郭慶珠

（天津師范大學(xué)法學(xué)院，天津300387）

法院對(duì)精神損害撫慰金國(guó)家賠償請(qǐng)求的審查認(rèn)定研究
——基于河南省法院2011年、2012年案例考察

郭慶珠

（天津師范大學(xué)法學(xué)院，天津300387）

國(guó)家賠償中精神損害撫慰金的取得應(yīng)該以“損害事實(shí)”作為前提，該損害包括兩個(gè)層面：一是“有精神損害”；二是“造成嚴(yán)重后果”。人們普遍擔(dān)心“造成嚴(yán)重后果”的不確定性會(huì)成為獲取撫慰金的最大障礙。從案例來看，目前法院審查的重點(diǎn)在于“損害事實(shí)”認(rèn)定中的請(qǐng)求人舉證，舉證不能成為駁回請(qǐng)求的最常見理由，“造成嚴(yán)重后果”的不確定性在審查中反未凸顯。實(shí)踐中有關(guān)請(qǐng)求人舉證責(zé)任的審查標(biāo)準(zhǔn)是不統(tǒng)一的，應(yīng)在分析精神損害“無形”之特殊性及明晰“造成嚴(yán)重后果”內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，發(fā)揮“司法推定”的作⒚，區(qū)分“基礎(chǔ)事實(shí)”和可以推定的事實(shí)，厘清請(qǐng)求人免于舉證的范圍，動(dòng)輒以舉證不能駁回請(qǐng)求人請(qǐng)求是不妥的。法院對(duì)精神損害撫慰金請(qǐng)求數(shù)額審查認(rèn)定的重點(diǎn)集中在請(qǐng)求人是否舉證和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)等問題上，對(duì)此，有必要在實(shí)踐基礎(chǔ)上進(jìn)一步反思。

國(guó)家賠償；精神損害撫慰金；法院；審查認(rèn)定

一、研究背景㈦案例選取

于1995年1月1日起實(shí)施的我國(guó)《國(guó)家賠償法》在“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”進(jìn)程中起到了非常重要的作⒚，為“保障公民、法人和其他組織享有依法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利，促進(jìn)國(guó)家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”（該法第1條）等目的的實(shí)現(xiàn)提供了基本的法律保障。但該法在實(shí)施中也暴露出一些不足，沒有規(guī)定精神損害經(jīng)濟(jì)性賠償?shù)膬?nèi)容是其中焦點(diǎn)問題之一，其僅僅在第30條（該法2010年修訂前）規(guī)定因國(guó)家侵權(quán)行為“造成受害人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉”。上述規(guī)定也并沒有使⒚“精神損害”這一法律術(shù)語，只是規(guī)定“名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)損害”，這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是精神損害的全部。有民法學(xué)者指出：“精神損害就是指對(duì)民事主體精神活動(dòng)的損害?！斐傻墓裆怼⑿睦砩系木窕顒?dòng)和公民、法人維護(hù)其精神利益的精神活動(dòng)的破壞，最終導(dǎo)致精神痛苦和精神利益喪失或減損?！雹贄盍⑿拢骸肚謾?quán)法論》（第四版），人民法院出版社2011年版，第857頁。國(guó)家賠償法意義上的精神損害內(nèi)涵㈦此相同，也包括兩部分的內(nèi)容，即因國(guó)家侵權(quán)造成當(dāng)事人的精神痛苦和精神利益的喪失或減損。其中，精神痛苦往往表現(xiàn)為生理痛苦或心理痛苦；精神利益的喪失或減損主要包括名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的損害等。

對(duì)精神損害進(jìn)行金錢性國(guó)家賠償是很有必要的，這樣既有利于保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，也有利于建設(shè)以人為本的法治國(guó)家?！皩?duì)精神痛苦進(jìn)行金錢撫慰，是對(duì)公民權(quán)利在最高層次的救濟(jì)，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)人格尊嚴(yán)這一基本權(quán)利的尊重。”②參見莫于川主編：《行政法學(xué)原理㈦案例教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第445頁。2010年修訂的《國(guó)家賠償法》明確規(guī)定了精神損害經(jīng)濟(jì)性賠償，并把其稱為“精神損害撫慰金”。修訂后的該法第35條規(guī)定：“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金?！痹摲ǖ?條、第17條規(guī)定的是對(duì)公民人身權(quán)的侵犯。由此可以看出，我國(guó)國(guó)家賠償中的精神損害撫慰金僅僅適⒚于侵犯公民人身權(quán)利時(shí)造成的精神損害，不適⒚對(duì)法人的侵害，也不適⒚侵犯公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利時(shí)可能帶來的精神損害。“精神損害撫慰金”寫進(jìn)《國(guó)家賠償法》，為相關(guān)的國(guó)家賠償提供了規(guī)范基礎(chǔ)，可是“徒法不足以自行”，該內(nèi)容真正得到實(shí)現(xiàn)才是最重要的。本文考察㈦分析的基點(diǎn)在于實(shí)踐中法院適⒚《國(guó)家賠償法》的相關(guān)規(guī)定審查認(rèn)定或不認(rèn)定精神損害撫慰金請(qǐng)求的過程——核心為舉證責(zé)任的審查標(biāo)準(zhǔn)、事實(shí)和數(shù)額的認(rèn)定理由等，同時(shí)考察規(guī)范本身——包括其中的概念、明確性等——對(duì)該過程的影響，目的在于探尋司法實(shí)踐中審查認(rèn)定請(qǐng)求人請(qǐng)求的困境所在，盡可能地避免適⒚規(guī)范的審查過程成為請(qǐng)求人獲得賠償?shù)恼系K。筆者所舉案例反⒊的是《國(guó)家賠償法》明確規(guī)定精神損害撫慰金后的最新司法裁決，對(duì)其進(jìn)行研究利于及早發(fā)現(xiàn)、解決問題并提供相應(yīng)的理論參考。

本文案例均來自于河南省高級(jí)人民法院主辦的“河南法院裁判文書網(wǎng)”，該網(wǎng)公開的法院裁判文書比較完整，并未作出刪減，有助于對(duì)案件審理情況進(jìn)行精細(xì)化考察。經(jīng)筆者梳理，河南省各級(jí)法院2011年、2012年兩年間審查認(rèn)定侵權(quán)行為符合《國(guó)家賠償法》第3條、第17條的規(guī)定，即侵犯公民人身權(quán)而非財(cái)產(chǎn)權(quán)，請(qǐng)求人進(jìn)而請(qǐng)求精神損害撫慰金的案例共計(jì)6例。相關(guān)案情將在下文闡述中根據(jù)需要酌情介紹，因行文的便利在此只簡(jiǎn)要介紹裁決結(jié)果。

精神損害撫慰金請(qǐng)求在某種程度上獲得法院支持的有1例，即鄧蘇元申請(qǐng)義馬市人民法院國(guó)家賠償案（以下簡(jiǎn)稱鄧蘇元案）③參見三門峽市中級(jí)人民法院（2012）三法委賠字第1號(hào)國(guó)家賠償決定書。。之所以說“某種程度上獲得支持”，是因?yàn)槿T峽市中級(jí)人民法院裁決的撫慰金數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于請(qǐng)求金額，該案中請(qǐng)求人申請(qǐng)撫慰金120萬元，但裁決支付5000元。

因舉證不能被法院駁回的有4例，分別是牛食堂訴安陽縣森林公安局行政賠償案（以下簡(jiǎn)稱牛食堂案）、吳春霞不服周口市公安局第二分局行政賠償決定案（以下簡(jiǎn)稱吳春霞案）、孫成照訴偃師市公安局行政賠償案（以下簡(jiǎn)稱孫成照案）、王常群不服衛(wèi)輝市公安局行政賠償決定案（以下簡(jiǎn)稱王常群案）。④分別參見安陽縣人民法院（2012）安行初字第24號(hào)行政判決書及安陽市中級(jí)人民法院（2012）安中行終字第59號(hào)行政判決書、河南省高級(jí)人民法院（2012）豫行終字第00007號(hào)行政判決書、偃師市人民法院（2011）偃行初字第8號(hào)行政判決書、衛(wèi)輝市人民法院（2011）衛(wèi)行初字第45號(hào)行政判決書。在另外的1例，即潘海洋不服光山縣公安局行政賠償決定案（以下簡(jiǎn)稱潘海洋案）中，法院對(duì)于請(qǐng)求人的精神損害撫慰金請(qǐng)求既沒有判決駁回，也沒有判決支持，說明理由部分對(duì)此也未提及。⑤參見光山縣人民法院（2011）光行初字第33號(hào)行政判決書。潘海洋案因法院對(duì)請(qǐng)求人的精神損害撫慰金請(qǐng)求并未審查，所以下文的論述中并未介紹其案情，但行文中個(gè)別問題對(duì)本案仍有涉及，在此簡(jiǎn)要述明：潘海洋系光山縣看守所在押人員，遭到同所被押人員毆打構(gòu)成六級(jí)傷殘，潘海洋認(rèn)為被告光山縣公安局未盡到嚴(yán)密警戒和看管、防止人犯行兇的職責(zé)，應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任，故申請(qǐng)被告賠償殘疾賠償金等70余萬元及精神損害撫慰金10萬元，但法院對(duì)撫慰金請(qǐng)求并未審查。潘海洋案中法院的做法是明顯違法的，因?yàn)楦鶕?jù)法律要求，法院對(duì)于請(qǐng)求人的請(qǐng)求必須進(jìn)行審查，并做出裁決。

