曹 偉

知識產(chǎn)權糾紛在傳統(tǒng)視域中，權利人往往操控著維權的主動性，繼而自主決定何時何地或以何種方式主張救濟權利。但隨著歷史車輪的延展，一幅新鮮的圖景漸漸顯現(xiàn)在世人面前：往日的涉嫌侵權人現(xiàn)在有機會理直氣壯地發(fā)動訴訟，并以原告自居——這就是近年來興起并逐漸引發(fā)關注的知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟。

知識產(chǎn)權確認不侵權之訴指的是，涉嫌侵權一方在受到知識產(chǎn)權權利人的侵權威脅時，為明確法律關系同時證明自身清白而先發(fā)制人，即主動向有管轄權的人民法院提起訴訟，請求該法院確認其行為不構成對權利人所享有的知識產(chǎn)權的侵犯①歐宏偉：《知識產(chǎn)權確認不侵權糾紛》，載《科技與法律》2008年第4期，第79頁。。不同于傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權侵權訴訟，在知識產(chǎn)權確認不侵權之訴中，涉嫌侵權一方反以原告身份出現(xiàn)，與之相應，知識產(chǎn)權權利人則變?yōu)楸桓?，從而使訴訟結構發(fā)生了質的變化。

自首例知識產(chǎn)權確認不侵權案件誕生以來，其就作為一種新型的訴訟形態(tài)獨立存在，并影響到相應領域的生產(chǎn)經(jīng)營及社會生活。隨之，學術界對它的研究、探討也漸次展開，但是對知識產(chǎn)權確認不侵權之訴的法律性質這樣一個基礎性問題的探討卻少之又少，亟待深入挖掘。

一、知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟的法律性質

（一）獨立之訴：一個隱現(xiàn)的重要前提

在我國，知識產(chǎn)權確認不侵權案件的實例于20世紀90年代便已現(xiàn)身形，只不過由于當時的《民事訴訟法》和各部知識產(chǎn)權單行法都未對此作針對性規(guī)定，大部分法院面對相關訴訟時往往不予受理或要求原告變更訴訟請求，然后將其改頭換面作為不正當競爭等案件予以處理。

外在行為通常都是人們內心觀念的直接流露，司法實踐中各地法院的此種處理模式主要基于一種固有的觀念，即認為知識產(chǎn)權確認不侵權只是知識產(chǎn)權訴訟中的一種抗辯，不能單獨作為一種訴訟。②劉薇：《首例原告請求確認不侵犯著作權案審結》，載《中國知識產(chǎn)權報》2003年9月30日。

這種觀點實際就是已被理論界所摒棄的私法訴權說的簡單變形和影射，該學說的代表人物為德國的薩維尼和烏印特俠伊道。他們認為：“訴權是私法上的權利的作用或效果，是裁判上的手段，是私法上的權利被侵害時發(fā)生的變形。”③王錫三：《民事訴訟法研究》，重慶大學出版社1996年版，第139頁。這種學說高度迷信實體權利，并將訴訟法視為實體法的一個組成部分，即民事訴訟無非是借助法院的力量來實現(xiàn)實體法所規(guī)定權利的單純技術性規(guī)范而已，從而忽視了訴訟法的獨立價值，嚴重扭曲了訴訟法與實體法之間的關系。④田平安主編：《民事訴訟法研究》，高等教育出版社2008年版，第40頁。

雖然私法訴權說理論目前已被塵封于特定的時代，但由于我國重實體輕程序的傳統(tǒng)觀念歷來根深蒂固，以致一時之間積習難改，因此至今仍不可避免地與私法訴權說保持著若即若離的關系。反映到司法實踐中，法官往往習慣于固執(zhí)地將實體法上的權利義務主體與訴訟程序上的權利義務主體簡單等同，從而全面否定知識產(chǎn)權義務人關于訴的獨立的利益。

實際上這種觀點是相當狹隘的，民事訴訟當事人概念的外延明顯要廣于實體權利義務主體，因為其判斷的依據(jù)不是實體權利而是訴的利益。⑤訴的利益是指當事人所提起的訴中應具有的，法院對該訴訟請求作出判決的必要性和實效性。參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第39頁。只要具有了訴的利益，主體即具有了原告的資格，當然可以理直氣壯地發(fā)動訴訟。

