鄭翔宇 劉祥偉

(山東大學 法學院 山東 濟南 250100黃島海關(guān)緝私分局 法制處 山東 青島 266500)

誘惑偵查是指偵查人員基于一定的事實認定犯罪嫌疑人具有犯罪意圖，親自或者利用偵查輔助人員創(chuàng)造機會，誘使嫌疑人將犯罪意圖轉(zhuǎn)化為實施行為，待其實施犯罪或犯罪結(jié)果發(fā)生后，將其抓獲并收集犯罪證據(jù)的行為。法律原則是指為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性、指導(dǎo)性的價值規(guī)則或規(guī)范。誘惑偵查的原則是指誘惑偵查構(gòu)架所應(yīng)遵循的基本準則和要求，是在法律層面指導(dǎo)偵查人員科學、規(guī)范適用誘惑偵查的指向標。

一、罪刑法定原則

法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。罪刑法定原則是刑事法治的基礎(chǔ)，其功能在于控制國家的追訴權(quán)、刑罰權(quán)肆意行使，防止司法擅變。罪刑法定原則的精髓在于限制機能，即對于國家刑罰權(quán)的限制，包括對立法權(quán)和司法權(quán)的限制，尤其是防止司法權(quán)的濫用。罪刑法定原則是刑事法的帝王條款，不僅能指導(dǎo)刑事實體法，也能規(guī)范刑事程序。偵查是指偵查機關(guān)為了查明犯罪事實、抓獲犯罪嫌疑人，依法進行的專門調(diào)查工作和采用有關(guān)強制性措施。同時，偵查立案的條件為“有犯罪事實，需要追究刑事責任”，而“犯罪”和“刑事責任”的判斷標準和認定則由刑法予以規(guī)定。因此，偵查的啟動必須借助刑法的規(guī)定，而刑法有關(guān)罪名、罪狀、犯罪構(gòu)成要件及刑事責任的規(guī)范應(yīng)嚴格遵循罪刑法定原則的要求。

誘惑偵查在適用中堅持罪刑法定原則主要表現(xiàn)為:首先，其啟動要件必須符合刑法關(guān)于犯罪本質(zhì)和要件的規(guī)定。若偵查人員沒有掌握犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事實，則不能啟動誘惑偵查。嚴禁偵查人員以主觀臆想來啟動誘惑偵查。當然，這種要求并不是絕對的，立案前對涉嫌犯罪的事實判斷并不能達到準確無誤，但若在后續(xù)的偵查中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人沒有實施涉嫌犯罪事實，則應(yīng)立刻終止偵查。其次，涉嫌犯罪證據(jù)的收集要以刑法關(guān)于犯罪構(gòu)成要件的規(guī)定為標準和要求，收集與構(gòu)成要件相符的證據(jù)，即對“七何”要素(“七何”指在偵查過程中用“何時”、“何地”、“何人”、“何事”、“何物”、“何因”、“何果”來概括案件要素的方法)的搜集和完善。需要注意的是，證據(jù)的收集應(yīng)全面，有罪和無罪、罪重和罪輕的證據(jù)都要收集。

二、無罪推定原則

任何人在未經(jīng)法院證實和判決有罪之前，應(yīng)視其無罪。無罪推定是人權(quán)保障的基石，法律應(yīng)該為無罪的人提供善良人的資格，并保障其合法權(quán)益。無罪推定原則已被賦予憲法的效力，在各國憲法或法律性文件中直接規(guī)定無罪推定。同時，無罪推定的價值和理念已為大多數(shù)國家所接受，并直接體現(xiàn)在國際公約中，例如《世界人權(quán)公約》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、《歐洲人權(quán)公約》等，已成為國際司法交流極其重要的衡量標準和合作基礎(chǔ)。

從18世紀貝克利亞提出無罪推定的理論，無罪推定便以保障人權(quán)為己任。偵查中，人權(quán)保障具有兩個方面的應(yīng)有之義:通過制止和打擊犯罪，保障社會成員的合法利益和權(quán)利;保障犯罪嫌疑人和其他訴訟參與人的基本人權(quán)，使打擊犯罪和保障人權(quán)有機結(jié)合，實現(xiàn)動態(tài)的平衡。在誘惑偵查中貫徹無罪推定原則需要借助法律對相關(guān)人權(quán)保障的制度予以規(guī)定，同時，在司法過程中也要求偵查人員轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念，充分認識到人權(quán)保障尤其是對嫌疑人權(quán)益保障的重要性。

