某種程度上可以管窺蠡測到中國傳統(tǒng)文化的某些方面的特質(zhì)，而這些特質(zhì)又同版權(quán)制度的核心價值之間，存在某種關(guān)聯(lián)乃至沖突。在此基礎(chǔ)上，與西方版權(quán)法文本相比照，分析該文本在特定的思想傳統(tǒng)影響下的中國社會，可能面臨的被誤讀或被輕視的命運。然而這樣做的目的，并非為了尋找在中國不保護(hù)版權(quán)的借口，而是意圖考察影響版權(quán)法在中國的實施效果的文化因素，并進(jìn)一步探索中西話語間在版權(quán)保護(hù)領(lǐng)域可溝通的橋梁。

三、管窺蠡測——對與版權(quán)保護(hù)相關(guān)的中國傳統(tǒng)話語的剖析

（一）“重義輕利”——儒家價值觀對商人階層產(chǎn)生的影響

唐朝大詩人白居易的《琵琶行》中有著名詩句：“商人重利輕別離”，反映了中國傳統(tǒng)社會主流的儒家倫理對商人階層所持有的負(fù)面道德評價。之所以如此，根源在于儒家的“重義輕利”價值觀?！墩撜Z·里仁篇》中有“君子喻于義，小人喻于利”的著名論斷，將不同的“義利觀”作為區(qū)分“君子”與“小人”的道德評價標(biāo)準(zhǔn)。依此邏輯，商人因其天生的“逐利性”而被劃入“小人”之列。q孔子之后，西漢大儒董仲舒又提出“ 正其誼 不謀其 利，明 其道不計其功”的論點，強(qiáng)調(diào)“道義”和“功利”不能并存。他的觀點為宋代 程顥、程頤、朱熹等理學(xué)家所發(fā)揚光大，如程顥說：“大凡出義則入利，出利則入義。天下之事，唯義利而已”， 認(rèn)為“義”與“利”若水火不相容。雖然中國哲學(xué)史上，也有主張“義”與“利”相一致的觀點，如墨子，但畢竟不是主流思想。可以說，“重義輕利”是中國傳統(tǒng)社會義利觀的核心內(nèi)容。儒家對“商人”和“利”的負(fù)面看法，亦影響到中國執(zhí)政者對“商業(yè)”的態(tài)度——“重農(nóng)抑商”，這直接造成了中國傳統(tǒng)社會商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)，因而也就難以形成強(qiáng)有力的可以與“士”階層相比肩的商人階層。

受“輕利”觀念影響，中國傳統(tǒng)文人士大夫讀書寫作的目的并非為了獲取金錢利益，而是要么秉持“學(xué)而優(yōu)則仕, 仕而優(yōu)則學(xué)”的儒家信條，以實現(xiàn)“修身齊家治國平天下”的人生理想，要么純粹為了陶冶性情而創(chuàng)作。宋代書畫家米芾就曾說：“書畫勿論價，士不為財役”。特別是宋朝興科舉制度以來，寫作成了作者得以金榜題名、繼而坐擁“權(quán)力”的手段，而非憑借寫作直接獲得財富。當(dāng)一個讀書人淪落到“賣文為生”的地步，實際上意味著一種潦倒的生活狀態(tài)。

版權(quán)保護(hù)的歷史顯示，版權(quán)法的產(chǎn)生與歐洲近代出版商階層的出現(xiàn)及日益壯大有密切關(guān)系，正是他們的利益訴求導(dǎo)致世界上第一部版權(quán)法《安娜法》在1710年的產(chǎn)生。r參見任燕：《論宋代的版權(quán)保護(hù)》；黃海鋒 ：《知識產(chǎn)權(quán)的話語與現(xiàn)實——版權(quán)、專利與商標(biāo)史論》，華中科技大學(xué)出版社2011年版，第19頁；M·雷炳德：《著作權(quán)法（德國法學(xué)教科書譯叢） 》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第19頁。而相比之下，中國資本主義的萌芽只是在明末曇花一現(xiàn)，從未形成一個強(qiáng)有力的版權(quán)法的直接推動者——出版商階層。

綜上所述，中國傳統(tǒng)社會長期奉行重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)政策以及重義輕利價值觀，使得中國雖然在世界上首先發(fā)明了造紙及活字印刷術(shù)，但由于欠缺版權(quán)保護(hù)的來自出版商階層的外在推動力和來自作者的進(jìn)行版權(quán)保護(hù)的內(nèi)在需求，所以版權(quán)法并未率先在古代中國得以產(chǎn)生。

（二）“言不盡意”——哲學(xué)之認(rèn)識論對“語言”作用的反思

如果說上文所論“義利之辯”涉及的是倫理學(xué)范疇，那么“言意之辨”則關(guān)注“語言文字”與其所表達(dá)的“意義”之間的關(guān)系，當(dāng)屬認(rèn)識論領(lǐng)域問題。無論是道家、玄學(xué)家還是佛教，對“語言文字”能否恰切并完全表達(dá)“意義”或“真理”，常常秉持懷疑態(tài)度，這或間接影響到中國人對于用語言文字“表達(dá)”思想的態(tài)度。