具體到知識產(chǎn)權糾紛領域，由于知識產(chǎn)權是一種絕對權，具有獨占性和排他性, 使得權利人有權要求任何非權利人踐行不得侵犯其合法權利的義務, 從而在權利人與非權利人之間形成一種絕對的法律關系。然而，一旦權利人向肩負不侵權義務的不特定人中的具體某一個體發(fā)難, 曾經(jīng)的絕對法律關系瞬間就變?yōu)闄嗬撕土x務人之間的相對法律關系。換句話說，權利人此時給義務人造成了某種法律上權利義務的不穩(wěn)定狀態(tài)。⑥沈達明：《比較民事訴訟法初論》，中國法制出版社2002年版，第238頁。這種不穩(wěn)定狀態(tài)打破了義務人正常生產(chǎn)、生活的安寧，甚至令其遭受了某種程度的損害。基于對獲得穩(wěn)定狀態(tài)和填補損害的期待，彼時的義務人便在特定情形下具有了訴的利益。與實體權利相同，這種法律利益理應受到保護，以讓公平正義之光充分顯現(xiàn)。因此，不論實體法律關系中的權利人還是義務人，只要獲得了訴的利益就可提起訴訟。也就是說，知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟完全應該也能夠成為一種獨立之訴，而非僅僅是附庸。

可喜的是，對此我國已在司法實踐層面沿著以上思路漸次推進。如，在蘇州龍寶生物工程實業(yè)公司與蘇州朗力福保健品有限公司請求確認不侵犯專利權糾紛一案中，最高人民法院于2002年7月2日做出相應批復⑦批復中規(guī)定：“本案中，由于被告朗力福公司向銷售原告龍寶公司產(chǎn)品的商家發(fā)函稱原告的產(chǎn)品涉嫌侵權，導致經(jīng)銷商停止銷售原告的產(chǎn)品, 使得原告的利益受到了損害，原告與本案有直接的利害關系；原告在起訴中，有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄， 因此， 人民法院對本案應當予以受理。”，該批復在我國司法實踐中開創(chuàng)了知識產(chǎn)權確認不侵權案件獨立成訴的先河，從而在知識產(chǎn)權保護和民事訴訟法理論上堪稱具有標志性意義。2008年4月1日，最高人民法院發(fā)布并實施了《民事案件案由規(guī)定》，該規(guī)定將“知識產(chǎn)權確認不侵權”納入到了民事案由之中。⑧《民事案件案由規(guī)定》將“確認不侵權”設為三級案由，并在其下設置了三個四級案由：（1）確認不侵犯專利權糾紛；（2）確認不侵犯注冊商標專用權糾紛；（3）確認不侵犯著作權糾紛。從而有效解決了知識產(chǎn)權確認不侵權之訴的案由依據(jù)問題。2010年1月1日，最高人民法院發(fā)布實施《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》⑨該解釋第18條規(guī)定：“權利人向他人發(fā)出侵犯專利權的警告，被警告人或者利害關系人經(jīng)書面催告權利人行使訴權，自權利人收到該書面催告之日起一個月內或者自書面催告發(fā)出之日起兩個月內，權利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關系人向人民法院提起請求確認其行為不侵犯專利權的訴訟的，人民法院應當受理?！?，進一步明確了知識產(chǎn)權（專利權）確認不侵權訴訟的受理條件。這些司法批復和解釋逐漸從制度層面對知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟的獨立訴訟地位加以肯定。

（二）學界的不同認識

明晰知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟的獨立身份僅僅是我們洞悉其法律性質的理論前提和邏輯出發(fā)點。下一步需要追問的是，此訴訟究竟屬于什么性質的訴訟類型：確認之訴？侵權之訴？還是二者的矛盾統(tǒng)一抑或其他？目前，學界對此問題未有統(tǒng)一的看法，主要的觀點有以下幾種。

1.確認之訴說

民事訴訟法上的確認之訴（Feststellungsklage）源于德國普通法末期司法權之擴大與強化，是指原告通過啟動訴訟程序請求法院確認當事人之間有爭議的權利或者法律關系是否存在的訴訟。其中，主張權利或者法律關系存在的是積極確認之訴，主張權利或者法律關系不存在的為消極確認之訴⑩江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社2008年版，第51頁。。持確認之訴說觀點的學者認為，知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟在性質上應屬確認之訴。因為，雖然此類案件在審理過程中不可避免地要涉及審查特定行為是否對他人的知識產(chǎn)權構成侵犯，但原告提起訴訟的主觀目的僅是要求法院給個“說法”，即確認其實施的行為并不構成對他人知識產(chǎn)權的侵害。除此之外，此類案件的最終結果也只是對原告行為是否侵犯被告相應知識產(chǎn)權的宣告式判決，本身并不牽涉賠償問題，即使原告構成侵權，受限于訴訟請求的禁錮，法院也不能據(jù)此直接判決侵權，最多只能駁回原告的訴訟請求。因此，知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟當屬確認之訴，且是其中的消極確認之訴。