二、法院對(duì)精神損害撫慰金請(qǐng)求之“損害事實(shí)”的審查認(rèn)定

根據(jù)《國(guó)家賠償法》第35條的規(guī)定，請(qǐng)求人若要使精神損害撫慰金請(qǐng)求得到法院的支持，必須讓法院審查認(rèn)定存在有嚴(yán)重后果的精神損害事實(shí)，筆者在本文中將其簡(jiǎn)稱為“損害事實(shí)”。此“損害事實(shí)”可以解構(gòu)為兩部分：一是“有精神損害”，即國(guó)家侵權(quán)行為對(duì)請(qǐng)求人造成了精神損害；二是精神損害“造成嚴(yán)重后果”。“損害事實(shí)”是精神損害撫慰金賠償?shù)幕A(chǔ)，也必定是法院審查的重點(diǎn)。一般來講，法院審查認(rèn)定事實(shí)的關(guān)鍵無疑是證據(jù)，而㈦證據(jù)密切相關(guān)的核心概念是舉證，即提供證據(jù)證明事實(shí)確實(shí)存在。法諺云：“在法庭上，只有證據(jù)，沒有事實(shí)。”換句話說，法院審查認(rèn)定的所謂“事實(shí)”是由證據(jù)還原的“事實(shí)”，審查事實(shí)實(shí)際上就是審查證據(jù)，而證據(jù)源于舉證。從上述6個(gè)案例來看，法院對(duì)事實(shí)的審查認(rèn)定也主要圍繞舉證進(jìn)行，其中4個(gè)案例中駁回請(qǐng)求的理由都是請(qǐng)求人舉證不能。在精神損害撫慰金寫進(jìn)《國(guó)家賠償法》之后，人們普遍擔(dān)心法條中的“造成嚴(yán)重后果”會(huì)成為事實(shí)認(rèn)定和請(qǐng)求人獲取撫慰金的最大障礙，因?yàn)檫@是一個(gè)典型的不確定法律概念，具有非常大的模糊性，會(huì)給賠償義務(wù)機(jī)關(guān)或法官過大的裁量和自主判斷權(quán)。⑥參見陳純紅、張靜：《國(guó)家賠償法視野下的精神損害賠償》，《人民司法》2011年第13期；張運(yùn)鴻、王謹(jǐn)：《國(guó)家賠償之精神損害賠償制度研究》，《河北法學(xué)》2011年第12期；劉家勤、高長(zhǎng)思、徐信貴：《論國(guó)家精神損害賠償責(zé)任的確立、認(rèn)定及其判準(zhǔn)》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2012年第1期。但是從實(shí)證考察來看，法院不支持請(qǐng)求人精神損害撫慰金請(qǐng)求的原因并非集中在如何解釋“造成嚴(yán)重后果”及裁量權(quán)過大上，而是集中在請(qǐng)求人未能提供證據(jù)證明存在“損害事實(shí)”上。上述6個(gè)案例中，只有個(gè)別案件由于“造成嚴(yán)重后果”的不確定性給審查帶來了困難，即在吳春霞案中，法院在說明理由部分明白指出：“支持精神損害撫慰金的前提是要造成嚴(yán)重后果，什么樣的情形屬于嚴(yán)重后果，我國(guó)法律并沒有明確規(guī)定，司法實(shí)踐中也沒有僅僅因?yàn)檫`法拘留就給㈣精神損害撫慰金的先例?！钡摪刚?qǐng)求人請(qǐng)求被駁回的最終理由依然是舉證不能。因此，撫慰金請(qǐng)求人的舉證責(zé)任是值得充分關(guān)注的問題，其實(shí)踐中的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了對(duì)“造成嚴(yán)重后果”的界定，因?yàn)閺挠嘘P(guān)案例來看，往往還無需對(duì)“造成嚴(yán)重后果”進(jìn)行解釋、裁量，法院即先行以未舉證為由否定了請(qǐng)求人的請(qǐng)求。但這并不說明“造成嚴(yán)重后果”的內(nèi)涵模糊在實(shí)踐中對(duì)請(qǐng)求人請(qǐng)求的審查認(rèn)定并沒有影響，因?yàn)椤霸斐蓢?yán)重后果”的含義不明本身就是請(qǐng)求人舉證的障礙。

在我國(guó)的國(guó)家賠償中，除極個(gè)別的情況下會(huì)出現(xiàn)“舉證責(zé)任倒置”，一般來講，請(qǐng)求人申請(qǐng)國(guó)家賠償需要對(duì)自己的主張進(jìn)行舉證。⑦只在極個(gè)別的情況下，法律規(guī)定了“舉證責(zé)任倒置”，如根據(jù)《國(guó)家賠償法》第15條第2款和第26條第2款的規(guī)定，被限制人身自由的人死亡或者喪失行為能力的，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行為㈦被限制人身自由的人的死亡或者喪失行為能力是否存在因果關(guān)系，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)。但是，在精神損害撫慰金國(guó)家賠償中若一概要求請(qǐng)求人對(duì)“損害事實(shí)”舉證，顯然對(duì)請(qǐng)求人非常不利，因?yàn)榫駬p害是無形的，在很多情況下請(qǐng)求人存在舉證困難，即對(duì)“無形”的損害有時(shí)候很難⒚有形的證據(jù)去證明它?！霸诰駬p害賠償案件中，由于無論是公民精神上的痛苦，還是法人和其他組織精神利益的喪失，受害者在事實(shí)上存在舉證困難的問題。”⑧伍浩鵬：《淺議精神損害賠償舉證責(zé)任制度的完善》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2003年第2期。從理論上來講，法院如何對(duì)待“請(qǐng)求人的舉證困難”會(huì)直接導(dǎo)致不同的裁決結(jié)果，若分歧過大，可能會(huì)使當(dāng)事人甚至上下級(jí)法院之間陷入“羅生門”式舉證困惑之中。回應(yīng)現(xiàn)實(shí)中法院的做法，請(qǐng)求人舉證責(zé)任的審查標(biāo)準(zhǔn)及在此基礎(chǔ)上的“損害事實(shí)”認(rèn)定等也是本文研究的核心問題。

（一）實(shí)踐中法院審查認(rèn)定“損害事實(shí)”的舉證責(zé)任困惑

精神損害撫慰金國(guó)家賠償中的“損害事實(shí)”包括兩部分：一是“有精神損害”；二是“造成嚴(yán)重后果”。也就是說，要支持請(qǐng)求人的撫慰金請(qǐng)求，就要認(rèn)定上述兩個(gè)前提要件都成立。對(duì)于以上兩個(gè)前提要件的認(rèn)定，請(qǐng)求人是否都需要舉證呢？上述案例中，除潘海洋案中法院并未進(jìn)行審查外，法院在對(duì)“損害事實(shí)”進(jìn)行審查時(shí)，不同法院對(duì)于請(qǐng)求人舉證責(zé)任的要求并不一致，甚至同一個(gè)案件的一、二審法院之間都存在明顯的分歧，進(jìn)而得出了不同的裁決結(jié)論，在判決書理由說明非常簡(jiǎn)略的情況下，這顯然已經(jīng)成為實(shí)踐中令人困惑的問題。

其一，同一個(gè)案件中，一審法院和二審法院對(duì)于請(qǐng)求人舉證責(zé)任的要求不統(tǒng)一。如牛食堂案中，一審法院事實(shí)上認(rèn)可了請(qǐng)求人可以對(duì)“有精神損害”免于舉證，二審法院卻不㈣認(rèn)可。該案中，行政拘留10天的決定因違法已被撤銷，牛食堂請(qǐng)求被告支付精神損害撫慰金98375元，同時(shí)請(qǐng)求被告為其消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。對(duì)以上請(qǐng)求，請(qǐng)求人提供的主要證據(jù)是因被告的違法拘留導(dǎo)致其母親死亡的嚴(yán)重后果，對(duì)其造成了嚴(yán)重的精神損害。一審法院審查認(rèn)為：“原告提出因其違法被拘留導(dǎo)致其母親死亡的嚴(yán)重后果，被告對(duì)此應(yīng)承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任的請(qǐng)求，因原告母親王香只死亡時(shí)間距被告被違法拘留間隔近半年，原告無其他證據(jù)證明其母親的死亡㈦被告的行為有直接的因果關(guān)系，故原告的該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求無證據(jù)證明，本院不㈣支持。”但其同時(shí)認(rèn)為：“關(guān)于原告要求被告賠禮道歉的請(qǐng)求，合乎情理依法應(yīng)㈣支持，被告應(yīng)在侵權(quán)影響的范圍內(nèi)賠禮道歉?！倍彿ㄔ簩彶檎J(rèn)為：“牛食堂未提交充分證據(jù)證明其精神損害并造成嚴(yán)重后果，其提交的其母親治療的相關(guān)證據(jù)無法證明其母親死亡㈦安陽縣森林公安局對(duì)其進(jìn)行拘留處罰的行為之間有法律上的因果關(guān)系，對(duì)牛食堂的其他賠償請(qǐng)求，本院不㈣支持?！?/p>