早在《易·系辭》中就有“言不盡意，書不盡言”的說法，到了《莊子·外物》中，更提出“言者所以在得意，得意而忘言”，到了魏晉時期，更形成所謂的“言意之辯”，討論“語言是否能夠反映思想觀念”的問題，有“言不盡意”和 “言盡意”兩派觀點?！把圆槐M意”派對語言表達(dá)的作用進(jìn)行了哲學(xué)反思，看到了“語言”表達(dá)“意義”的局限性，認(rèn)為“言”并非表達(dá)“意”的唯一和完全的工具，而且相比之下，“意”比“言”更為重要。如該派代表任務(wù)王弼就主張“得意忘象忘言”，向秀、郭象則提出“至理無言”。s與“言不盡意”相反的一種觀點主張“言盡意”，充分肯定語言的表達(dá)作用。代表人物是歐陽建，著有《言盡意論》。參見北京大學(xué)哲學(xué)系中國哲學(xué)教研室編：《中國哲學(xué)史（第二版）》，北京大學(xué)出版社2003年版，第158頁、 第164頁。

無獨有偶，道家和禪宗對于語言表達(dá)真理的作用亦秉持懷疑態(tài)度。老子《道德經(jīng)》開篇名句“道可道，非常道；名可名，非常名”，意思即是：真正的“道”是沒有辦法用“語言”或“名字”概括妥當(dāng)?shù)?。佛教禪宗亦有“不立文字，教外別傳，直指人心，見性成佛”的主張，認(rèn)為參悟佛性（認(rèn)識真理）靠的不是“文字”和“言句”，而是要在日常生活實踐中“見性成佛”，因此“棒喝”可以替代念經(jīng)成為教化的工具。許多禪宗大師，雖已參透佛性，卻并不識字，如六祖慧能。可見，禪宗思想在對待語言文字的作用上，較道家和玄學(xué)家更為極端，幾乎是從根本上否定了文字對發(fā)現(xiàn)和表達(dá)“佛性”（真理）的作用。禪宗思想對后世中國文人及文學(xué)藝術(shù)作品的影響非常之大，潛移默化、不可避免地影響到中國人對于“文字”作用以及用文字表達(dá)思想的消極態(tài)度。

（三）“謹(jǐn)言慎行”──傳統(tǒng)道德訓(xùn)誡對“表達(dá)”的謹(jǐn)慎態(tài)度

“謹(jǐn)言慎行”，出自《禮記·緇衣》：“故言必慮其所終，而行必稽其所敝，則民謹(jǐn)于言而慎于行”，而之所以要“謹(jǐn)言”，乃因為“立言”同“立德”、“立功”一樣重要，“立言，謂言得其要，理足可傳，其身既沒，其言尚存”，唐朝詩人杜甫在其詩《偶題》中“文章千古事，得失寸心知”的詩句所表達(dá)的也是文字表達(dá)的重要性。正因為“立言”之重要，所以在道德實踐中需謹(jǐn)言慎行，避免輕狂草率的言行。另外，從社會現(xiàn)實層面來看，中國歷史上所發(fā)生的“焚書坑儒”及“文字獄”事件，為違反“謹(jǐn)言慎行”道德訓(xùn)誡的后果作了最真實也最殘酷的現(xiàn)實注腳。在道德訓(xùn)誡和現(xiàn)實教訓(xùn)兩個方面的影響下，為了避免不可預(yù)期的因文字或語言不當(dāng)惹來殺身之禍，中國歷代文人在用語言文字表達(dá)思想的時候，亦不得不采取審慎態(tài)度，或者不表達(dá)，或者選擇隱晦婉轉(zhuǎn)的表達(dá)方式，這在某種程度上，抑制了作品的創(chuàng)作沖動。

（四）“文以載道”──文學(xué)工具性導(dǎo)致“重作品內(nèi)容，輕作品形式”

“文以載道”，或者“文以明道”、“文以貫道”，強(qiáng)調(diào)文章應(yīng)該是社會主流道德觀念的載體，“文”具有工具性價值，若少了“道”的內(nèi)容，“文”就成為純粹的修飾。宋朝文學(xué)家周敦頤在《通書·文辭》中寫到：“文所以載道也。輪轅飾而人弗庸，徒飾也，況虛車乎?！币馑际钦f，評價文章好壞的首要標(biāo)準(zhǔn)是其內(nèi)容是否符合儒家道德標(biāo)準(zhǔn)，如果僅僅是文辭華麗，卻不符合道德規(guī)范，這樣的文章是不會廣為流傳的。從中國歷代包括現(xiàn)代文學(xué)藝術(shù)批評文章中，隨處可見以此立場展開的對文學(xué)作品的批評，如用“金玉其外，敗絮其中”來形容一部作品外表華麗，內(nèi)在空洞。由此可見，就作品內(nèi)容與作品形式的重要性而言，前者更為重要。

（五）“ 述而不作”與“引經(jīng)據(jù)典”——知識“世代共享”傳統(tǒng)排斥知識壟斷

“述而不作”語出《論語·述而》：“子曰：‘述而不作，信而好古，竊比于我老彭'”， 意思是“傳述舊章而不創(chuàng)作”，遵循古人的記述?？鬃拥摹笆龆蛔鳌敝鲝埛从沉巳寮宜枷雽鹘y(tǒng)的尊重和遵循，體現(xiàn)在文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作上，“引經(jīng)據(jù)典”成為傳統(tǒng)中國文人必備的寫作方法之一。以唐詩為例，存在所謂的“絕句”和“律詩”的格律，不同詩人，遵循相同的格律和規(guī)則，且在詩歌中嵌入諸多歷史典故，形成一種所謂的屬于中國人的“獨特的共享智力語庫”。t同注釋，e 第30頁。因此，在前人的作品上設(shè)定私權(quán)利，無疑會阻礙對傳統(tǒng)知識的傳承。