2.侵權之訴說

也有學者認為，知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟在性質上應屬侵權之訴。其主要理由在于，雖然從表面觀之，法院在受理知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟后要依據(jù)原告的訴訟請求作出是否侵犯被告知識產(chǎn)權的確認判決，但其實際審理的內容與傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權侵權訴訟僅在外在形式上略有差異，即當事人的角色發(fā)生了對調。而此時，法院的實際審理對象仍然是原告的涉案行為是否侵權，即以侵權爭議為審理核心。這與知識產(chǎn)權侵權之訴的審理對象完全一致，而與一般的確認之訴明顯不同。因此，從事物本質出發(fā)，知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟實為侵權之訴。

除此之外，最高人民法院的相關司法文件亦對以上觀點有所佐證。2004年6月24日，最高人民法院在對河北省高級人民法院《關于石家莊雙環(huán)汽車股份有限公司與本田技研工業(yè)株式會社確認不侵犯專利權糾紛一案管轄爭議問題的請示》和北京市高級人民法院《關于本田技研工業(yè)株式會社訴石家莊雙環(huán)汽車股份有限公司、北京旭陽恒興經(jīng)貿有限公司侵犯外觀設計專利權糾紛一案管轄權問題的請示》作出的關于案件管轄問題的答復中，表達了認同侵權之訴說的傾向性意見。[11]該答復指出：“確認不侵權訴訟屬于侵權類糾紛，應當依照《民事訴訟法》第29條的規(guī)定確定地域管轄?！边@也是我國當前司法實踐中，各法院的普遍看法和做法。

3.確認之訴與侵權之訴結合說

知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟究竟是確認之訴還是侵權之訴？這種爭論難道真的不可調和？有學者對此問題深入研究后得出不同的結論。他們認為：將確認之訴與侵權之訴加以對立的觀點“因缺乏統(tǒng)一的邏輯基礎而略顯偏頗，因為確認之訴與侵權之訴并非以同一邏輯標準劃分的，二者并不處在同一層面上”[12]韓文卓：《確認不侵權之訴若干問題思考》，載《山東審判》2008年第5期，第98頁。。確認之訴與侵權之訴兩者缺乏邏輯劃分標準，所以不具可比性[13]張廣良主編：《知識產(chǎn)權民事訴訟熱點專題研究》，知識產(chǎn)權出版社2009年版，第183頁。。具言之，在民事訴訟法理論中，根據(jù)原告訴訟請求的目的和內容不同，可將訴分為確認之訴、給付之訴和形成之訴，故與確認之訴相對應的是給付之訴和形成之訴，此三者才處于同一邏輯平面上。而根據(jù)訟爭法律關系的性質，又可以將訴分為侵權之訴與合同之訴，而此時與侵權之訴對應的則是合同之訴。

學界將“侵權之訴”說與“確認之訴”說對立起來的直接原因在于，很多人盲目把侵權訴訟歸屬于給付之訴，進而將知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟屬于侵權之訴的觀點混同于知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟屬于給付之訴，最終導致與知識產(chǎn)權確認不侵權之訴屬于確認之訴的觀點相沖突。[14]蔣超：《確認不侵犯知識產(chǎn)權訴訟問題研究》，復旦大學2008年碩士學位論文，第20頁。然而事實上，侵權之訴雖與給付之訴存在諸多牽連但卻并不完全等同于給付之訴，因此其與確認之訴之間無從對立，但也并非毫無關系。法院在審理侵權案件時，一般會首先判斷被告的行為是否構成侵權，然后再進一步確定是否存在給付內容，即被控侵權一方是否應承擔經(jīng)濟賠償?shù)让袷仑熑巍15]何文燕、廖永安：《民事訴訟理論與改革的探索》，中國檢察出版社2002 年版，第109頁。也就是說，此時的訴訟至少包含兩個不同的層次，即確認之訴與給付之訴。在這種訴訟架構中，給付之訴往往以確認某種法律關系的存在與否為前提，此時確認之訴對給付之訴便具有了預決的意義。因此，絕大多數(shù)情況下，侵權之訴“兼容”了確認之訴和給付之訴的內容并成為了二者的復合體。從這個意義上說，侵權訴訟是確認之訴與給付之訴的有機結合。