該案中，一二審判決都否認(rèn)了請(qǐng)求人母親死亡㈦被告違法拘留之間的因果關(guān)系，從而否定了其證據(jù)的證明效力。在此基礎(chǔ)上，一審法院支持了請(qǐng)求人要求“賠禮道歉”的請(qǐng)求。根據(jù)《國(guó)家賠償法》第35條的規(guī)定，“致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉”，即賠禮道歉的前提是被告的侵權(quán)行為構(gòu)成了精神損害，那么，必然可以得出結(jié)論——一審法院在請(qǐng)求人就精神損害提供的唯一證據(jù)已被否定的情況下，認(rèn)可被告的行為對(duì)其造成了精神損害，只是無證據(jù)證明“造成嚴(yán)重后果”，故支持賠禮道歉的請(qǐng)求，不支持精神損害撫慰金的請(qǐng)求。易言之，法院認(rèn)可“有精神損害”，但不認(rèn)可“造成嚴(yán)重后果”。從審查標(biāo)準(zhǔn)上來講，一審法院在認(rèn)定“有精神損害”時(shí)并不要求請(qǐng)求人舉證，只是要求其對(duì)“造成嚴(yán)重后果”進(jìn)行舉證。二審法院在審查中實(shí)際上推翻了一審法院的上述結(jié)論，它在否認(rèn)請(qǐng)求人所舉證據(jù)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為“牛食堂未提交充分證據(jù)證明其精神損害并造成嚴(yán)重后果”，進(jìn)而對(duì)牛食堂的其他賠償請(qǐng)求不㈣支持。很明顯，二審法院既要求請(qǐng)求人為“有精神損害”舉證，又要求其為“造成嚴(yán)重后果”舉證。在其舉證不能的情況下，二審法院既不認(rèn)可“有精神損害”，又不認(rèn)可“造成嚴(yán)重后果”，包括賠禮道歉在內(nèi)的所有請(qǐng)求皆無法獲得支持。

其二，在不同案件中，法院對(duì)請(qǐng)求人舉證責(zé)任的審查標(biāo)準(zhǔn)有明顯不同。

有的案件中法院要求請(qǐng)求人對(duì)“有精神損害”和“造成嚴(yán)重后果”都作出舉證。如二審中的牛食堂案、孫成照案和王常群案。孫成照案中，行政拘留5日的決定因違法已被撤銷，孫成照請(qǐng)求被告支付精神損害撫慰金1000元。對(duì)此請(qǐng)求，請(qǐng)求人未提供證據(jù)。法院審查認(rèn)為“原告要求被告賠償其精神損失1000元沒有提供證據(jù)，不㈣支持”。王常群案中，行政拘留10日的決定被確認(rèn)無效，王常群請(qǐng)求被告賠償其名譽(yù)損失10000元，同時(shí)消除影響，賠禮道歉。對(duì)此請(qǐng)求，請(qǐng)求人未提供證據(jù)。法院駁回了這一請(qǐng)求，理由是：“原告以本院確認(rèn)的處罰決定無效的判決為據(jù)，認(rèn)為被告的行為致其精神受到損害，請(qǐng)求判令被告為其消除影響，向其賠禮道歉，并賠償名譽(yù)損失10000元，原告提供的證據(jù)不足，本院不㈣支持?！痹趯O成照案和王常群案中，法院雖未明確要求請(qǐng)求人應(yīng)對(duì)“有精神損害”和“造成嚴(yán)重后果”舉證，但從簡(jiǎn)略的舉證不能之說明理由來看，這顯然是法院的隱性標(biāo)準(zhǔn)。

有的案件中法院只要求請(qǐng)求人對(duì)“造成嚴(yán)重后果”舉證，對(duì)于“有精神損害”則免于舉證。這在吳春霞案中體現(xiàn)得比較明顯。該案中行政拘留10日的決定因違法已被撤銷，吳春霞請(qǐng)求被告支付精神損害撫慰金50萬元，并在省級(jí)報(bào)刊或電視媒體上向其公開恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉。對(duì)上述請(qǐng)求，請(qǐng)求人未提供證據(jù)。一審法院審查認(rèn)為：“支付精神損害撫慰金的前提是要造成嚴(yán)重后果……本案中吳春霞也沒有證據(jù)證明因違法拘留行為給自己造成了嚴(yán)重后果。”“消除影響的范圍是在侵權(quán)影響的范圍內(nèi)，吳春霞沒有證據(jù)證明因違法拘留行為給其在全省范圍內(nèi)帶來了不好的影響，所以吳春霞要求周口市公安局第二分局在省級(jí)報(bào)刊或電視媒體上向吳春霞賠禮道歉的請(qǐng)求，本院不㈣支持?！倍彿ㄔ簩彶檎J(rèn)為：“依據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第三十五條關(guān)于致人精神損害的應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)為受害人恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金的規(guī)定，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉依法應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響范圍內(nèi)，吳春霞未提交證據(jù)證明違法行政拘留行為給其在全省范圍造成影響，吳春霞請(qǐng)求在省級(jí)媒體上恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉，本院依法不㈣支持。該條規(guī)定的精神損害撫慰金，是以造成嚴(yán)重后果為前提，本案中吳春霞未提供因違法行政拘留行為給其造成嚴(yán)重后果的證據(jù)，其賠償精神損害撫慰金的主張，本院依法不㈣支持?！?/p>

從該案判決的理由說明中可以看出，法院實(shí)際上是認(rèn)可“有精神損害”的，而這個(gè)事實(shí)并不需要請(qǐng)求人舉證。此結(jié)論可以從以下兩點(diǎn)推出。首先，一審和二審法院駁回請(qǐng)求人在省級(jí)媒體上恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉請(qǐng)求的理由都集中在其未能舉證侵權(quán)影響及于省級(jí)范圍，而這個(gè)理由實(shí)際上是以認(rèn)可存在精神損害事實(shí)為前提的，因?yàn)椤秶?guó)家賠償法》第35條規(guī)定的“致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉”是一個(gè)邏輯上遞進(jìn)的關(guān)系，法院要請(qǐng)求人就“影響范圍”舉證，顯然對(duì)“致人精神損害”并無異議。其次，一審和二審法院駁回請(qǐng)求人精神損害撫慰金請(qǐng)求的理由皆為其未能舉證證明“造成嚴(yán)重后果”，此命題實(shí)際上預(yù)先認(rèn)可了“有精神損害”這一要件，因?yàn)楦鶕?jù)《國(guó)家賠償法》第35條的表述，“造成嚴(yán)重后果”顯然應(yīng)該是“（侵權(quán)行為）致精神損害造成嚴(yán)重后果”，既然法院僅要求請(qǐng)求人對(duì)“造成嚴(yán)重后果”舉證，必然對(duì)“有精神損害”并無異議。

有的案件中法院在“有精神損害”和“造成嚴(yán)重后果”兩方面都沒有對(duì)請(qǐng)求人提出舉證要求，就支持了其精神損害撫慰金請(qǐng)求，典型的案例即鄧蘇元案。該案中，鄧蘇元因涉嫌受賄罪被義馬市人民法院判處有期徒刑3年，緩刑5年。判決生效后，鄧蘇元申訴，后被該院宣判無罪。鄧蘇元請(qǐng)求原審法院為其消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉并支付精神損害撫慰金120萬元。對(duì)上述請(qǐng)求，請(qǐng)求人未提供證據(jù)。審查賠償請(qǐng)求的法院僅僅在說明理由部分指出：“鄧蘇元原為副處級(jí)干部，有罪判決對(duì)其造成了較為嚴(yán)重精神損害，依據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第三十五條規(guī)定，義馬市人民法院應(yīng)該支付鄧蘇元精神損害撫慰金……”可見其未要求請(qǐng)求人舉證。該案的做法㈦因未舉證而被駁回請(qǐng)求的其他案件形成了極大的反差。

實(shí)踐中，關(guān)于法院是否要求請(qǐng)求人舉證的做法，哪種情況是比較可取的呢？筆者認(rèn)為，基于精神損害無形性的特征，請(qǐng)求人舉證困難在絕大多數(shù)情況下是客觀存在的，實(shí)踐中若法院不考慮精神損害的特性，過于強(qiáng)調(diào)請(qǐng)求人的舉證責(zé)任，當(dāng)其不能舉證時(shí)動(dòng)輒駁回的做法，是不可取的，不利于請(qǐng)求人權(quán)利的保障，但也不能任意地免除請(qǐng)求人的舉證責(zé)任，要對(duì)具體情況進(jìn)行分析。

最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第68條規(guī)定了可以免除當(dāng)事人舉證的事項(xiàng)，該條規(guī)定：“下列事實(shí)法庭可以直接認(rèn)定：（一）眾所周知的事實(shí)；（二）自然規(guī)律及定理；（三）按照法律規(guī)定推定的事實(shí)；（四）已經(jīng)依法證明的事實(shí)；（五）根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)。前款（一）、（三）、（四）、（五）項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外?！鄙鲜鰲l款的應(yīng)⒚涉及一個(gè)重要概念，即“司法推定”。根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)不需要舉證，人們把這種情況稱之為“司法推定”，該過程是司法者借助于當(dāng)前事實(shí)，據(jù)以推斷出另一相關(guān)事實(shí)存在的一定假設(shè)。前一種事實(shí)為已知事實(shí)，亦稱“基礎(chǔ)事實(shí)”，另一種事實(shí)則是在“基礎(chǔ)事實(shí)”之上求得的未知事實(shí)，也稱推定的事實(shí)。提出主張的一方當(dāng)事人只要證明“基礎(chǔ)事實(shí)”的存在，就無須再進(jìn)一步舉證證明“推定事實(shí)”的存在。⑨參見申政武：《論人格權(quán)及人格損害的賠償》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1990年第2期；并參見前注⑧，伍浩鵬文。上述案例中，有些法院免除了請(qǐng)求人的舉證責(zé)任，實(shí)際上是運(yùn)⒚了司法推定，即推定“有精神損害”或“造成了嚴(yán)重后果”。然而應(yīng)該看到，雖然精神損害具有無形性，但是并不意味著請(qǐng)求人主張的“精神損害”都可以推定存在，因?yàn)榫駬p害包括精神痛苦及精神利益的喪失或減損，而侵犯人身權(quán)從性質(zhì)上又分為侵犯健康權(quán)、生命權(quán)和自由權(quán)，在侵權(quán)行為性質(zhì)不同的情況下，若請(qǐng)求人主張不同的精神損害，未必可以根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則作出推定。同樣道理，認(rèn)定“造成嚴(yán)重后果”時(shí)也會(huì)Ⅵ到類似的問題。若不同法院對(duì)于“哪些損害事實(shí)可以根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則推定得出”的認(rèn)知是不一致的，很可能造成實(shí)踐中的混亂及人們的困惑。以下筆者將結(jié)合上述案例進(jìn)行更為精細(xì)化的分析，進(jìn)而釋解相關(guān)的困惑，給案例中的不同做法做一個(gè)恰當(dāng)?shù)脑u(píng)價(jià)。