四、中國傳統(tǒng)文化與版權(quán)保護(hù)的沖突分析

（一）與“思想與表達(dá)的二分法”的沖突

所謂“思想與表達(dá)的二分法”原則，是指將作品分為思想與表達(dá)兩方面，著作權(quán)法只保護(hù)對于思想觀念的原創(chuàng)性表達(dá)，而不保護(hù)思想觀念本身。只要是思想觀念的原創(chuàng)性表達(dá)，且該表達(dá)構(gòu)成具有獨創(chuàng)性的作品，不論該作品的文學(xué)藝術(shù)水準(zhǔn)高或低，都可以成為版權(quán)法保護(hù)的對象。這也就意味著，只要敢于表達(dá)，且作品滿足法定的最低的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，該獨創(chuàng)性表達(dá)就能受到版權(quán)法保護(hù)，給作者帶來法律上的權(quán)利和利益，且在言論自由的憲法權(quán)利保障下，并不會因言獲罪，既然“表達(dá)”帶來“權(quán)利”，為何不勇敢“表達(dá)”呢？可見，一方面， 思想與表達(dá)的二分法意在避免個人對思想的壟斷，鼓勵對于同一思想的多樣性的獨特表達(dá)，以達(dá)到繁榮文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品創(chuàng)作的目的；另一方面， 其同公民的言論自由這一憲法權(quán)利相呼應(yīng)，構(gòu)成了西方版權(quán)法的核心原則，u思想與表達(dá)的二分法原則是憲法保護(hù)公民言論自由和鼓勵表達(dá)立場的體現(xiàn)。如德國《基本法》第5條第1款即規(guī)定每個人都享有以語言、文字和圖畫自由發(fā)表、傳播其言論的權(quán)利并無阻礙地以通常途徑了解信息權(quán)利，并且不得對此進(jìn)行內(nèi)容審查。同時，在該條第3款又明確了公民有藝術(shù)、科學(xué)、研究與教學(xué)方面的自由。參見李?。骸蛾P(guān)于“中國古代因何無版權(quán)”研究的幾點反思》，第105頁。

然而，如上所析，在中國傳統(tǒng)文化中，無論是在哲學(xué)層面所抱持的對語言恰切表達(dá)“意義”的懷疑態(tài)度，還是在倫理層面“謹(jǐn)言”的道德訓(xùn)誡 ，抑或是傳統(tǒng)文學(xué)理論上的“文以載道”主張，均在不同層面上不同程度地壓抑了中國人把內(nèi)在思想表達(dá)于外或者創(chuàng)作作品的沖動，這同版權(quán)法保護(hù)并鼓勵“表達(dá)”而不保護(hù)“思想”的原則，在本質(zhì)上是背道而馳的，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，以儒釋道為代表的中國傳統(tǒng)思想分別從不同的立論點出發(fā)，對語言文字在表達(dá)思想、傳達(dá)真理方面的局限性進(jìn)行了充滿東方智慧的反思，有其正面意義，但也某種程度上造成了中國人文字表達(dá)的惰性?！爸?jǐn)言慎行”的道德訓(xùn)誡更在倫理層面加深了這種惰性。從表象看，中國古代社會留下了浩如煙海的各類文字著述，但由于不存在現(xiàn)代意義上的言論自由，并且忌憚會因言獲罪，作品題材相對有限，表達(dá)形式比較單一，大大影響了作品的自由創(chuàng)作和自由傳播。相較之下，版權(quán)法的思想與表達(dá)的二分法卻在客觀上起到了鼓勵表達(dá)的作用。

第二，由于在文學(xué)的功能上，強(qiáng)調(diào)文以載道，認(rèn)為作品的思想或內(nèi)容比作品的表達(dá)形式更為重要，即使一部作品的表達(dá)形式多么地具有獨創(chuàng)性，但若其未傳達(dá)出社會的主流價值觀，仍會被認(rèn)為是一部壞作品，甚至面臨被禁止出版及傳播的命運。這種對作品內(nèi)容的道德性要求，尤其是將道德限定在儒家道德觀念的范圍內(nèi)，不僅鉗制了思想觀念的創(chuàng)新，作品的內(nèi)容傾向雷同和腐舊，而且也阻礙了作品表達(dá)形式的創(chuàng)新，造成在很長的歷史時期里中國古典文學(xué)藝術(shù)作品表達(dá)形式僵化，“八股文”即為典型例子。

依據(jù)版權(quán)法思想與表達(dá)的二分法，版權(quán)法不保護(hù)“思想本身”的目的，就是為了避免造成思想觀念上的壟斷，而保護(hù)表達(dá)，則不僅僅鼓勵了表達(dá)形式的創(chuàng)新，而且也通過保護(hù)表達(dá)，有力地保護(hù)了言論自由，從根本上瓦解了對作品進(jìn)行內(nèi)容審查的正當(dāng)性。另外，保護(hù)表達(dá)實際上也肯認(rèn)了作品表達(dá)形式的獨立價值，其并非只是作品內(nèi)容的附屬品。尤其是對于一些現(xiàn)代美術(shù)和音樂作品而言，帶給人審美體驗的，往往首先是藝術(shù)的表達(dá)形式，其藝術(shù)性即在于其形式的創(chuàng)新及美感，反倒是其所表達(dá)的作者的想法，則是仁者見仁，智者見智。