與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權侵權訴訟的典型形態(tài)相較而言，知識產(chǎn)權不侵權顯屬“非主流”。此時，之前訴訟模式中原被告的角色已實現(xiàn)互逆。從判決結果上看，若侵權不成立，法院應支持原告的訴訟請求，判決確認不侵權；如果侵權成立，則法院只需駁回原告的訴訟請求。由此觀之，知識產(chǎn)權領域中確認不侵權訴訟的法律性質宜界定為確認之訴，但從事實基礎上看，它又屬于侵權類糾紛[16]易鈴：《知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟之法律性質探析》，載《公民與法》2010年第12期，第25頁。。因此準確地說，知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟應是確認之訴與侵權之訴的結合體，只不過二者界定的維度不同罷了。

（三）對已有學說的檢視

從某種程度上講，一切理論觀點都不過是特定行為的合理化解釋而已。因此，不同的立場、路徑往往得出不同的結論。只有站在一定的視野高度上對前述學說進行探究，才能真正脫離身在此山中的窠臼，并得出更加客觀的結論。傳統(tǒng)侵權訴訟多包括確認之訴和給付之訴兩部分內容，但知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟則因不具有給付內容而止步于確認之訴，屬于一種“非典型”形態(tài)。

確認之訴說則深刻明確了知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟中不含給付內容，重在判斷的特點，并以此“親近”民事訴訟法中確認不侵權理論，進而得出其結論。這是典型的學術思維方式，源自一種對事實真相的探求和堅持，此為理論界的樣本。

與之相映成趣的是，實務界的樣本則為侵權之訴說，其合理性在于法院審理的核心是侵權爭議。將知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟確定為“侵權之訴”自有其優(yōu)越性。一方面，我國《民事訴訟法》等法律法規(guī)中有關法院管轄的規(guī)定，絕大部分均圍繞合同糾紛與侵權糾紛等法律關系來設置，而對于“確認之訴”如何確定管轄權的問題未作明確規(guī)定，由此導致法官在實踐中若執(zhí)此之維當無從下手。另一方面，在實際審理過程中，法院有意識地以侵權爭議為核心問題，并參照審理侵權案件的思路作業(yè)，繼而按照侵權之訴案件的地域管轄原則進行，這樣理順了審理思路，便于實踐操作。這也是對疑難復雜問題的現(xiàn)實化、技術化處理。但這些現(xiàn)實因素實不足以消弭知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟的確認之訴屬性，此時如若一味強調侵權之訴的實踐優(yōu)勢有功利之嫌。

相比以上兩種觀點，結合說則不局限于某一方面，而是先明確其為兩個不同的邏輯層面，接著指出其在各自層面中的合理性，從而拋棄了以前非此即彼的看法，由此一來更為全面、客觀，也可以說是對這一問題的更深入認識。然而，必須指出的是，融合兩種對立觀點之后并非一定就達成了終極認識，仍需從具體事物出發(fā)做進一步的思考。

原告提起知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟的目的，僅在于請求法院就其是否侵犯對方知識產(chǎn)權的事實進行認定，以還自身“清白”，因此不涉及任何給付內容。這才是知識產(chǎn)權領域中確認不侵權訴訟的核心關鍵和實質特點。雖然此類案件的審理對象為侵權爭議，不可避免地帶有侵權訴訟的痕跡；但這只是傳統(tǒng)侵權訴訟的一個階段，而不是最終階段，只是一種前提，而不是最終結果。因此，知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟與侵權訴訟之間還有一定的距離和差別。換言之，雖然把知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟定為確認之訴或者侵權之訴都有一定道理，但它更接近確認之訴，實踐中之所以被普遍當作侵權訴訟來對待，只不過是一種基于操作便利的現(xiàn)實主義處理方式而已。簡言之，結合說中確認之訴與侵權之訴的合理程度并不對等，這是在分析知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟的性質時應該明確的。

