文◎何德輝王悅

新型網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的司法認定

文◎何德輝*王悅**

本文案例啟示：新型網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的認定，需對構(gòu)成要件進行符合“罪狀本質(zhì)”的實質(zhì)解釋，即參加人員有無“入門費”、是否形成“金字塔式的層級”、形式上有無采取“團隊計酬”的方式，同時需考察行為實質(zhì)是否符合“騙取財物”的本質(zhì)特征，如果符合這兩個要件，即構(gòu)成傳銷犯罪。

隨著電子商務(wù)的發(fā)展，利用互聯(lián)網(wǎng)為載體進行的傳銷案例越來越多，如江西“精彩生活”、“太平洋直購網(wǎng)”、福建“百分百返利網(wǎng)”、溫州“百業(yè)聯(lián)盟”等案例先后曝光。這些傳銷網(wǎng)站打著電子商務(wù)和創(chuàng)新的旗號，通過注冊電子商務(wù)企業(yè)，建立電子商務(wù)網(wǎng)站，利用國家對電子商務(wù)產(chǎn)業(yè)扶持的相關(guān)政策，以網(wǎng)絡(luò)營銷等名義，變相收取入門費，并以直接或間接發(fā)展的下線數(shù)量作為返利依據(jù)，通過高額的返利機制，引誘會員發(fā)展下線。這種傳銷方式因披上了電子商務(wù)的外衣，具有極強的隱蔽性和欺騙性，而《刑法修正案（七）》新增的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，卻是依據(jù)傳統(tǒng)傳銷活動的特征來表述罪狀的一個新罪名，對于如何認定網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的傳銷犯罪存在諸多的難題和困惑。本文以萬家購物為例展開研討和分析。

一、“萬家購物”網(wǎng)絡(luò)傳銷案基本案情

2010年4月，被告人應(yīng)某某與被告人楊某某、邵某等人商議成立一個購物網(wǎng)站，應(yīng)某某提出消費滿500返500、滿1000返1000，以消費額500元為一個分紅權(quán)的返利模式。同年5月，被告人應(yīng)某某等四人注冊成立金華億家電子商務(wù)有限公司（以下簡稱億家公司）。同年7月，被告人應(yīng)某某等人以億家公司“萬家購物網(wǎng)”為平臺開始正式營業(yè)。

為了打開市場，2010年7月起，被告人應(yīng)某某等人以億家公司名義，依托萬家購物網(wǎng)和百業(yè)聯(lián)盟為平臺，采取“滿500返500”,“一元返利政策”、“消費＝免費＝存錢”等超高額返利誘使他人進行消費，要求參加者以購買商品、發(fā)展會員、發(fā)展加盟商等方式獲得加入資格，并按入會資格和條件分為普通會員、VIP會員、金牌代理、金牌代理商、區(qū)域代理商，實行“六代計酬”和“區(qū)域計酬”。至2012年5月27日，億家公司發(fā)展區(qū)域代理商2176個、金牌代理商6196個、金牌代理5085個、發(fā)展百業(yè)聯(lián)盟商戶10余萬家、VIP會員753 073人、普通會員1 169 348個人。

在整個萬家購物實施過程中，大量存在會員不實際購買商品，而只按500元計交16%的比例向億家公司交納返利提成并參與返利等情形。面對營業(yè)額下降帶來的不利，應(yīng)某某等人指使公司技術(shù)部對營業(yè)額進行虛增，面對部分會員、股東及社會公眾對六代計酬的質(zhì)疑，被告人應(yīng)某某等人對六代計酬予以調(diào)整和掩飾，對外宣傳將六代計酬調(diào)整為一代計酬，但內(nèi)部對2011年10月以前的金牌代理、金牌代理商仍實行六代計酬。為規(guī)避公安和工商部門的調(diào)查，被告人應(yīng)某某又指使技術(shù)部將六代計酬的數(shù)據(jù)予以隱藏。

至2012年5月27日止，億家公司累計營業(yè)額283.47億元，按16%計算的返利提成收入為45.35億元，與已分配的分紅返利和積分獎勵47.27億元相比，已形成收支虧空1.9億元。截止案發(fā)，在萬家購物平臺的會員賬戶內(nèi)，應(yīng)償付會員債務(wù)7.73億元，應(yīng)償付區(qū)域代理商傭金0.98億元；按“滿500返500元，消費=存錢=免費”的承諾，則形成對會員待分配分紅返利債務(wù)240.45億元。2012年6月11日，億家公司的銀行存款余額及支付寶賬戶余額合計僅有1.56億元。但是被告人應(yīng)某某等人從中獲取了巨額利益。