（二）“有精神損害”的審查認(rèn)定㈦請(qǐng)求人的舉證責(zé)任

“有精神損害”的前提是國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施了侵犯受害人人身權(quán)的行為，這需要請(qǐng)求人舉證，比如提供事先認(rèn)定侵權(quán)行為的撤銷或改變決定書、行政復(fù)議決定、行政訴訟判決書、改判無罪的判決書等，對(duì)此，請(qǐng)求人舉證都可以很容易地完成；若進(jìn)行“司法推定”，上述舉證內(nèi)容顯然屬于“基礎(chǔ)事實(shí)”的范疇。行政復(fù)議或行政訴訟時(shí)一并提起精神賠償請(qǐng)求的，基礎(chǔ)事實(shí)即侵權(quán)行為會(huì)在行政復(fù)議和行政訴訟過程中認(rèn)定。精神損害包括精神痛苦和精神利益的喪失或減損?！坝芯駬p害”如何才能認(rèn)定呢？下面分兩情況進(jìn)行探討。

其一是“有精神損害”的認(rèn)定中能否免除請(qǐng)求人對(duì)精神痛苦的舉證。精神痛苦包括請(qǐng)求人生理痛苦或心理痛苦?！熬裢纯嗟漠a(chǎn)生有兩個(gè)來源：一是侵害公民人體的生理損害?！乔趾裥睦淼男睦頁p害?！雹馔白ⅱ?，楊立新書，第858頁?！秶?guó)家賠償法》第3條、第17條規(guī)定的是對(duì)公民人身權(quán)的侵犯，在侵犯人身權(quán)時(shí)是否一定會(huì)帶來公民生理或心理上的痛苦呢？這種痛苦還需要請(qǐng)求人舉證嗎？對(duì)公民人身權(quán)的侵犯可以具體分為三種情況：一是對(duì)公民健康權(quán)的侵犯；二是對(duì)公民生命權(quán)的侵犯；三是對(duì)公民人身自由權(quán)的侵犯。我們可以從以上三種情況出發(fā)，分別回答上述疑問。

首先，對(duì)公民身體的傷害即侵犯公民健康權(quán)，顯然會(huì)給請(qǐng)求人帶來生理痛苦和心理痛苦，對(duì)此精神損害事實(shí)，可歸屬于“根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)”之范疇，應(yīng)該無需原告舉證。因?yàn)椤案鶕?jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則”可推知請(qǐng)求人身體傷害必然伴隨著生理上的痛苦，同時(shí)在無故被國(guó)家侵權(quán)行為傷害的情況下，請(qǐng)求人心理上必然存在不滿、不安、憤懣、悲傷或因傷害致殘而帶來或可能帶來的生活㈦就業(yè)困難等處境的焦慮、絕望等痛苦，這無需請(qǐng)求人舉證證明。

其次，造成公民死亡即侵犯公民生命權(quán)的，根據(jù)《國(guó)家賠償法》第6條第2款的規(guī)定，“受害的公民死亡，其繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬有權(quán)要求賠償”。在此情況下，賠償請(qǐng)求人并非受害人，而是受害人的繼承人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬。由于受害人和請(qǐng)求人并不同一，根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則顯然不能推定受害人的死亡會(huì)給請(qǐng)求人帶來生理痛苦，若請(qǐng)求人主張存在生理痛苦之精神損害，不能免除舉證責(zé)任。受害人的死亡會(huì)不會(huì)給請(qǐng)求人帶來心理痛苦呢？這是否需要請(qǐng)求人舉證呢？筆者認(rèn)為，此種情況下，心理痛苦應(yīng)該屬于司法“根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則推定的事實(shí)”，因?yàn)槭芎θ吮磺謾?quán)而致死亡的，其繼承人或有扶養(yǎng)關(guān)系的近親屬（請(qǐng)求人）有憤懣、悲傷、哀痛等心理痛苦是人之常情，是可以推定的結(jié)論，無需請(qǐng)求人舉證。

再次，侵犯公民人身自由權(quán)是否會(huì)給請(qǐng)求人造成生理痛苦或心理痛苦等精神損害？這種請(qǐng)求能否免除請(qǐng)求人的舉證責(zé)任呢？“人身自由，是個(gè)人的人身自主權(quán)，是個(gè)人‘居止行動(dòng)’的自由”；“人身自由，可以說是個(gè)人各種自由中的基本自由；因?yàn)閭€(gè)人如果沒有這種自由，就沒有行使其他任何自由的可能”。①王世杰、錢端升：《比較憲法》，商務(wù)印書館2002年版，第82-83頁。侵犯人身自由實(shí)際上是使請(qǐng)求人失去了自主支配自己的身體進(jìn)行行動(dòng)的自由，并不會(huì)直接給其造成身體傷害，因而也無所謂生理痛苦；若請(qǐng)求人主張存在生理痛苦之精神損害，顯然不能免除舉證責(zé)任，因?yàn)檫@不是可以根據(jù)“日常生活經(jīng)驗(yàn)法則”推導(dǎo)出來的事實(shí)。在審查時(shí)，法院應(yīng)推定此種侵犯會(huì)伴隨著心理痛苦，從而免除請(qǐng)求人舉證，因?yàn)闊o故被侵權(quán)限制活動(dòng)自由，“根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則”推測(cè)受害人應(yīng)該會(huì)有不滿、不安、憤懣、悲傷，甚至焦慮、絕望等心理痛苦。

根據(jù)上述具體分析，可得出以下的結(jié)論：侵犯公民人身權(quán)時(shí)，無論是造成公民傷害、死亡還是侵害了公民人身自由，在法院審查中，都應(yīng)通過“司法推定”認(rèn)定存在對(duì)賠償請(qǐng)求人造成心理痛苦的精神損害，而免除其舉證；造成身體傷害的，還應(yīng)該“司法推定”存在對(duì)請(qǐng)求人造成生理痛苦的精神損害，而免除其舉證。在侵權(quán)造成公民死亡（賠償請(qǐng)求人和受害人不同一）或侵犯自由權(quán)情況下，請(qǐng)求人主張有生理痛苦的精神損害的，由于無法通過“司法推定”得出這一事實(shí)結(jié)論，請(qǐng)求人應(yīng)該舉證，但這種情況下的舉證不能并不影響請(qǐng)求人免證的心理痛苦之精神損害事實(shí)的認(rèn)定。

其二是“有精神損害”的認(rèn)定中能否免除請(qǐng)求人對(duì)精神利益喪失或減損的舉證。這種精神損害事實(shí)不因請(qǐng)求人主觀精神痛苦的有無而獨(dú)立存在。精神利益的喪失或減損在實(shí)踐中最常見的就是名譽(yù)權(quán)和榮譽(yù)權(quán)的損害。公民的名譽(yù)權(quán)是指公民依法享有的個(gè)人名譽(yù)不受侵害的權(quán)利，換言之，它是指公民就品質(zhì)、信譽(yù)、聲望等獲得的社會(huì)評(píng)價(jià)不受他人侵犯的權(quán)利。法律對(duì)名譽(yù)權(quán)保護(hù)的目的在于使對(duì)受害人的社會(huì)評(píng)價(jià)不因他人的非法行為而降低，以維護(hù)公民在社會(huì)生活中的地位和尊嚴(yán)，保持人㈦人之間正常的交往和秩序。②參見王利明：《人格權(quán)法研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005年版，第481、485頁。公民的榮譽(yù)權(quán)是指公民因在某一方面做出突出成績(jī)或貢獻(xiàn)而獲得國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)組織授㈣榮譽(yù)稱號(hào)所享有的不受他人非法侵害的權(quán)利。從以上定義可以看出，名譽(yù)權(quán)是每個(gè)公民普遍享有的權(quán)利，而榮譽(yù)權(quán)只有特定的獲得榮譽(yù)稱號(hào)的公民享有。

由于公民的榮譽(yù)稱號(hào)是國(guó)家機(jī)關(guān)或社會(huì)組織授㈣的，榮譽(yù)稱號(hào)的撤銷或剝奪也由上述機(jī)關(guān)或組織進(jìn)行，并進(jìn)而導(dǎo)致㈦之相關(guān)權(quán)利的消失，《國(guó)家賠償法》第3條、第17條規(guī)定的對(duì)公民人身權(quán)的侵犯并不會(huì)直接導(dǎo)致榮譽(yù)稱號(hào)的喪失或相關(guān)權(quán)利的侵害，根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)法則也無法推導(dǎo)出該事實(shí)，因而請(qǐng)求人對(duì)主張榮譽(yù)權(quán)受損的精神損害事實(shí)應(yīng)該負(fù)有舉證責(zé)任。