二、確認不侵權后的追溯性賠償

知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟的法律性質雖已逐漸明晰，但實踐中還會遇到這樣的難題：即法院查明原告并未侵犯被告的知識產(chǎn)權，[17]若經(jīng)法庭審理后最終認定原告侵權則應駁回其訴訟請求，對此自不必贅言。而之前知識產(chǎn)權權利人曾濫用權利，通過公開在媒體上發(fā)表聲明、向原告及其客戶或經(jīng)銷商等發(fā)警告函等方式指控其侵權，從而造成原告生產(chǎn)經(jīng)營受到嚴重干擾并遭受較大損失。[18]如第94屆廣交會主辦方根據(jù)DVD6C聯(lián)盟的侵權警告函，將福建日科等5家DVD參展廠商趕出了展廳。參見吳輝:《冷眼看廣交會DVD事件》，載《中國知識產(chǎn)權報》2003年12月9日；再如我國臺灣地區(qū)威盛公司早于英特爾推出P4X266芯片組并可能成為市場主流產(chǎn)品時，英特爾公司向威盛公司及其客戶發(fā)出專利權侵權警告函，并對威盛公司提起專利侵權訴訟。威盛公司因此損失了大量客戶，純利潤下降近70%。參見張玉敏：《知識產(chǎn)權與市場競爭》，法律出版社2005年版，第311頁。此時，原告在向法院提起的確認不侵權訴訟中，是可以同時請求被告承擔相應的侵權賠償責任呢？還是只能在確認不侵權訴訟審結后，再根據(jù)審理結果以反不正當競爭等事由另行起訴？

部分學者認為，從確認之訴制度設立的初衷出發(fā)，原告在知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟中不宜同時請求被告承擔相應的侵權賠償責任。如果原告要求被告賠償侵犯商業(yè)信譽或商品聲譽的損失，那也是另外一個訴[19]熊亮：《論確認不侵權訴訟的性質》，載《中國石油大學勝利學院學報》2011年第1期。，應另案處理。因為，一方面它不符合確認不侵權訴訟為宣告式判決的特點；另一方面在此類訴訟中，案件審理的實質是確認原告是否構成對被告知識產(chǎn)權的侵犯，而被告后期侵權事實是否成立與原告侵權事實的認定不屬于同一法律關系，不應在同一訴訟中解決[20]何文哲、余暉：《對知識產(chǎn)權確認不侵權之訴的分析》，載《人民司法》2006年第1期。。

也有學者支持將其統(tǒng)歸為一個訴，因為原告侵權事實如果不成立，那么，權利人之前對被控侵權人采取的一些“維權”措施（例如發(fā)警告函，發(fā)表聲明等），就會給被控侵權人造成實際或者潛在損害，是對被控侵權人合法權益的侵犯。[21]許一鳴：《知識產(chǎn)權確認不侵權相關之訴的相關問題》，載《人民司法·應用》2009年第19期，第86頁。此時，曾經(jīng)的被控侵權人當然可以理直氣壯地提出賠償請求。除此之外，從訴訟經(jīng)濟及司法便民的角度來說，如果讓原告在知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟審結并勝訴的情況下另行起訴要求賠償，不僅給雙方當事人造成訟累，而且同時也在一定程度上造成了新的權利義務的不確定狀態(tài)。

從理論層面上來講，知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟的審理核心確實是認定原告侵犯被告知識產(chǎn)權的事實是否存在，而法院在審理確認不侵權訴訟后的賠償問題時，則是以被告的特定行為是否給原告造成了損害以及損害的程度為重點。此兩者雖然緊密相聯(lián)[22]后者以前者的否定性結果為前提。，但卻是完全不同的法律關系，即兩個彼此分離的訴。此時，原告不能在提起確認不侵權之訴的同時進一步要求損害賠償。

理論上的這種障礙也需要重新認識，應當充分考慮到實踐中原告若提起確認不侵權之訴的原因和目的。若非遭遇較大的不正當?shù)呢撁嬗绊懀嬉话悴粫岢龃_認不侵權訴訟；進而，原告在確認自身行為不構成侵權后，通常都會要求被告支付一定的損害賠償金，而法院在特定條件下亦會對這種請求予以支持。只不過處理方式有些特別：原告可以同時向有管轄權的法院提起知識產(chǎn)權確認不侵權之訴和侵權之訴兩個訴，或當原告僅提起知識產(chǎn)權確認不侵權之訴時，法官行使釋明權告知其可一并提起侵權之訴，而后由有權審理確認不侵權之訴的法院合并審理，以使兩個存在特定聯(lián)系的訴得到及時、有效的處理，從而真正實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟原則。事實上，上述處理方式亦完全符合《TRIPS協(xié)定》的相關規(guī)則。[23]《TRIPS協(xié)定》第44條規(guī)定：盡管有本部分其他條款的規(guī)定,但是只要符合第二部分專門處理未經(jīng)權利持有人授權的政府使用或政府授權的第三方使用而做出的規(guī)定,各成員可將針對可使用的救濟限于依照第31條(h)項支付的報酬。在其他情況下,應適用本部分下的救濟,或如果這些救濟與一成員的法律不一致,則應采取宣告式判決, 并可獲得適當?shù)难a償。