無罪推定在誘惑偵查中的要求具體應(yīng)體現(xiàn)在:第一，明確犯罪嫌疑人的法律地位。犯罪嫌疑人不是罪犯，偵查中應(yīng)賦予其充分的權(quán)利，保障其訴訟地位的實現(xiàn)，如在誘惑偵查賦予嫌疑人以知情權(quán)、申訴權(quán)、非法證據(jù)排除請求權(quán)、律師幫助權(quán)等。第二，偵查機關(guān)承擔涉嫌犯罪證據(jù)的舉證責任，犯罪嫌疑人不具有自證有罪和無罪的義務(wù)，被告人主動提供證明有利于自己的證據(jù)的行為是行使辯護權(quán)的行為，偵查機關(guān)應(yīng)當準許。

三、程序法定原則

程序決定了法治與人治之間的區(qū)別。失去了程序的制約和規(guī)范，正義會惡化為不義，德行易蛻變?yōu)閻盒?。如果要實現(xiàn)有節(jié)度的自由、有組織的民主、有保障的人權(quán)、有制權(quán)的權(quán)威、有進取的保守這樣一種社會狀態(tài)，則程序可以作為其制度化的基石。故而，程序是誘惑偵查法制化的基石。

程序法定是罪刑法定在刑事程序的表現(xiàn)和要求，可細化為兩個方面的要求:立法層面，國家為了追訴犯罪和保障人權(quán)，應(yīng)當通過立法明確規(guī)定和設(shè)置相應(yīng)的刑事訴訟程序，這同法律保留原則存在較為緊密的聯(lián)系。法律保留原則起源于法國大革命期間革命黨人頒布的《人權(quán)宣言》。我國《立法法》第8條規(guī)定:犯罪和刑罰;對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰等事項必須通過全國人大或其常務(wù)委員會制定法律。誘惑偵查實施過程中，可能會侵犯到公民的人身自由等屬于法律保留事項范疇的權(quán)益。因此，誘惑偵查要遵循程序法定原則，堅持法律保留的要求，加快制定和完善有關(guān)誘惑偵查的相關(guān)立法工作，構(gòu)筑規(guī)范和指導(dǎo)誘惑偵查的法律體系。司法層面，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、法院和所有的訴訟參與人進行刑事訴訟活動必須嚴格遵循法定程序，即做到有法必依，嚴格按照法律的精神和指引辦事。誘惑偵查屬于司法層面的具體操作，相對其他司法活動具有極大的爭議。為營造和諧的司法環(huán)境，偵查人員在誘惑偵查中要堅決執(zhí)行法律有關(guān)實體和程序方面的要求。

需要注意的是，上述兩個層面彼此緊密銜接、互為補充。當前，不僅要繼續(xù)豐富和充實現(xiàn)有法律體系，在實踐中切實做到有法可依，維護法律的權(quán)威，還要實現(xiàn)有法必依，讓立法機關(guān)的立法意圖和立法文件遠離被束之高閣的尷尬境界。同時，程序法定還蘊含并體現(xiàn)正當程序理念。正當程序理念源于美國憲法第五修正案:“非經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)?！痹诿绹敺沙绦虬▽嵸|(zhì)性正當程序和程序性正當程序之分。前者是指要求國會所制定的法律必須符合公平正義。如果國會制定的法律侵犯了公民的人身財產(chǎn)和自由，那么法院有權(quán)宣布該法律無效。后者指凡是可能影響公民正當利益的國家行為，都必須遵循正當?shù)姆沙绦?，在程序上滿足最低限度的公平正義。正當?shù)姆ǘǔ绦蚴菄H公認的刑事司法準則和最低限度正義的應(yīng)有之義，也是司法國際化的必然要求。國際接軌是指向國際公認的刑事司法準則靠攏，承認和接受那些為大多數(shù)國家認可的最低限度的正義要求。因此，在誘惑偵查中要秉持和體現(xiàn)正當程序的要求，以法律的形式確認正當程序的效力，完善相關(guān)法律體系，并且嚴格予以執(zhí)行。同時，規(guī)定違反正當程序的法律后果。