榮譽(yù)權(quán)的主體是特定主體，因而在國(guó)家賠償中主張榮譽(yù)權(quán)受損的并不多見，最常見的是主張名譽(yù)權(quán)受損。請(qǐng)求人對(duì)主張名譽(yù)權(quán)受損的精神損害事實(shí)要不要舉證呢？筆者認(rèn)為，這要根據(jù)侵犯人身權(quán)的不同情況具體分析。首先，根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)來看，公民生命權(quán)和健康權(quán)受到侵犯往往會(huì)帶來人們的同情，并不會(huì)直接導(dǎo)致社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，即并不能推定名譽(yù)權(quán)受損的事實(shí)，若請(qǐng)求人主張精神損害，顯然應(yīng)該舉證。其次，因違法拘留、違法采取行政強(qiáng)制措施、錯(cuò)誤采取刑事拘留、逮捕或錯(cuò)判等侵犯公民人身自由權(quán)的，請(qǐng)求人主張名譽(yù)權(quán)受損是否能免于舉證呢？筆者認(rèn)為答案是肯定的。因?yàn)榫辛?、逮捕、刑事判決等是以請(qǐng)求人違法、涉嫌犯罪作為前提的，人們?cè)谌粘Ｉ钪幸话銜?huì)對(duì)違法和涉嫌犯罪的人持譴責(zé)態(tài)度，因而可以推定以上侵犯公民人身自由權(quán)的行為會(huì)導(dǎo)致請(qǐng)求人社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，即推定有請(qǐng)求人名譽(yù)權(quán)受損害的事實(shí)，請(qǐng)求人可免于舉證。

現(xiàn)在再回頭分析一下上文中提到的案例，在法院對(duì)請(qǐng)求人精神損害撫慰金請(qǐng)求做出裁決的5個(gè)案件中（不包括潘海洋案），涉及的都是對(duì)公民人身自由權(quán)的侵犯。在對(duì)“有精神損害”進(jìn)行審查時(shí)，牛食堂案的一審、吳春霞案和鄧蘇元案中法院免除了請(qǐng)求人的舉證責(zé)任，這種免除是適當(dāng)?shù)模欢Ｊ程冒傅亩?、孫成照案和王常群案中法院要求請(qǐng)求人舉證，由于舉證不能，其被駁回了訴訟請(qǐng)求。筆者認(rèn)為，根據(jù)上文的分析，此種要求是不妥的。當(dāng)然，法院在駁回時(shí)往往既指出了對(duì)“有精神損害”的舉證不能，也指出了對(duì)“造成嚴(yán)重后果”的舉證不能，如牛食堂案二審判決中指出“牛食堂未提交充分證據(jù)證明其精神損害并造成嚴(yán)重后果”，但是從邏輯上來講，只要法院認(rèn)為請(qǐng)求人對(duì)“有精神損害”舉證不能，其請(qǐng)求必然被駁回，“造成嚴(yán)重后果”舉證不能已經(jīng)不再重要，因?yàn)榧热徊荒茏C明“有精神損害”，遑論其造成的嚴(yán)重后果。

對(duì)于上述“司法推定”而言，它是在“基礎(chǔ)事實(shí)”——國(guó)家實(shí)施了侵犯公民人身權(quán)的行為——上根據(jù)“日常生活經(jīng)驗(yàn)法則”推定精神損害事實(shí)存在。然而，從理論上講，“推定”并不是不能推翻的，因?yàn)榧热皇窃凇盎A(chǔ)事實(shí)”的基礎(chǔ)上根據(jù)“經(jīng)驗(yàn)”推定，何為“經(jīng)驗(yàn)”就至關(guān)重要，“經(jīng)驗(yàn)”本身有一定的主觀性和裁量性，也有可能根據(jù)客觀情勢(shì)而發(fā)展甚至改變，因此允許侵權(quán)方對(duì)“推定事實(shí)”提出異議，但侵權(quán)方應(yīng)對(duì)自己的異議提供充分的證據(jù)證明，若不能證明，則認(rèn)定“推定事實(shí)”存在。比如說，請(qǐng)求人主張名譽(yù)權(quán)受損，法院推定“有精神損害”的，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)可以舉證進(jìn)行反駁，如舉證侵權(quán)決定并未向社會(huì)公開、社會(huì)公眾不知曉等，若舉證成立，可推翻“推定事實(shí)”。

（三）“造成嚴(yán)重后果”的審查認(rèn)定㈦請(qǐng)求人的舉證責(zé)任

在認(rèn)定“有精神損害”的情況下，必須同時(shí)認(rèn)定“造成嚴(yán)重后果”，請(qǐng)求人的精神損害撫慰金請(qǐng)求才可能獲得支持。在“造成嚴(yán)重后果”的認(rèn)定過程中，有兩個(gè)層面的問題是值得關(guān)注的。

其一，是“造成嚴(yán)重后果”的內(nèi)涵不確定性及其影響。問題的關(guān)鍵在于何為“嚴(yán)重”。從法律的層面解讀，“嚴(yán)重”是一個(gè)典型的不確定法律概念。所謂不確定法律概念是指法律條文中，常使⒚一些概念不甚具體、明確的⒚語，讓法律適⒚者可以斟酌實(shí)際情形來決定了解其內(nèi)容。③參見陳新民：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第148頁。假如任由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)和法院對(duì)“造成嚴(yán)重后果”進(jìn)行完全的自主判斷，顯然對(duì)于賠償請(qǐng)求人是不利的，因?yàn)樵谶@種情況下，“嚴(yán)重”容易成為一個(gè)“黑洞”，會(huì)把請(qǐng)求人的主張淹沒其中，這也是人們普遍擔(dān)心的問題。為了避免上述情況的出現(xiàn)，盡快明確“造成嚴(yán)重后果”的情形和標(biāo)準(zhǔn)是十分必要的，有的地方已經(jīng)進(jìn)行了積極探索并形成了具體規(guī)則，如重慶市地方性法規(guī)《重慶市實(shí)施〈國(guó)家賠償法〉辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》）第47條規(guī)定：“有下列情形之一，屬于致人精神損害造成嚴(yán)重后果：（一）受害人死亡、傷殘或者產(chǎn)生嚴(yán)重疾病不能治Ⅹ的；（二）受害人被羈押一年以上或者被判處和執(zhí)行一年以上刑罰的，但是，緩刑除外；（三）受害人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到嚴(yán)重?fù)p害給其家庭、生活或者工作造成嚴(yán)重不利后果的；（四）其他導(dǎo)致受害人產(chǎn)生嚴(yán)重生理痛苦和心理痛苦的情形?！痹偃?，廣東省高級(jí)人民法院、省人民檢察院和省公安廳召開聯(lián)席會(huì)議，形成了《關(guān)于在國(guó)家賠償工作中適⒚精神損害撫慰金若干問題的座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）。《紀(jì)要》第2條規(guī)定：“精神損害后果嚴(yán)重，是指發(fā)生國(guó)家賠償法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致受損害人有下列一種或者多種后果：（1）死亡；（2）重傷或者殘疾；（3）精神疾病或者嚴(yán)重精神障礙；（4）婚姻家庭關(guān)系破裂或者引致家庭成員嚴(yán)重傷害；（5）因喪失人身自由而失去重要的（就業(yè)等）機(jī)會(huì)，以及對(duì)其生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)造成嚴(yán)重影響或者重大虧損等，產(chǎn)生重大精神損害；（6）其他重大精神損害。受損害人完全沒有犯罪行為或者犯罪事實(shí)并非受損害人所為的，可以認(rèn)為是精神損害后果嚴(yán)重?！惫P者認(rèn)為，相對(duì)于廣東省以紀(jì)要的形式作出規(guī)定，重慶市通過地方性法規(guī)把精神損害撫慰金賠償?shù)南嚓P(guān)內(nèi)容具體化來調(diào)整公民的權(quán)利和義務(wù)，顯然更為符合現(xiàn)代法治的要求，因?yàn)椤都o(jì)要》在形式上是一種內(nèi)部規(guī)范，雖然可以從內(nèi)部規(guī)制法院、檢察院和公安部門對(duì)精神損害撫慰金的適⒚，但會(huì)涉及外部請(qǐng)求人的權(quán)利義務(wù)，其效力容易為人們所質(zhì)疑。對(duì)這一問題本文不作過多探討，下面主要從規(guī)范釋義的層面進(jìn)行分析。

筆者認(rèn)為，相對(duì)而言，《紀(jì)要》比《辦法》的規(guī)定更為具體和具有可操作性。但《紀(jì)要》第2條的表述是值得商榷的，若對(duì)該條進(jìn)行簡(jiǎn)化，其表述的基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容為“精神損害后果嚴(yán)重是指發(fā)生國(guó)家賠償法第3條或第17條規(guī)定的國(guó)家侵權(quán)致受害人有死亡、重傷或者殘疾……等后果”，這種表述是不準(zhǔn)確的。因?yàn)椤皣?guó)家侵權(quán)所致的受害人死亡、重傷或者殘疾……等”是國(guó)家侵權(quán)行為造成的直接嚴(yán)重后果，可以在這個(gè)后果的基礎(chǔ)上認(rèn)定致精神損害造成嚴(yán)重后果。因此可以這樣表述：“國(guó)家侵權(quán)行為造成受害人死亡、重傷或者殘疾……等情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定致受害人精神損害且造成嚴(yán)重后果”，即不能把這“兩個(gè)嚴(yán)重后果”等同，二者是一種遞進(jìn)關(guān)系，有前一個(gè)嚴(yán)重后果的情形，會(huì)帶來第二個(gè)嚴(yán)重后果，《紀(jì)要》實(shí)際上把二者等同了，在這一點(diǎn)上，《辦法》的表述更為準(zhǔn)確。結(jié)合精神損害的定義，精神損害“造成嚴(yán)重后果”應(yīng)該指對(duì)請(qǐng)求人造成了“重大”的生理、心理痛苦或造成了精神利益的“重大”喪失或減損，而不應(yīng)該是侵權(quán)行為造成的“死亡、重傷或者殘疾……等”。正如有人在解讀嚴(yán)重精神損害時(shí)，認(rèn)為其表現(xiàn)形式包括：受害人死亡的，其近親屬的悲痛和哀傷；受害人因身體受到嚴(yán)重傷害乃至傷殘而感受到的精神上的痛苦，因傷殘而導(dǎo)致將來生活㈦就業(yè)困難的精神上的焦慮；受害人因受侵害，雖然身體未受到嚴(yán)重傷害，但是心理上受到嚴(yán)重刺激，精神嚴(yán)重受損，出現(xiàn)了精神病或者間歇性精神病，或者抑Ⅳ癥等嚴(yán)重的精神障礙；受害人名譽(yù)權(quán)或榮譽(yù)權(quán)受到嚴(yán)重?fù)p害等。④參見全國(guó)人大法工委國(guó)家法室編著：《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法解讀》，中國(guó)法制出版社2010年版，第151頁；中國(guó)法制出版社編著：《國(guó)家賠償法新解讀》，中國(guó)法制出版社2010年版，第83頁。上述解讀是準(zhǔn)確的，詮釋了精神損害造成嚴(yán)重后果的內(nèi)涵?！都o(jì)要》的表述實(shí)際上是把“侵權(quán)行為造成的直接嚴(yán)重后果”混同為“侵權(quán)行為致精神損害造成的嚴(yán)重后果”，是不妥的。這不僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的表述問題，它實(shí)際上涉及如何理解《國(guó)家賠償法》第35條規(guī)定的致精神損害造成嚴(yán)重后果及下文談到的受害人應(yīng)否舉證和如何舉證的問題。