法諺有云，有損害必有救濟。以正義為導向，不偏執(zhí)于一方，努力實現(xiàn)當事人間的利益平衡，這一理念是包括知識產(chǎn)權法在內的所有法律的初衷和責任。因此，當知識產(chǎn)權擴張為權利人恣意揮舞的投槍和匕首時，法律應當行動起來為遭受損害的義務人提供必要的救濟措施，只不過必須“救”之有道，即一方面尊重存在兩個不同的訴這一事實，另一方面通過合并審理的方式來迅速有效地填補損害。

綜上所述，作為一個獨立之訴，知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟既含確認之訴之形，又具侵權之訴之影，也就是說，其具有明顯的復合性特征，而非理論界多認為的非此即彼。這種性質使得原告獲取了啟動侵權之訴還是確認之訴的選擇權。另外，還應明晰的是，知識產(chǎn)權權利人所實施的威脅行為的法律地位：即雖與知識產(chǎn)權確認之訴關系密切，卻是迥異于知識產(chǎn)權侵權的另一個侵權行為，應獨立成訴。

三、起點決定方向：知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟的管轄

努力發(fā)掘事物原貌的目的在于更好地解決問題，而承認知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟的雙重屬性恰恰是分析問題的起點，原告有權在訴訟中擇一適用，由此導致不同的法院管轄結果。由于理論界對知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟法律性質的認識不一，而最高人民法院對此問題的態(tài)度也始終在確認之訴與侵權之訴之間游離不定。由此直接導致了相關司法解釋等文件對此類案件的法院管轄問題規(guī)定前后矛盾。

一方面，司法解釋對于知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟的案件管轄是以《民事訴訟法》第29條的規(guī)定來確定的，且司法實踐中亦多以此為據(jù)，這表明法院系統(tǒng)把知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟作為侵權之訴來確定管轄。另一方面，2008年的《民事案件案由規(guī)定》又明確列舉了：確認不侵犯專利權糾紛、確認不侵犯注冊商標專用權糾紛、確認不侵犯著作權糾紛三個四級案由，這一舉動傳達出的信息是，法院可將知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟做當做確認之訴來確定管轄。

也許最高人民法院是無意為之，但客觀上確實形成了這種矛盾的結果。對此，應切實承認并尊重知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟的雙重屬性，允許當事人根據(jù)需要自由選擇采取何種性質之訴。同時，廢除之前強制適用“被告或侵權行為地”的法院管轄規(guī)則，從而為當事人的選擇排除障礙。

民事訴訟中的管轄是指各級法院之間及同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權限。它是在法院內部具體落實民事審判權的一項制度，主要包括級別管轄和地域管轄。鑒于確認之訴與侵權之訴的級別管轄無甚區(qū)別，本文對此不做討論，僅根據(jù)知識產(chǎn)權確認不侵權之訴對確認之訴與侵權之訴的不同管轄路徑進行分析。

（一）侵權之訴的地域管轄

《民事訴訟法》第29條明確規(guī)定了因侵權行為而致訴的法院管轄問題。[24]此條規(guī)定：因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地，是指構成侵權行為的法律事實存在地，包括侵權行為實施地和侵權結果地。不過，需指出的是，此處的侵權行為主要指原告之前實施的涉嫌侵害被告知識產(chǎn)權的行為，而非被告之后的發(fā)警告函等威脅行為。知識產(chǎn)權確認不侵權之訴審理的核心在于，原告是否侵犯了被告的知識產(chǎn)權；而被告的發(fā)函等舉動則是另一個訴中應考慮的行為。因此，此類案件應將原告的涉嫌侵犯知識產(chǎn)權的行為發(fā)生地確定為侵權行為地，這也是前面指出存在兩個侵權行為的主旨所在。