四、審查監(jiān)督原則

一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是亙古不變的一條經(jīng)驗，因而必須以權(quán)限權(quán)。偵查是國家權(quán)力機關(guān)打擊犯罪的最主要手段和措施，在這過程中存在國家公權(quán)力和公民私權(quán)利的強烈對抗。基于二者力量和地位對比懸殊，個人權(quán)益往往具有被侵害的風險，而這種侵害的風險或危害性難以通過事后救濟予以彌補。在我國，對偵查的審查監(jiān)督存在實質(zhì)性的結(jié)構(gòu)缺陷，現(xiàn)有的監(jiān)督形式難以實現(xiàn)對偵查的有效控制和制約。具體到誘惑偵查，國家和個人的對抗、審查監(jiān)督機制的缺位表現(xiàn)更為突出。因此，亟需創(chuàng)新和完善審查監(jiān)督機制，以實現(xiàn)利益的平衡，合理控制社會風險。

誘惑偵查的審查監(jiān)督主要包括形式監(jiān)督與實質(zhì)監(jiān)督的有機結(jié)合，事前、事中、事后監(jiān)督無縫對接，自向監(jiān)督與他向監(jiān)督并重等制度和機制的構(gòu)建。形式審查是指審批主體對偵查人員所提交申請的形式要件進行審查，實質(zhì)審查則是對實質(zhì)要件的審查。事前審查是指對審批主體對偵查人員提交的案件是否具備誘惑偵查的啟動要件而進行審查，事中審查是指審查主體對誘惑偵查的過程監(jiān)督，而事后審查則側(cè)重于誘惑偵查實行完畢后對爭議行為的裁決和相關(guān)權(quán)益的救濟。自向監(jiān)督是指誘惑偵查主體的內(nèi)部監(jiān)督，而他向監(jiān)督包括偵查主體之外的相關(guān)部門的監(jiān)督、問責。

在我國，誘惑偵查的審查監(jiān)督主體應(yīng)如何確定?根據(jù)國際公約，任何人只能基于合理的理由和按照由合格當局簽發(fā)的令狀才能加以羈押。對公民人身自由的剝奪或限制應(yīng)由處于中立地位的司法機關(guān)依照法律設(shè)定的程序進行審查、裁定。其中“當局和中立地位的司法機關(guān)”并非專指法院，基于中國特色國情和司法制度，我國的檢察機關(guān)亦能承擔此種職能。根據(jù)國家權(quán)力分配體系，檢察權(quán)的結(jié)構(gòu)由兩個基本職能、三種具體職權(quán)所共同構(gòu)成:兩個基本職能為憲政法律監(jiān)督職能與訴訟活動組織職能，以此為基礎(chǔ)，可細分為法律監(jiān)督以及案件偵查、案件公訴三種具體職權(quán)。其中，法律監(jiān)督職權(quán)的內(nèi)容包括偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督、刑罰執(zhí)行監(jiān)督。這便為檢察機關(guān)享有誘惑偵查的審查監(jiān)督權(quán)提供了憲法支持。

當然，實然的探討只能解決現(xiàn)實中的問題，而對應(yīng)然的不懈追求才是理性的歸宿。司法審查原則已經(jīng)發(fā)展成為一項刑事司法國際準則，而國際上通行的司法審查原則的核心便是由法院或法官對涉及公民人身自由和合法權(quán)益的司法行為進行正當性和合法性裁決。我國司法改革也應(yīng)該適應(yīng)該國際趨勢。因此，著眼于刑事司法國際化接軌，審查主體可進行有序的過渡，逐步引進處于中立地位的法院，使其在強制措施審查中發(fā)揮補充性作用。但具體到當下偵查機關(guān)實施的誘惑偵查而言，審查監(jiān)督的主體仍為檢察機關(guān)，若公民對于檢察機關(guān)的決定有異議可向法院起訴，即逐步賦予偵查行為的可訴性;對于檢察機關(guān)自行偵查的案件需要進行誘惑偵查的，由人民法院審查批準。