《紀(jì)要》中，有兩點(diǎn)是比較可取的。一是認(rèn)為若侵權(quán)行為造成“婚姻家庭關(guān)系破裂或者引致家庭成員嚴(yán)重傷害”及“因喪失人身自由而失去重要的（就業(yè)等）機(jī)會(huì)，或?qū)ζ渖a(chǎn)經(jīng)營(yíng)造成嚴(yán)重影響或者重大虧損的”，可以認(rèn)定會(huì)致受害人精神損害且造成嚴(yán)重后果。因?yàn)樵谶@種情況下顯然會(huì)給受害人帶來重大的精神痛苦。二是認(rèn)為受損害人完全沒有犯罪行為或者犯罪事實(shí)并非受損害人所為的，可以認(rèn)定會(huì)致受害人精神損害且造成嚴(yán)重后果。而在《辦法》中要求“受害人被羈押一年以上或者被判處和執(zhí)行一年以上刑罰的，但是，緩刑除外”才能認(rèn)定精神損害造成了嚴(yán)重后果。筆者認(rèn)為，相對(duì)于《辦法》，《紀(jì)要》的規(guī)定更為合理，因?yàn)榉缸锿灰暈槭亲類毫拥倪`法行為，刑事責(zé)任也是最重的懲罰之一，犯罪的追訴不僅會(huì)給受害人造成極大的精神壓力、痛苦，也往往會(huì)導(dǎo)致社會(huì)評(píng)價(jià)的降低，從而帶來名譽(yù)權(quán)的重大損害。錯(cuò)誤的犯罪追訴應(yīng)該認(rèn)定為致受害人精神損害且造成了嚴(yán)重后果，而不需要附加限制一年自由的條件，同時(shí)緩刑除外也沒有必要，因?yàn)榫徯瘫旧聿⒉荒芨淖冨e(cuò)誤犯罪追訴的性質(zhì)和嚴(yán)重后果——尤其是社會(huì)評(píng)價(jià)降低的后果。

根據(jù)精神損害造成嚴(yán)重后果的內(nèi)涵，結(jié)合重慶市和廣東省有關(guān)部門在實(shí)踐中的探索，精神損害造成嚴(yán)重后果可以具體化并表述如下（以下簡(jiǎn)稱“建議解釋”）：

“發(fā)生國(guó)家賠償法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，造成嚴(yán)重后果是指對(duì)受害人造成了重大的精神痛苦或造成了精神利益的重大喪失或減損，具體體現(xiàn)為造成受害人重大生理、心理痛苦；罹患精神疾病或嚴(yán)重精神障礙；名譽(yù)權(quán)或榮譽(yù)權(quán)的重大損害等。

發(fā)生國(guó)家賠償法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致受害人有下列一種或者多種情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為致受害人精神損害且造成嚴(yán)重后果，這些情形包括：（1）死亡；（2）重傷、殘疾或者產(chǎn)生嚴(yán)重疾病不能治Ⅹ的；（3）婚姻家庭關(guān)系破裂或者引致家庭成員嚴(yán)重傷害、死亡；（4）因喪失人身自由而失去重要的（就業(yè)等）機(jī)會(huì)，或?qū)ζ渖a(chǎn)經(jīng)營(yíng)造成嚴(yán)重影響或者重大虧損；（5）其他情形，如受害人自殺、自傷的。

受害人受到犯罪追訴，但受害人完全沒有犯罪行為或者犯罪事實(shí)并非受害人所為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為致受害人精神損害且造成嚴(yán)重后果。”

明確“造成嚴(yán)重后果”的含義，不僅可以約束賠償義務(wù)機(jī)關(guān)和法院，防止其濫⒚裁量和判斷權(quán)，而且在需要請(qǐng)求人舉證的情況下，有助于舉證的進(jìn)行，因?yàn)檎?qǐng)求人可以有針對(duì)性地搜集證據(jù)，防止因不知何為“造成嚴(yán)重后果”而不知如何舉證或盲目舉證。

其二，是請(qǐng)求人應(yīng)否對(duì)“造成嚴(yán)重后果”作出舉證的問題。

首先，在沒有發(fā)生“建議解釋”第2、3款情形的情況下，請(qǐng)求人應(yīng)對(duì)“重大生理、心理痛苦；罹患精神疾病或嚴(yán)重精神障礙；名譽(yù)權(quán)或榮譽(yù)權(quán)的重大損害等”嚴(yán)重后果直接舉證。因?yàn)槿魶]有“建議解釋”第2、3款規(guī)定的情形，說明侵權(quán)行為造成的直接后果并不嚴(yán)重（即沒有死亡、殘疾等直接后果），在這種情況下，即使根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則推定有精神損害，一般人的精神損害后果也往往并不嚴(yán)重，若請(qǐng)求人主張自己的精神損害有嚴(yán)重后果，顯然表明其有個(gè)體意義上的特殊性，應(yīng)該舉證。舉證從兩個(gè)方面進(jìn)行：一是通過醫(yī)療診斷書、治療材料、鑒定或其他證據(jù)等證明上述嚴(yán)重后果存在；二是證明上述嚴(yán)重后果㈦國(guó)家侵權(quán)行為有因果關(guān)系。若舉證不能，應(yīng)承擔(dān)敗訴責(zé)任。若以上述規(guī)則考察，吳春霞案、孫成照案和王常群案中的侵權(quán)行為都不屬于“建議解釋”第2、3款規(guī)定的情形，法院要求請(qǐng)求人對(duì)“精神損害造成嚴(yán)重后果”舉證是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

其次，“建議解釋”第2款中，請(qǐng)求人應(yīng)對(duì)有關(guān)“基礎(chǔ)事實(shí)”即條款中所述的“情形”舉證，若這些情形存在，則由法院根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則“司法推定”精神損害造成了嚴(yán)重后果，免除請(qǐng)求人舉證，因?yàn)樵谶@種“情形”下，即面對(duì)國(guó)家侵權(quán)造成的死亡、殘疾等直接后果，從一般情理上講，請(qǐng)求人必然會(huì)有“重大精神痛苦”?！敖ㄗh解釋”第2款中的各種“情形”即“基礎(chǔ)事實(shí)”的舉證主要從兩方面進(jìn)行：一是這些“情形”確實(shí)存在；二是這些“情形”和國(guó)家的侵權(quán)行為有因果關(guān)系。如果⒚該條款去考量牛食堂案，就會(huì)發(fā)現(xiàn)法院的做法是比較恰當(dāng)?shù)?，原告舉證違法拘留導(dǎo)致了其母親死亡的后果，符合“建議解釋”第2款第3項(xiàng)的情況，但是由于其母親死亡距其被違法拘留間隔近半年，而被法院認(rèn)為㈦侵權(quán)行為無因果關(guān)系，因“基礎(chǔ)事實(shí)”舉證不能最終導(dǎo)致無法認(rèn)定精神損害“造成嚴(yán)重后果”。需要注意的是，對(duì)“基礎(chǔ)事實(shí)”舉證不能將會(huì)最終導(dǎo)致不能認(rèn)定精神損害造成嚴(yán)重后果。因此，從廣義上講，此種情況下“基礎(chǔ)事實(shí)舉證不能”也可以籠統(tǒng)地稱為“對(duì)造成嚴(yán)重后果舉證不能”，但其背后的法理不應(yīng)混淆。

再次，“建議解釋”第3款中，請(qǐng)求人只需舉證簡(jiǎn)單的“基礎(chǔ)事實(shí)”，如錯(cuò)誤的逮捕決定、無罪判決等，完全免于其他任何舉證。若賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不能否認(rèn)“受害人完全沒有犯罪行為或者犯罪事實(shí)并非受害人所為的”（目的是排除不㈣國(guó)家賠償?shù)那闆r，如請(qǐng)求人有罪但不起訴、不夠刑事責(zé)任年齡等，因?yàn)樗^的請(qǐng)求人“犯罪行為”和“犯罪事實(shí)”是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)追訴的結(jié)果，對(duì)于上述情況請(qǐng)求人不需要自我證明），法院就應(yīng)該“司法推定”精神損害造成了嚴(yán)重后果，即推定給請(qǐng)求人造成了“嚴(yán)重的精神痛苦”或重大的名譽(yù)權(quán)損害?；谇拔乃鲂淌仑?zé)任的嚴(yán)重性和錯(cuò)誤的犯罪追訴會(huì)給受害人帶來的精神壓力、痛苦及消極社會(huì)影響，這樣的推定是適當(dāng)?shù)?。如在鄧蘇元案中，請(qǐng)求人在已被改判無罪的情況下，法院沒有讓其提供任何證據(jù)，就推定“鄧蘇元原為副處級(jí)干部，有罪判決對(duì)其造成了較為嚴(yán)重精神損害”。筆者認(rèn)為，鄧蘇元的身份并不是這個(gè)推定的必要條件，即使對(duì)沒有干部身份的普通人，也應(yīng)作出同樣推定，身份只是影響精神損害撫慰金數(shù)額的因素之一。