（二）知識“世代共享”傳統(tǒng)阻止將“知識”私權(quán)化

正如美國學(xué)者安守廉所言，歷史的雙重功能——作為個人道德發(fā)展得以實現(xiàn)的工具，以及構(gòu)成社會關(guān)系的內(nèi)容尺度——形成了一種兩難之境，阻礙把知識成果作為私產(chǎn)的觀念。是否允許將承載歷史力量的特定思想的表達(dá)形式進(jìn)行控制或壟斷，以及控制或壟斷的正當(dāng)性，取決于共同歷史在儒家的個人道德和集體社會發(fā)展的理念中所占據(jù)的核心角色。v同注釋，e 第23頁、第29頁。一方面，以“禮”為例，作為中國傳統(tǒng)社會秩序的基礎(chǔ)，是從中國人的共同遺產(chǎn)比如四書五經(jīng)中獲得其內(nèi)容與合法性的，禮書和法典具有同等重要的作用。若是將上述智力成果賦予私產(chǎn)屬性，中國的社會結(jié)構(gòu)和傳統(tǒng)價值觀及人格教育將難以為繼。w林端：《儒家倫理與法律文化》， 中國政法大學(xué)出版社2002年版，第4頁。另一方面，以唐詩宋詞為例，若是將格律詞牌等詩詞表達(dá)形式通過授予私權(quán)的形式賦予特定人群，唐詩宋詞的繁榮則不可期。

（三）重“權(quán)力”輕“權(quán)利”使版權(quán)缺乏產(chǎn)生的條件

在中國傳統(tǒng)封建集權(quán)政治話語里，“權(quán)”意味著權(quán)力，是官員和國家機(jī)關(guān)才享有治理國家和統(tǒng)治人民的“力”。雖然有思想家諸如孟子提出了“民本”的思想，但并不存在西方古代羅馬法意義上的“市民”概念，更不用說民事權(quán)利了。這種觀念反映在法律體系上，就表現(xiàn)為法律形式單一、諸法合體、刑民不分、重刑輕民，法即是刑，人們迷信權(quán)威，畏懼權(quán)力，法律重“義務(wù)”輕“權(quán)利”，崇尚人治，缺乏民主法治傳統(tǒng)。這從古代中國擁有的發(fā)達(dá)完善的刑法體系，就可見一斑。x從早期的《呂刑》、《法經(jīng)》，到《唐律疏議》、《宋刑統(tǒng)》等，都可以說是中國古代的刑法典。直到清末隨著西方列強(qiáng)用堅船利炮打開中國國門，變法運動興起，西方的法律文化及其價值觀開始影響中國社會，民事法律的起草和制訂才提上議事日程。y《大清民律草案》起草工作開始于1907年，1911年8月完成，但至清朝滅亡也未能公布。草案共分總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬與繼承五編。

與中國的情形不同，版權(quán)法所產(chǎn)生的歐洲大陸，早在古羅馬時期，就擁有發(fā)育相當(dāng)成熟的市民社會，并出現(xiàn)了《民法大全》這樣一部匯編式法典，奠定了后世法學(xué)尤其是大陸法系民法典的基礎(chǔ)。在羅馬法中，物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)等民事權(quán)利體系已基本形成，經(jīng)過漫長歷史的浸淫，“私權(quán)利”在歐陸文化中，更易被接受，再加上近代由法國大革命所帶來的“天賦人權(quán)”觀念不斷鋪陳和深入人心，因“創(chuàng)作作品或傳播作品而享有權(quán)利”的邏輯，就不再顯得突兀。

然而中國近現(xiàn)代對包括《著作權(quán)法》在內(nèi)的西方民事法律的移植，并不可能馬上改變中國人對于“權(quán)利”的陌生以及對“權(quán)力”的追逐熱情，“權(quán)利”在中國傳統(tǒng)法律思想和法律制度中的缺位，使中國人對于自身利益的法律屬性的認(rèn)知，從根本上不同于西方。即使能夠理解和接受因創(chuàng)作作品而可能給作者帶來某種財產(chǎn)利益或名譽的現(xiàn)實，但在法律層面，卻不會將其上升到民事權(quán)利的高度，更何況著作權(quán)客體的無形性，更容易導(dǎo)致其財產(chǎn)價值被否定。

事實上，自科舉制度在中國誕生以來，傳統(tǒng)中國文人在“學(xué)而優(yōu)則仕”思想的影響下，很多人可以借由儒家經(jīng)典、詩詞歌賦的學(xué)習(xí)，通過科舉成功走上仕途，獲取“權(quán)力”，享有對作品的“權(quán)利”同享有“權(quán)力”比較起來，顯然后者更有吸引力，并是讀書創(chuàng)作的終極目標(biāo)。范進(jìn)中舉的悲劇反映的就是中國傳統(tǒng)文人對通過科舉獲取權(quán)力的渴望已到達(dá)讓人瘋癲的程度。