另外，由于知識產(chǎn)權案件具有更多的特殊性，因而知識產(chǎn)權侵權訴訟在地域管轄方面除了要適用民事訴訟法領域的一般規(guī)定外，還必須遵守最高人民法院作出的有關司法解釋的一些特殊規(guī)定。[25]張耕：《知識產(chǎn)權民事訴訟研究》，法律出版社2004年版，第131頁。比如，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》就對此做了相應的要求。[26]該規(guī)定指出: “知識產(chǎn)權糾紛中侵權行為地包括: 被控侵權發(fā)明、適用新型專利權的產(chǎn)品的制造、適用、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地;外觀設計專利產(chǎn)品的制造、銷售、進口等行為的實施地; 假冒他人專利的行為實施地。雖然該司法解釋第6條對此做了若干限制，[27]其第6條規(guī)定：“原告僅對侵權產(chǎn)品制造者提起訴訟,未起訴銷售者,侵權產(chǎn)品制造地與銷售地不一致的,制造地人民法院有管轄權;以制造者與銷售者為共同被告起訴的,銷售地人民法院有管轄權?！钡蝗莘裾J的是，此時原告對訴訟啟動地的選擇面仍是相當廣泛的。

（二）確認之訴的地域管轄

對于如何確定確認之訴的管轄問題，我國現(xiàn)行民事訴訟制度并未作出具體規(guī)定。有學者提出，確認之訴的管轄法院應比照非訴程序來確定，而非訴程序是特殊的訴訟程序，它遵循最密切聯(lián)系法院管轄原則。但是，此種觀點實在有失偏頗。眾所周知，進行法律擬制的基礎在于不同事物之間的實質相似性，而確認之訴與非訴程序之間的相通之處，可能僅為同處民事訴訟體系的邊緣地位。而普通程序與非訴程序區(qū)分的關鍵點則在于是否涉及非民事權益糾紛。作為普通程序的確認之訴所要解決的是，原告是否侵犯被告知識產(chǎn)權的問題，這顯屬民事權益糾紛，所以與非訴程序有著本質的區(qū)別，更無從比照適用前者的法院管轄原則。

其實，當具體規(guī)則無法為現(xiàn)實提供理想的答案時，就應該甄別是否可以從其上層結構的一般規(guī)則入手。這些一般規(guī)則因具有先天的包容性，從而為問題的解決提供了更大的適用空間。我國《民事訴訟法》第22條第1款規(guī)定：對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經(jīng)常居住地不一致的，由經(jīng)常居住地人民法院管轄。這即是理論中的原告就被告原則，也是地域管轄的一般規(guī)則。根據(jù)該款內容，確認之訴應以被告住所地為管轄法院。

經(jīng)過分析，侵權之訴由侵權行為地或被告住所地人民法院管轄，確認之訴則由被告住所地人民法院管轄。此時，不難發(fā)現(xiàn)從司法機關的角度講，以侵權之訴來認定知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟的管轄，比以確認之訴來認定管轄更為復雜，也就談不上操作的便利了。但是，如果從當事人尤其是原告的角度審視的話，大多數(shù)原告更傾向于發(fā)動侵權之訴，因為他可以充分利用侵權行為地中的有利因素來選擇對自己更加有利的法院，從而在訴訟的初始階段保持主動性優(yōu)勢。

總之，無論是法院的操作便利還是當事人的訴訟策略，對于此類案件法律性質的認定及選擇，無疑是知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟確定地域管轄問題的重要前提。

四、知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟中的反訴

（一）反訴的界定

在我國的相關立法中并沒有反訴的確切定義，但作為民事訴訟制度中的重要板塊，學界有著比較統(tǒng)一的認識。反訴通常是指在訴訟過程中，本訴被告針對本訴原告提出的與本訴有特定聯(lián)系的獨立訴訟請求，其目的在于排斥、抵消或吞并本訴[28]程倩：《論我國反訴制度的完善》，載《赤峰學院學報》2008年第10期。。其基本條件在于：必須在本訴的進行過程中提出；本訴被告針對本訴原告提起；向受理本訴的法院提出；受理法院對反訴享有管轄權；反訴與本訴適用相同的訴訟程序；反訴與本訴之間必須有某種牽連關系。

(二) 反訴在知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟中的適用空間

1.傳統(tǒng)的誤區(qū)：反訴限于給付之訴

給付之訴作為最普通的訴，占到民事案件的絕大部分。在給付之訴中，雙方往往存在著對等的給付義務，可以互相抵銷”。實踐中，被告常常利用反訴來對抗、抵銷原告的訴訟請求。這就很容易給人留下一種固有印象，即反訴只能存在于給付之訴中。而知識產(chǎn)權確認之訴由于明顯缺乏給付內容，反訴似乎也就被排除在外。

2.知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟與反訴的兼容

仔細分析反訴的定義和要件，會發(fā)現(xiàn)反訴并未先天限定在給付之訴中，因為，判斷能否提起反訴的關鍵點在于是否能夠提出排斥、抵消、吞沒本訴的獨立的反請求，而非是否存有給付內容。