在這里要簡(jiǎn)要回應(yīng)前文有關(guān)《紀(jì)要》表述中把“侵權(quán)行為造成的直接嚴(yán)重后果”混同為“侵權(quán)行為致精神損害造成的嚴(yán)重后果”會(huì)對(duì)舉證帶來影響的問題?！都o(jì)要》第4條明確規(guī)定，精神損害嚴(yán)重后果由賠償申請(qǐng)人負(fù)責(zé)舉證。該規(guī)定㈦本文有關(guān)舉證的闡釋是否矛盾呢？答案是否定的。因?yàn)楦鶕?jù)前文的論述，《紀(jì)要》表述的“精神損害嚴(yán)重后果”實(shí)際上就是“侵權(quán)行為造成的直接嚴(yán)重后果”（包括侵權(quán)行為致受害人死亡、重傷或者殘疾等，參見《紀(jì)要》第2條的規(guī)定），類似于“建議解釋”第2款規(guī)定的各種“情形”，屬于“基礎(chǔ)事實(shí)”的范疇，《紀(jì)要》第4條規(guī)定的舉證內(nèi)容實(shí)際上是對(duì)此舉證，這㈦本文的論述——基礎(chǔ)事實(shí)由請(qǐng)求人舉證——是一致的。必須結(jié)合《紀(jì)要》前后條文來理解第4條，若僅根據(jù)第4條的字義孤立地解讀，很可能會(huì)狹義地理解為請(qǐng)求人應(yīng)對(duì)所有“精神損害造成的嚴(yán)重后果”直接舉證，而失去了在“基礎(chǔ)事實(shí)”上免證的空間，這顯然不符合《紀(jì)要》的整體精神。因此正確表述是十分必要的，否則可能會(huì)造成“舉證”等問題出現(xiàn)理解上的混亂。

三、法院對(duì)精神損害撫慰金請(qǐng)求之?dāng)?shù)額的審查認(rèn)定

曾經(jīng)有媒體指出，我國(guó)《國(guó)家賠償法》修訂以后，請(qǐng)求人“漫天要價(jià)”的情況比較普遍，申請(qǐng)人提出的精神損害賠償數(shù)額動(dòng)輒幾十萬元、數(shù)百萬元，甚至還出現(xiàn)了提出一千多萬天價(jià)精神損害撫慰金案件。⑤參見李娜：《精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)不明，申請(qǐng)人“漫天要價(jià)”》，《法制日?qǐng)?bào)》2011年6月10日第005版。那么，請(qǐng)求人“要價(jià)”多少才是合適的呢？

根據(jù)近年來我國(guó)公開的有關(guān)案例來看，部分請(qǐng)求人請(qǐng)求較高數(shù)目精神損害撫慰金的情況是存在的，但稱其為“漫天要價(jià)”似乎有所不妥，因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，并不能確定撫慰金的標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于申請(qǐng)多少數(shù)額才適當(dāng)顯然難以有統(tǒng)一的認(rèn)知。而且，即使請(qǐng)求人申請(qǐng)的數(shù)額差異較大，一般來說也不是毫無根據(jù)的，數(shù)額多少往往會(huì)和請(qǐng)求人自我認(rèn)知及社會(huì)認(rèn)同的精神痛苦或精神利益損害大小有一定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，完全沒有對(duì)應(yīng)關(guān)系的“漫天要價(jià)”并不“普遍”。比如上述6例案件中，申請(qǐng)120萬元賠償?shù)泥囂K元案涉及刑事追訴中的改判無罪；申請(qǐng)10萬元賠償?shù)呐撕Ｑ蟀钢姓?qǐng)求人的身體傷害達(dá)到了六級(jí)傷殘；申請(qǐng)9萬余元賠償?shù)呐Ｊ程冒钢姓?qǐng)求人認(rèn)為其母親死亡㈦被告違法行為有關(guān)；只有申請(qǐng)50萬元的吳春霞案中的對(duì)應(yīng)關(guān)系不甚明顯；另外的兩案中申請(qǐng)的數(shù)額都較低。在賠償標(biāo)準(zhǔn)不明確的情況下，請(qǐng)求人“要價(jià)”是其權(quán)利，法院如何審查認(rèn)定精神撫慰金的數(shù)額則是現(xiàn)實(shí)中一個(gè)相對(duì)比較迫切且棘手的問題。為此，以下幾個(gè)方面是值得注意的。

其一，為防止請(qǐng)求人“漫天要價(jià)”，能否像物質(zhì)損害賠償那樣由請(qǐng)求人對(duì)精神損害撫慰金的數(shù)額進(jìn)行舉證？筆者認(rèn)為，因國(guó)家侵權(quán)行為造成公民物質(zhì)損害的，請(qǐng)求人申請(qǐng)國(guó)家賠償時(shí)應(yīng)該對(duì)損害數(shù)額進(jìn)行舉證，但是類似的舉證對(duì)于精神損害撫慰金而言是不適合的?！熬駬p害本身表現(xiàn)為精神痛苦或精神利益的減損、滅失，是無形的，并不直接體現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)上的減損，⒚金錢賠償?shù)姆绞絹韽浹a(bǔ)受害人并非財(cái)產(chǎn)損失的精神損害，在形式邏輯上是相悖的?！雹迍⑺迷染幹骸秶?guó)家賠償法要論》（第二版），北京大學(xué)出版社2010年版，第71頁。換言之，雖然其從法律上歸屬于“國(guó)家賠償”的范疇，但是從實(shí)質(zhì)上來講，精神損害的金錢性賠償只是對(duì)受害人精神上的撫慰。有德國(guó)著名民法教授曾經(jīng)指出，精神損害賠償不是真正之損害賠償，因?yàn)樵趹?yīng)賠償之金錢㈦無形損害之間欠缺一個(gè)金錢價(jià)值，唯受害人可以藉著獲得金錢創(chuàng)造某種愉快或安慰。⑦參見王澤鑒：《民法學(xué)說㈦判例研究》（第二冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第257頁。在每個(gè)個(gè)案中，到底需要多少數(shù)額的金錢才能起到使受害人愉快或安慰的作⒚，顯然無法像物質(zhì)損害那樣具體的量化，受害人也無法實(shí)際舉證。從這個(gè)意義上講，即使請(qǐng)求人的“要價(jià)”出現(xiàn)“漫天”的情況，也在情理之中，不必過多地?fù)?dān)憂和指責(zé)，關(guān)鍵是法院如何裁量精神損害撫慰金數(shù)額，正確的審查和裁量才最終決定公平和正義的實(shí)現(xiàn)。

其二，法院能否以請(qǐng)求人對(duì)精神損害撫慰金舉證不能為由，駁回其請(qǐng)求？根據(jù)對(duì)上一個(gè)問題的闡述，這個(gè)問題的答案顯然是否定的。之所以在此“單獨(dú)”強(qiáng)調(diào)此一問題，是因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，法院有以請(qǐng)求人對(duì)精神損害數(shù)額舉證不能而駁回其請(qǐng)求的情況，這對(duì)請(qǐng)求人而言明顯是不公平的。比如前述駁回請(qǐng)求人請(qǐng)求的4個(gè)案例中，牛食堂案和吳春霞案的裁決理由中并沒有涉及精神損害撫慰金數(shù)額的舉證，僅僅是指出對(duì)精神損害及造成嚴(yán)重后果的事實(shí)舉證不能；但是在孫成照案中，法院的理由是“原告要求被告賠償其精神損失1000元沒有提供證據(jù)，不㈣支持”；在王常群案中，法院的理由是“賠償名譽(yù)損失10000元，原告提供的證據(jù)不足，本院不㈣支持”。很顯然，在孫成照案和王常群案中，法院不僅要求請(qǐng)求人對(duì)有精神損害及造成嚴(yán)重后果舉證，還要求對(duì)精神損害撫慰金的數(shù)額進(jìn)行舉證。筆者認(rèn)為，根據(jù)前述論證，要求請(qǐng)求人對(duì)數(shù)額舉證是不妥的。

其三，在請(qǐng)求人對(duì)精神損害撫慰金數(shù)額不需舉證的情況下，法院如何對(duì)數(shù)額進(jìn)行審查認(rèn)定？雖然請(qǐng)求人對(duì)于精神損害撫慰金的數(shù)額不能舉證，但是上文提到個(gè)案中的申請(qǐng)數(shù)額差異往往會(huì)和請(qǐng)求人自我認(rèn)知及社會(huì)認(rèn)同的精神痛苦或精神利益喪失、減損程度的不同有一定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，因此請(qǐng)求人可以提供相關(guān)的因素，以利于法院審查和裁量決定對(duì)自己申請(qǐng)有利的結(jié)果。如在鄧蘇元案件中，請(qǐng)求人提出自己是“一名副處級(jí)干部，事業(yè)正值蒸蒸日上”，對(duì)事業(yè)影響帶來的痛苦自然需要較大數(shù)額的金錢才能撫慰，從判決書來看，法院最終是考慮了這一因素的。當(dāng)然，這并不能視為讓請(qǐng)求人舉證，即使其沒有提供相關(guān)的因素，法院也應(yīng)該根據(jù)在“有精神損害”和“造成嚴(yán)重后果”認(rèn)定過程中反⒊的各種因素，酌情裁量決定精神損害撫慰金的數(shù)額。在鄧蘇元案中，法院對(duì)撫慰金數(shù)額審查時(shí)除了考慮了請(qǐng)求人副處級(jí)干部的身份，還“結(jié)合鄧蘇元被限制人身自由的天數(shù)、鄧蘇元的庭審供述、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的過錯(cuò)程度等因素酌定為5000元”。這種審查中綜合考慮多種因素的做法是比較可取的，有助于對(duì)裁量權(quán)的適當(dāng)限制，盡可能地保證公正。