綜上所述，中國以儒釋道為代表的傳統(tǒng)文化，并沒有隨著中國近現(xiàn)代的民主革命和社會主義建設(shè)進(jìn)程而發(fā)生根本性地改變。中國傳統(tǒng)觀念已作為歷史的積淀滲透到中國人的思維方式和行為模式里，中國人對待語言表達(dá)的態(tài)度、對于語言之于“意義”、形式之于內(nèi)容孰者重要的認(rèn)識，以及在法律文化里，對民事權(quán)利的輕視等，都還程度不同地存在于中國人的潛意識里。這同版權(quán)法鼓勵文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)思想表達(dá)的立法目的存在內(nèi)在沖突，同時中國傳統(tǒng)思想中對于作品內(nèi)容的重視，也與版權(quán)法只保護(hù)作品表達(dá)形式而不保護(hù)作品內(nèi)容的理念大相徑庭。另外，中國法律文化中，“權(quán)利”的缺位，使中國人很難理解在作品這樣一種無形的智力勞動成果上，可以享有“權(quán)利”，并可以因此獲得利益，這又同中國傳統(tǒng)文人重義輕利的看法，存在不一致的地方。

正如吳漢東教授指出的，中國傳統(tǒng)法律文化具有歷史惰性，中國的傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)愈見深厚，其消極精神因素的沿襲就愈見頑固。建立在個人主義、自由主義、理性主義基礎(chǔ)之上的西方知識產(chǎn)權(quán)法，移植于義務(wù)本位、專制主義、人倫理性的中國傳統(tǒng)文化土壤之中，難免會產(chǎn)生“水土不服”的法律異化后果。z同注釋， j第55～56頁。怎樣消除中國法律文化的歷史惰性，乃是一個困難的課題，需要時間，也需要智慧，絕非一朝一夕之事。而且，這種所謂的歷史惰性，也絕非全然是負(fù)面的文化遺產(chǎn)，亦凝結(jié)了中國人的生存智慧及法律理念，因此需要采取揚棄的態(tài)度。

五、幾點反思

（一）關(guān)于在中國版權(quán)保護(hù)正當(dāng)性的反思

從上文論述可見，一方面，既然中國版權(quán)法是法律移植的產(chǎn)物，而且在世界范圍內(nèi)，版權(quán)法的產(chǎn)生也只有二三百年歷史；另一方面，既然版權(quán)制度與文化同中國傳統(tǒng)文化之間存在內(nèi)在的沖突，且造成了版權(quán)法實施中的諸多問題，那么我們難以回避的一個問題就是：版權(quán)法的存在和版權(quán)保護(hù)在中國是否具有正當(dāng)性。

很多學(xué)者對于包括版權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性進(jìn)行過論證，不管其論證的角度是法理學(xué)的，還是法制史的，結(jié)論幾乎都是：版權(quán)法在中國具有存在的正當(dāng)性，甚至在世界范圍內(nèi)，版權(quán)保護(hù)成為政治正確的官方話語。@7一些學(xué)者對洛克、盧梭、康德及黑格爾等人的相關(guān)理論學(xué)說予以梳理，作為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)正當(dāng)性的論據(jù)，參見魏森：《知識產(chǎn)權(quán)何以正當(dāng)——幾種主要的知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性理論評析》，載《自然辯證法研究》2008年第5期; 有的學(xué)者從信息產(chǎn)權(quán)理論的角度論述知識產(chǎn)權(quán)制度的正當(dāng)性，參見馮曉青：《信息產(chǎn)權(quán)理論與知識產(chǎn)權(quán)制度之正當(dāng)性》，載《法律科學(xué)》2005年第4期; 還有學(xué)者創(chuàng)造性提出對價理論，以知識產(chǎn)權(quán)中的對價與衡平機(jī)制，來論證知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性，參見徐瑄：《知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性——論知識產(chǎn)權(quán)法中的對價與衡平》，載《中國社會科學(xué)》2003年第4期，第144～154頁。然而在學(xué)術(shù)界，尤其是西方學(xué)術(shù)界，對于版權(quán)保護(hù)對文化傳播和發(fā)展的負(fù)面作用的反思聲音也一直不乏于耳。

在《版權(quán)文化——知識產(chǎn)權(quán)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書中，美國學(xué)者貝蒂格通過對版權(quán)所有權(quán)的分析，對版權(quán)的兩個傳統(tǒng)意義上的基本哲學(xué)假設(shè)提出質(zhì)疑: 第一，版權(quán)是否通過金錢上的獎勵鼓勵了藝術(shù)和知識創(chuàng)作的生產(chǎn)與傳播？就作者創(chuàng)作行為而言，對版權(quán)的經(jīng)濟(jì)保障是否為實際創(chuàng)作者提供了動力? 第二，版權(quán)的誕生是否有益于社會整體利益？版權(quán)導(dǎo)致的壟斷是否真的能夠?qū)е滦滤枷牒托伦髌返挠楷F(xiàn)以致抵消知識產(chǎn)權(quán)商品的高價格？@8參見曹晉、 楊琪：《傳播政治經(jīng)濟(jì)學(xué)框架中的版權(quán)文化——論〈版權(quán)文化——知識產(chǎn)權(quán)的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)〉》，載《編輯學(xué)刊》2009年第3期，第79頁。上述質(zhì)疑提供了一個反思版權(quán)保護(hù)正當(dāng)性的經(jīng)驗主義角度——從對歷史或現(xiàn)實的經(jīng)驗觀察中，而非僅僅憑借純粹的理論論證，來思考版權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性。