五、比例原則

比例原則是各國刑事訴訟法普遍認可和執(zhí)行的原則。在有些國家，比例原則已上升為憲法性原則。比例原則是調(diào)整公權(quán)力的基礎(chǔ)性原則，具體包括妥當性原則、必要性原則和均衡原則。比例原則所關(guān)注的是目的與手段之間必須具有客觀的對稱性，嚴禁國家機關(guān)采取過激或過度的手段;在實現(xiàn)法定目的的前提下，國家活動對公民權(quán)益的侵害必須減少到最低限度。偵查活動是國家動用公權(quán)力進行的專門活動，在某種程度上必然會對公民個人的權(quán)益造成侵害，在誘惑偵查中更為嚴重。為防止國家濫用刑事司法權(quán)給公民造成不必要的侵害，刑事程序在設(shè)計和運作上必須注意刑事司法手段的節(jié)制性，不能僅為查明案件真相而置公民權(quán)利于不顧，肆意踐踏人權(quán)。

即使是最粗糙、最草率、最反復(fù)無常的關(guān)系調(diào)整或行為安排，在其背后總有相互沖突和相互重疊的利益進行評價的某種準則。誘惑偵查存在復(fù)雜的利益關(guān)系，需要運用平衡準則進行調(diào)整。利益均衡是指就相互沖突的利益進行分析、比較，分別找出其存在意義與合理性，對比二者的利益輕重，進而做出價值判斷和利益選擇，并保證將由此造成的利益損失減小到最低，這便是何家弘先生所主張的“兩利相比取其重，兩害相權(quán)取其輕”。當然，需要注意的是，社會公共利益絕不是可以隨便濫用的大口袋，不能成為肆意抹殺公民基本權(quán)利 (尤其是犯罪嫌疑人的合法權(quán)益)的托辭。

打擊犯罪和保障人權(quán)是刑事訴訟的二元價值，二者之間存在動態(tài)的平衡。一方面，打擊犯罪保護了大多數(shù)社會成員的合法權(quán)益，尤其是被害人的合法權(quán)益，而對社會成員合法權(quán)益的維護是保障人權(quán)的應(yīng)有之義;另一方面，打擊犯罪同保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益之間不存在必然沖突。然而，這種動態(tài)難以把握。在特定歷史時期、特定社會環(huán)境下，某一價值取向會成為司法部門的首選，進而形成靜態(tài)的平衡，而這種靜態(tài)的平衡更利于解決社會的犯罪情勢，這也是比例原則在適用司法政策上的體現(xiàn)?；谡卫砟芰Φ木窒扌?、司法資源的有限性和緊張性，為了有效地實現(xiàn)二元價值，首先我們應(yīng)根據(jù)歷史條件選擇優(yōu)先關(guān)注和予以實現(xiàn)的價值，在此基礎(chǔ)之上去實現(xiàn)或滿足另一價值。當前，我國處于急劇的社會轉(zhuǎn)型期，各種社會問題叢生，社會越軌行為和犯罪行為屢禁不止，且大有蔓延之勢。因此，當前的價值選擇應(yīng)以打擊犯罪為優(yōu)先，在實現(xiàn)打擊犯罪目的的同時保障人權(quán)。誘惑偵查具有有效打擊犯罪、節(jié)約司法資源等優(yōu)點，故而應(yīng)成為應(yīng)對當前犯罪情勢的偵查對策。偵查人員在偵查中嚴格執(zhí)行法律規(guī)定的實體要件和程序要件，便是對犯罪嫌疑人權(quán)益的保障，亦是比例原則的深層次要求。因此，在誘惑偵查的制度安排和機制設(shè)置中應(yīng)遵循比例原則，以實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權(quán)的價值平衡。

誘惑偵查存在爭議的重要原因便是侵害公民合法權(quán)益不能有效避免，尤其是被誘者的基本權(quán)益。而且，個別不遂人意的司法實踐案例也確實印證了部分學者的隱憂。實踐中，偵查主體擴大化，適用案件泛濫化，監(jiān)督機制虛置化等問題嚴重制約著誘惑偵查打擊犯罪與保障人權(quán)之雙面效能的發(fā)揮，基于法律的公正性要求，必須在保證公權(quán)力順利運行的過程中兼顧犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，堅持誘惑偵查適用中的基本原則，以使個案公正與社會公正切合。

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