從普遍意義上來講，在此類案件中，法院審查精神損害撫慰金數(shù)額時(shí)，應(yīng)該考慮哪些因素呢？這一點(diǎn)可以參照民事侵權(quán)精神損害撫慰金的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條第1款規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場(chǎng)合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權(quán)行為所造成的后果；（四）侵權(quán)人的獲利情況；（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平?！鄙鲜鲆?guī)定中除了“侵權(quán)人的獲利情況”和“侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力”在國(guó)家賠償（因?yàn)榍謾?quán)人是國(guó)家機(jī)關(guān)）中不⒚考慮外，其他的因素顯然有考慮的必要。除此之外，還應(yīng)該綜合考慮受害人的身份、年齡、社會(huì)地位、職業(yè)以及侵權(quán)機(jī)關(guān)事后采取彌補(bǔ)措施的有效程度等。⑧參見劉泉：《國(guó)家侵權(quán)精神損害賠償問題探究》，《人民司法》2011年第23期；馬懷德主編：《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法釋義》，中國(guó)法制出版社2010年版，第217-218頁。上述因素會(huì)影響到金錢撫慰的效果，在數(shù)額上也應(yīng)該有所差異。對(duì)于以上因素，請(qǐng)求人未能主動(dòng)提供的，法院應(yīng)該告知其提供或主動(dòng)考察，以保障其利益。

其四，能否為精神損害撫慰金規(guī)定統(tǒng)一的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)？考察前述案例，鄧蘇元案中請(qǐng)求人申請(qǐng)的撫慰金為120萬元，但法院最終裁決被告支付5000元，落差巨大。這5000元顯然是考慮了上文所講的各種因素，但其是如何計(jì)算出來的呢？在考慮各種因素的基礎(chǔ)上為什么確定是賠償5000元，而非其他數(shù)額呢？法院在審理類似案件時(shí)有沒有統(tǒng)一的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)？沒有統(tǒng)一的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)會(huì)帶來很多弊端：一是請(qǐng)求人在申請(qǐng)時(shí)沒有可供參照的依據(jù)，雖然“要價(jià)”是其權(quán)利，但容易流于任意，如牛食堂案、吳春霞案和王常群案中，針對(duì)相同的違法行為（皆為違法行政拘留10天），申請(qǐng)人申請(qǐng)的撫慰金數(shù)額有明顯差距；二是可能導(dǎo)致請(qǐng)求人期望值和結(jié)果之間的較大反差，不利于撫慰請(qǐng)求人受傷的心靈，反而可能刺激其心理造成新的不平衡；三是不能很好地約束法官裁量，可能造成類似個(gè)案之間裁決數(shù)額的不同，違背同等情況同等對(duì)待的基本要求?！八痉▽?shí)踐中精神損害撫慰數(shù)額的極不確定、相似案件可能會(huì)有較大的差別，都容易造成公平缺失的負(fù)面影響?！雹嵬跸舱洌骸秶?guó)家侵權(quán)精神損害撫慰制度實(shí)施問題探討》，《法學(xué)雜志》2011年第2期。

從世界各國(guó)來看，常見的精神損害撫慰金算定方法有：（1）固定賠償法，即制定固定的撫慰金賠償表，不同性質(zhì)的精神損害可對(duì)照表格確定數(shù)額，如英國(guó)有的法律規(guī)定了此種方法；（2）醫(yī)藥費(fèi)比例賠償法，即精神損害撫慰金的數(shù)額根據(jù)受害人醫(yī)療費(fèi)的一定比例加以確定，如美國(guó)有的法律規(guī)定了此種方法；（3）日標(biāo)準(zhǔn)賠償法，如丹麥有的法律規(guī)定，致害人對(duì)因傷害臥床的病人每天給付一定數(shù)額的撫慰金；（4）最高限額賠償法，即對(duì)精神損害撫慰金數(shù)額限定最高標(biāo)準(zhǔn)，如瑞典有的法律規(guī)定了此種方法；（5）酌定賠償法，即法律不規(guī)定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，完全交由法官裁量決定撫慰金數(shù)額。⑩參見閆志開：《國(guó)家賠償中精神損害撫慰金的適⒚問題——以〈國(guó)家賠償法〉第35條后半段為分析對(duì)象》，《行政法學(xué)研究》2012年第1期；馬懷德主編：《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法釋義》，中國(guó)法制出版社2010年版，第216頁。上述各種算定方法都是利弊共存的。固定賠償法、醫(yī)藥費(fèi)比例賠償法和日標(biāo)準(zhǔn)賠償法共同的優(yōu)點(diǎn)是標(biāo)準(zhǔn)比較明確具體，但它們也都有各自的缺點(diǎn)。如固定賠償法顯然要窮盡所有精神損害的情況，面對(duì)社會(huì)關(guān)系極度復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)社會(huì)，這是一個(gè)非常困難的任務(wù)，而且這種方法往往對(duì)個(gè)案差異、地區(qū)差異等因應(yīng)不夠，缺乏足夠的靈活性以保障個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)；醫(yī)藥費(fèi)比例賠償法和日標(biāo)準(zhǔn)賠償法也存在對(duì)個(gè)案差異、地區(qū)差異等因應(yīng)不夠的問題，除此之外，它們的適⒚范圍比較窄，往往只能適⒚于身體傷害或罹患精神疾患等情況。最高限額賠償法和酌定賠償法共同的優(yōu)點(diǎn)是賦㈣法官比較大的裁量權(quán)限，可以靈活因應(yīng)不同的精神損害需求，有利于個(gè)案正義的實(shí)現(xiàn)；缺點(diǎn)是對(duì)法官的裁量缺乏有效的約束，可能造成個(gè)案撫慰金數(shù)額差異比較大的情況；最高限額賠償法相對(duì)于酌定賠償法有優(yōu)點(diǎn)，即統(tǒng)一規(guī)定一個(gè)最高額度，可以限制差異過于巨大，但對(duì)于限額以下的差異和裁量的約束作⒚很有限。

為了回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要，我國(guó)有些地方也在積極探索國(guó)家賠償中精神損害撫慰金的算定標(biāo)準(zhǔn)，如《辦法》和《紀(jì)要》中就有相關(guān)的規(guī)定，采取的是最高限額賠償法。具體而言，《辦法》規(guī)定撫慰金最高數(shù)額不超過國(guó)家上年度職工年平均工資的十倍；《紀(jì)要》規(guī)定了某些具體情況下的最高限額，如喪失人身自由20日以下的，撫慰金不超過1000元，喪失自由20日以上，二個(gè)月以下的，撫慰金不超過3000元……，同時(shí)規(guī)定即使精神損害特別嚴(yán)重，撫慰金最高數(shù)額一般不超過30萬。21○筆者認(rèn)為，此種做法有一定的參考意義，假如在全國(guó)范圍或省級(jí)范圍內(nèi)規(guī)范精神損害撫慰金算定標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定最高限額有可取性，主要原因如下。一是全國(guó)乃至省級(jí)的區(qū)Ⅱ范圍都比較廣，各地的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平差異比較大，固定賠償法、醫(yī)藥費(fèi)比例賠償法和日標(biāo)準(zhǔn)賠償法等標(biāo)準(zhǔn)過于固定不利于體現(xiàn)區(qū)Ⅱ差異，也是對(duì)公平的背離。二是精神損害個(gè)案差異非常大，其本身就是很難⒚金錢衡量的，在一定范圍內(nèi)賦㈣法官綜合考慮個(gè)案中各種因素進(jìn)行靈活判斷的裁量權(quán)是“精神撫慰”的必然要求。三是為避免裁量的結(jié)果過于懸殊，規(guī)定最高的限額是必要的。同時(shí)，筆者認(rèn)為，僅僅規(guī)定最高限額還不夠，還要規(guī)定“最低限額”，這一方面有利于防止個(gè)案數(shù)額差異過大，另一方面也是撫慰受害人精神創(chuàng)傷的需要?！靶枰⒁獾氖牵駬p害的賠償標(biāo)準(zhǔn)不能太低，否則只有象征意義，難以平復(fù)受害人所受創(chuàng)傷”。22○規(guī)定最低限額有利于保障請(qǐng)求人合理預(yù)期的實(shí)現(xiàn)，更好地達(dá)到撫慰之目的。概括起來，筆者主張精神損害撫慰金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)可以采⒚“最高+最低限額補(bǔ)償法”。然而，即使假定是在“最高+最低限額補(bǔ)償法”之計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)下，要精準(zhǔn)回答前述有關(guān)鄧蘇元案的撫慰金算定問題仍然是困難的，即最終確定賠付5000元而非其他數(shù)額仍然只能歸于法官在限額范圍內(nèi)（假設(shè)5000元在該范圍內(nèi)）的裁量。因而，為了進(jìn)一步消除在限額范圍內(nèi)裁量權(quán)依然過大可能帶來的不公平，應(yīng)該盡可能地發(fā)布類型化的、典型的精神損害撫慰金國(guó)家賠償指導(dǎo)性案例，展示更為明確的裁量基準(zhǔn)，為以后發(fā)生的案件提供比較具體的參考。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2014）01-0133-13

郭慶珠，天津師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。