首先，如何解釋版權(quán)法產(chǎn)生之前，世界范圍內(nèi)出現(xiàn)的文學(xué)藝術(shù)的繁榮？

從世界范圍來看，在《安娜法》之前的幾千年里，以希臘文明為代表的史詩、哲學(xué)著作及閃耀人性光輝的雕塑作品，構(gòu)成了世界文化遺產(chǎn)中的瑰寶。而包括中國在內(nèi)的其他古代文明古國，同樣創(chuàng)作了豐富的文學(xué)、藝術(shù)作品。以中國為例，不僅擁有唐詩、宋詞、元曲和明清小說等文字作品，而且還出現(xiàn)了像《清明上河圖》這樣的傳世名畫，更不用說《史記》等其他各個歷史時期浩如煙海的歷史著作。如何解釋在沒有著作權(quán)保護(hù)的情況下，中西古人創(chuàng)作出如此豐富的作品這樣一個事實？ 對此，美國學(xué)者波斯納認(rèn)為，版權(quán)法出現(xiàn)之前，作者的寫作成本主要是作者的時間成本，即使沒有版權(quán)保護(hù)，作者也可以承擔(dān)得起寫作的成本。他們很少希望或根本沒有希望從自己的寫作中取得收入。 只有在作者試圖從書籍購買者那里為自己的寫作尋求支付的情況下，版權(quán)保護(hù)才變得重要。@9波斯納：《法律與文學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第519頁。這足以說明，版權(quán)法的存在，并非文學(xué)藝術(shù)繁榮的充分條件，沒有版權(quán)法，依然可以有好作品傳世。

其次，版權(quán)法產(chǎn)生之后，是否為實際創(chuàng)作者提供了動力，并鼓勵了藝術(shù)和知識創(chuàng)作的生產(chǎn)與傳播？

文學(xué)藝術(shù)作品所承載的應(yīng)該是作者的人生觀、價值觀和世界觀，作品的財產(chǎn)價值并不會、也不應(yīng)該在作者心中占到最重要的地位。正是這種創(chuàng)作的非功利性，促成作品的純粹性和文學(xué)藝術(shù)價值。我們很難將曹雪芹創(chuàng)作《紅樓夢》的動機(jī)歸結(jié)為獲得財富的欲望。通過對中國《著作權(quán)法》制訂后中國文學(xué)藝術(shù)發(fā)展?fàn)顩r的簡單的經(jīng)驗觀察，我們可以窺探到該法對中國文學(xué)藝術(shù)發(fā)展的作用究竟若何。

姑且不論在漫長的歷史長河里，中國人創(chuàng)作出了多少文學(xué)藝術(shù)杰作，即使是在文革后到1990年出臺《著作權(quán)法》之前的那十幾年里，中國還有所謂的“傷痕文學(xué)”和“朦朧詩”、“第五代導(dǎo)演”的電影的繁榮，而待到1991年《著作權(quán)法》實施之后，無論是文學(xué)還是藝術(shù)，均開始漸漸走向商業(yè)，真正的文學(xué)藝術(shù)佳作變得乏善可陳。文學(xué)藝術(shù)一旦同商業(yè)利益掛鉤，其純粹性和直指人心的力量就開始喪失。中國當(dāng)代文學(xué)已淪為權(quán)力和金錢的奴隸，而非時代的良心所系。#0參見陳季冰：《承認(rèn)這是一個沒有大師的時代》，載《中國青年報》2008年11月04日 ；余杰：《中國當(dāng)代文學(xué)為何如此卑賤》，http://www.doc88.com/p-905539598060.html44919318.shtml，2013年4月24日。雖然當(dāng)下中國文學(xué)藝術(shù)的衰敗，與整個中國社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展走向以及市場經(jīng)濟(jì)下中國人價值觀的改變有關(guān)，將之歸因于《著作權(quán)法》的頒行，是不公平也是不正確的。但無可否認(rèn)的是，一部作品的市場價值某種程度上成為判斷該作品文學(xué)藝術(shù)價值的標(biāo)桿，《著作權(quán)法》對作品財產(chǎn)價值的保護(hù)，成就了一批暢銷作家，卻也可能使一些好的文學(xué)作品因其不夠暢銷而被拒絕出版。我國《著作權(quán)法》原本的“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播，促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮”的立法目的，從實證的角度來看，并未很好達(dá)成。事實上，從版權(quán)產(chǎn)生的歷史背景來看，其誕生本來就是為了滿足出版者的商業(yè)利益需要，而非為了作者的權(quán)利和利益。

第三，鑒于版權(quán)制度與中國傳統(tǒng)文化之間存在內(nèi)在沖突，以及中國《著作權(quán)法》的實施效果，是否可以得出結(jié)論：版權(quán)保護(hù)在中國不具有正當(dāng)性？