另外，還有一種誤解亟需澄清。同本訴一樣，反訴亦是以實體法和程序法為依據(jù)所提起的完整之訴，具有自身的獨立性。原告本訴的終結，并不影響反訴的繼續(xù)存在。如果知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟中存在反訴的可能性，則此時本訴與反訴處理的是同一問題，二者有重復之嫌。換句話說，如果被告提出的主張成立，則原告主張的不侵權自然就不存在，此時完全無須再嵌入一個實質內容相同的反訴。

其實，知識產(chǎn)權確認不侵權之訴與反訴并不必然分離，以上認識均混淆了反訴與反駁的藩籬，并抹殺了知識產(chǎn)權確認不侵權案件中反訴的獨立意義。欲撥開這一迷霧，首先應當對反訴與反駁加以辨識。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，反訴與反駁均是被告享有的一項訴訟權利，都可以由被告用于對抗原告以便維護自己的民事權益。但相對而言，二者的區(qū)別也極為明顯：反訴是一種獨立的訴，是針對本訴原告的攻擊性主張，其目的在于排斥、抵銷或者吞并本訴的訴訟請求，而反駁則是針對本訴請求的防御方法，不是一種訴，其目的在于推翻對方當事人的主張，從而致其敗訴。在知識產(chǎn)權確認不侵權案件中，法院無權脫離原告確認侵權事實不存在的主張而作出判決。因此，即便被告的反駁成功，法院最多只能駁回原告的訴訟請求，卻不能對原告的侵權行為進行司法審查。這無疑壓抑了本訴被告的利益需求，也從反面證明僅有反駁是不足夠維護本訴被告合法權利的。而對于知識產(chǎn)權侵權事實的確認，只能通過本訴被告提出訴訟的方式來實現(xiàn)，在此種情況下，被告完全具備反訴條件，所以，此時提起反訴也就順理成章。

總之，在知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟中，被告依法提出反訴當無障礙；與本訴相互隔離、又彼此關聯(lián)的反訴的獨立適用空間是客觀存在的。

（三）反訴范圍的限定

由于實踐中反訴多發(fā)生在侵權糾紛之中，因此，原告選擇以侵權之訴確定管轄后，此時的反訴并無太大爭議。但若原告選擇以確認之訴確定管轄，此時的反訴則較為復雜。

根據(jù)民事訴訟法原理，不同種類的訴訟之間不能相互對抗和抵銷。如果被告在反訴中除要求對原告的行為進行定性外，還主張原告承擔侵權責任，則此時反訴為侵權之訴，與本訴顯然不屬同種類訴訟，因此，不能籠統(tǒng)地將其作為反訴處理。但是，這并不代表確認不侵權案件就不能提起反訴，只不過此時針對此類案件提起的反訴請求只能限定于對應的確認之訴，而至于本訴被告的其他請求只能通過其他方式解決。

此外，上面提到確認之訴只能由被告所在地法院管轄，因此，同為確認之訴的本訴與反訴分別由本訴被告與本訴原告（反訴被告）管轄。而反訴又要求受訴法院對反訴有管轄權，此時就將確認不侵權限定在原、被告所在地相同的情況下，進一步縮小了反訴的范圍。由此觀之，從限制被告反訴范圍的角度講，原告以確認之訴確定管轄對其更加有利。

結 語

知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟是在實踐中逐步創(chuàng)立的一種新類型訴訟，并發(fā)揮著越來越大的作用。學術界對此也展開了很多討論，但從某種程度上講，這些探討大都只是“蜻蜓點水”，其原因就在于，對知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟法律性質的認識模糊不清，仍不斷糾結于“侵權之訴”還是“確認之訴”的紛爭。經(jīng)過研究分析，這兩種訴訟性質在這一特定領域并不矛盾。應當認識并尊重知識產(chǎn)權確認不侵權訴訟的雙重屬性，并據(jù)此將二者更好地結合起來，這樣才更符合司法實踐。

具體來說，應當允許知識產(chǎn)權確認不侵權案件的原告自由選擇提起“侵權之訴”還是“確認之訴”。當原告提起“侵權之訴”時，可以選擇對自己更為有利的侵權行為地作為管轄法院，同時，也應允許被告發(fā)起反訴；若原告啟動的是“確認之訴”，雖在管轄法院上受到一定限制，卻可以有力地阻卻被告提出反訴。如此處理則既尊重事物的客觀本性，又符合民事訴訟理論中的處分原則，似不失為一種好方法。