應(yīng)該看到，中國社會改革開放已30年，《著作權(quán)法》頒布也20多年了，中國的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度到了一個嶄新階段，不能再滿足于做“世界工廠”，特別是2008年我國出臺《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，首次把知識產(chǎn)權(quán)問題上升到國家戰(zhàn)略的層面，并明確提出要藉知識產(chǎn)權(quán)達(dá)成建設(shè)創(chuàng)新型國家的目標(biāo)?！爸R產(chǎn)權(quán)”開始進(jìn)入到當(dāng)代中國社會的主流話語中?！秶抑R產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的出臺時機(jī)并非偶然，一方面是中國社會發(fā)展到特定階段，中國人原有的價值觀念、生活方式發(fā)生了非常大的變化；另一方面，版權(quán)法經(jīng)過20年的傳播，隨著全球化的推進(jìn)、教育交流的深入，日益為中國人所接受，并同中國傳統(tǒng)話語發(fā)生了微妙的融合：市場經(jīng)濟(jì)取代計劃經(jīng)濟(jì)，改變了中國人對于“商人”、對于“利益”的看法。中國人價值觀的變化使對“作品”財產(chǎn)價值的認(rèn)識成為可能；網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展、物質(zhì)生活的富足使中國人有條件滿足精神生活需求，促進(jìn)了各種類型作品的創(chuàng)作，漸次改變了中國人對于“表達(dá)”的傳統(tǒng)審慎態(tài)度，契合了版權(quán)法保護(hù)“表達(dá)”的理念；一系列有社會影響力的案件，潛移默化影響了公眾對版權(quán)制度和理念的認(rèn)識；入世后，中國與西方國家在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的多次談判、對話及摩擦，通過輿論宣傳，民眾的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識逐步加強(qiáng)等?？梢哉f，中國當(dāng)代社會的變遷很大程度上改變了中國人的傳統(tǒng)思維方式，使版權(quán)制度得以有效實施的環(huán)境得到日益改善。認(rèn)清中國傳統(tǒng)文化與版權(quán)文化之間的沖突，并不是要徹底否定在中國進(jìn)行版權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性，而是要客觀解釋在當(dāng)下中國版權(quán)保護(hù)面臨的一系列困境背后深層次的文化因素，從而循序漸進(jìn)，確立符合中國現(xiàn)狀的版權(quán)保護(hù)水平，并提出中國版權(quán)法的本土化依據(jù)。

（二） 對中國版權(quán)保護(hù)水平的反思

目前中國學(xué)者中存在的一個較普遍的認(rèn)知是：中國知識產(chǎn)權(quán)法立法之初沒有充分考慮中國的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段以及中國傳統(tǒng)文化的接受度，立法嚴(yán)重超前，存在知識產(chǎn)權(quán)的“超保護(hù)”狀態(tài)， 以至于中國的知識產(chǎn)權(quán)立法成為西方一些國家壟斷技術(shù)、遏制中國發(fā)展的工具，知識產(chǎn)權(quán)制度并未切實推進(jìn)中國的文化發(fā)展和經(jīng)濟(jì)利益，反倒是增加了巨大的發(fā)展成本。#1比較典型的是我國修訂后的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》對計算機(jī)軟件的保護(hù)水平，甚至超過了一些發(fā)達(dá)國家。參見樓煜華：《TRIPS協(xié)議下中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法學(xué)思考》，載 《浙江大學(xué)學(xué)報》 2004年第1期，第46頁；張玉敏：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第35頁。這種說法存在其經(jīng)驗觀察基礎(chǔ)，有其合理性。

一個國家版權(quán)保護(hù)水平的高低是由諸如文化繁榮程度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、法律傳統(tǒng)觀念及所處國際環(huán)境等諸多因素決定的，以美國為例，作為現(xiàn)今世界上的知識產(chǎn)權(quán)大國，其版權(quán)保護(hù)水平的確立和提高是循序漸進(jìn)，而非一促而蹴的。正是對社會不同發(fā)展階段對版權(quán)保護(hù)的不同需求有清醒的認(rèn)識，美國直到1989年才加入《伯爾尼公約》，從而在保證自身國家利益的前提下，最大程度上保證了版權(quán)保護(hù)水平同特定時期社會文化、經(jīng)濟(jì)、法律傳統(tǒng)及國際環(huán)境的適應(yīng)性。而反觀中國版權(quán)法的立法和實施進(jìn)程，不難看出，立法的“拿來主義”與被動性特征，并未對上述要素特別是中西法律文化差異對版權(quán)保護(hù)水平的影響予以充分考慮，從而在某種程度上造成了立法上的超前性，也正是立法上的超前性間接造成了版權(quán)法實施效果的差強(qiáng)人意，并在同西方發(fā)達(dá)國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對話和談判中，落人口實，陷于被動。

（三）對中國版權(quán)法本土化的思考

中國版權(quán)法始于法律移植，正如本文第二部分所述，法律移植必然會面臨所移植法律同移植國固有文化（包括但不限于）是否相匹配的問題。鑒于中西迥異的文化歷史環(huán)境，在中國所進(jìn)行的法律移植，必然遇到文化的沖突及制度不相匹配問題。 版權(quán)法根植于西方法律文化，有其存在的特有文化土壤，而當(dāng)被移植入中國后，是否能夠良好運作，就取決于是否在中國文化土壤中存在其生存的空間，以及如何通過法律文化改造，使制度與文化的不匹配走向匹配。要達(dá)成這樣的目標(biāo)，進(jìn)行所謂的法律本土化就必不可少。

所謂的法律本土化，是指在法律移植時應(yīng)讓受移植的法律經(jīng)過合理處理與嫁接，使其能滲入到移植國國民的精神和理念之中，進(jìn)而在本土被理解、消化和接受的過程。#2肖堯輝：《法律移植及其本土化現(xiàn)象的關(guān)聯(lián)考察》， 載何勤華編：《法的移植與法的本土化》，法律出版社2001年版，第115頁。同注釋h 。 因文章篇幅所限，對下述問題，只能另外著文加以論述。這一過程不僅包括對法律文本和法律制度本身的改造，以使其同移植國的固有法律文化環(huán)境相匹配，還包括對移植國的固有法律文化土壤進(jìn)行改造，使其慢慢符合所移植法律的法律精神和理念。#3肖堯輝：《法律移植及其本土化現(xiàn)象的關(guān)聯(lián)考察》， 載何勤華編：《法的移植與法的本土化》，法律出版社2001年版，第115頁。同注釋h 。 因文章篇幅所限，對下述問題，只能另外著文加以論述。具體到中國版權(quán)法本土化的路徑，至少有以下幾方面的工作需要做：#4肖堯輝：《法律移植及其本土化現(xiàn)象的關(guān)聯(lián)考察》， 載何勤華編：《法的移植與法的本土化》，法律出版社2001年版，第115頁。同注釋h 。 因文章篇幅所限，對下述問題，只能另外著文加以論述。

1.著作權(quán)法在中國實現(xiàn)本土化的原因或意義探討

某種意義上，本文就是圍繞此論題展開，正是因為西方版權(quán)文化同中國傳統(tǒng)文化之間存在內(nèi)在沖突，所以才有必要提出本土化問題。

2. 著作權(quán)法在中國實現(xiàn)本土化的契機(jī)和現(xiàn)實條件分析

透過中國改革開放30年以來的一些典型社會經(jīng)濟(jì)文化現(xiàn)象，如市場經(jīng)濟(jì)體制的確立、中國人財富觀的變化、“博客”的流行等，分析當(dāng)代中國人對待“表達(dá)”的態(tài)度和價值觀的變化，研究這些變化能否提供著作權(quán)法本土化的現(xiàn)實條件。

3. 著作權(quán)法中國本土化的具體制度建構(gòu)

如何在中國著作權(quán)法中體現(xiàn)中國話語，或者中國文化的因子，是一個復(fù)雜而艱難的任務(wù)，并非本文所能夠承載的內(nèi)容。不過據(jù)筆者的初步設(shè)想，可以通過完善著作權(quán)法的“平衡機(jī)制”和“彈性機(jī)制”（fl exibilisation mechanism），一方面研究如何在保護(hù)著作權(quán)人利益的前提下，運用合理使用、法定許可等制度，體現(xiàn)中國特有的文化傳統(tǒng)和社會現(xiàn)實需求，如特別要加快對中國民間文學(xué)藝術(shù)作品的立法保護(hù) ；另一方面通過探討引入更多“開放性概念及一般條款”、 增加法官自由裁量權(quán)的彈性空間，以及反思“思想和表達(dá)的二分法”的靈活性等問題，找到實現(xiàn)中國著作權(quán)法本土化的合理路徑。具體體現(xiàn)為：

（1）關(guān)于著作權(quán)限制的部分，比如著作權(quán)的保護(hù)期限、著作權(quán)的合理使用、法定許可制度方面，可以通過特定的立法技術(shù)，加大法律適用的彈性，比如在列舉式之外，規(guī)定合理使用判斷的一般標(biāo)準(zhǔn)，賦予法官司法裁量權(quán)，可根據(jù)中國的國情，加大合理使用的范圍，以補足列舉式的缺陷，以體現(xiàn)中國特有的文化傳統(tǒng)和社會現(xiàn)實需求。

（2）對于直接體現(xiàn)中國傳統(tǒng)文化藝術(shù)的民間文學(xué)藝術(shù)作品，應(yīng)盡快出臺相關(guān)具體保護(hù)辦法，使對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)不會流于抽象的法律規(guī)定，而無具體保護(hù)辦法的境地。

（3）對于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、計算機(jī)軟件的保護(hù)，宜調(diào)整保護(hù)的程度，以適應(yīng)中國經(jīng)濟(jì)和教育發(fā)展的現(xiàn)狀。

結(jié) 語

當(dāng)今包括版權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)話語權(quán)，仍牢牢地掌握在以美國為代表的西方國家手中。他們不斷批評中國在版權(quán)保護(hù)執(zhí)法中的問題，部分原因是其根本不了解甚至不愿意了解中國的傳統(tǒng)文化，特別是不了解中國人對待“表達(dá)”的態(tài)度與西方有非常大的不同。一味指責(zé)并不能解決問題，了解和溝通才是共贏之道。中國的改革開放已經(jīng)融入到全球化進(jìn)程中，不可能再后退到封閉時代。但這并不意味著中國的版權(quán)制度就要完全擺脫中國傳統(tǒng)話語的影響而全盤西化，在中西話語不斷融合的過程中，還應(yīng)充分考慮中國具體的社會發(fā)展階段，在中國《著作權(quán)法》中注入更多的中國話語，使之符合中國國情，而且還要在相關(guān)國際組織中提升話語權(quán)，使相關(guān)國際條約能反映中國的聲音，改變西方話語獨霸的局面。

Copyright law, as one of the carriers of west legal culture, is originated from west countries.The Chinese copyright law was transplanted from west countries passively and without necessary localization. That is why the copyright law does not work well in China. Chinese traditional cultures confl ict with the copyright culture embodied in the copyright rules. The legitimacy of copyright protection should be justifi ed in China. But the localization of copyright law is necessary to defi ne an appropriate copyright protection level in China.

copyright Law; legal transplantation; cultural confl ict; localization

趙克祥，暨南大學(xué)法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)與法治研究中心副教授

本論文是暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)與法治中心資助課題：“版權(quán)制度本土化路徑研究”的成果之一。