二、“萬家購物”網(wǎng)絡(luò)傳銷案存在的爭議

億家公司是一個辦理正規(guī)手續(xù)成立的企業(yè)，且一直主打“電子商務(wù)”的經(jīng)營牌子，其建立的“萬家購物網(wǎng)”和淘寶、京東商城也無明顯差別，從表面上很難看出億家公司與傳銷有關(guān)聯(lián)，其經(jīng)營模式似乎一直在制度創(chuàng)新和隱蔽傳銷之間來回游離，即萬家購物的經(jīng)營模式是否符合組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪的構(gòu)成要件，這是案件的爭議焦點，具體表現(xiàn)在以下四個方面：

（一）爭議之一：有沒有“經(jīng)營幌子”

否定者認為，萬家購物提供的產(chǎn)品是真實的，而且價格只是略高于市場價。從網(wǎng)購業(yè)務(wù)看，億家公司專門成立產(chǎn)品部尋找優(yōu)質(zhì)貨源，從代購業(yè)務(wù)和百業(yè)聯(lián)盟業(yè)務(wù)來看，億家公司本身雖不提供產(chǎn)品，但其他的購物網(wǎng)站和加盟商提供了真實的產(chǎn)品。在經(jīng)營過程中，雖然出現(xiàn)了會員串通加盟商制作假單的情況，但這并非億家公司的本意。從總體上看，萬家購物存在真實的經(jīng)營業(yè)務(wù)，經(jīng)營并非只是幌子或名義。

肯定者認為，萬家購物制定的高額返利制度吸引大量人員成為萬家購物網(wǎng)的普通會員，在會員嘗試性購買了真實的產(chǎn)品，并且消費滿500元后，VIP會員如期獲得返利，于是VIP會員繼續(xù)“購買”產(chǎn)品向金牌代理、金牌代理商、區(qū)域代理商晉升，同時獲得更高的非法利益，返利制度成為赤裸裸的引誘手段。在整個交易過程中，會員發(fā)現(xiàn)億家公司根本不關(guān)心商品交易本身是否真實、是否可以退貨、是否合乎交易規(guī)范，只要繳納所謂的產(chǎn)品價值的16%即可，于是會員拋開真實交易，開始玩了一個交80元博500元的“賭博游戲”。這樣一個賭博游戲的結(jié)果正是應(yīng)某某等人所積極追求的，所以在經(jīng)營額下降的情況下，應(yīng)某某還指使技術(shù)部篡改電腦數(shù)據(jù)虛增營業(yè)額，以此達到引誘更多人加入的目的。真實的交易只是引誘人員加入的手段，是實施傳銷活動必要的犯罪成本，推銷商品也只是一個收取入門費的名義而已。

（二）爭議之二：有沒有“入門費”

否定者認為，填寫邀請人并在網(wǎng)站注冊就可以獲得萬家購物普通會員的身份，這是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境購物的必要條件，沒有任何限制或者門檻，也沒有要求繳納任何費用。根據(jù)億家公司規(guī)定，注冊后的會員可以選擇代購、聯(lián)盟商或者是萬家購物網(wǎng)上購物，不管會員選擇何種方式，都需要由會員或者加盟商上繳商品價格16%左右的費用。而16%只是億家公司提供產(chǎn)品或者服務(wù)所應(yīng)當(dāng)獲得的收益，16%來源于加盟商對交易當(dāng)中部分利潤的讓渡。

肯定者認為，萬家購物的經(jīng)營模式從表面看起來，會員不需要繳納入門費，加盟商也不需要繳納加盟費，但從公司設(shè)計的各級會員等級必須具備的資格條件看，普通會員必須有邀請人，VIP會員必須消費滿500，金牌代理必須消費滿2000元并發(fā)展5個VIP會員，金牌代理商必須消費滿2000元并發(fā)展5個VIP會員和5個加盟商，區(qū)域代理商必須在3個月內(nèi)達到50萬的營業(yè)額并發(fā)展10個加盟商，而這些條件就是入門資格，即參加傳銷活動中的“門檻”。只有跨過門檻才能獲得傳銷組織當(dāng)中的人員身份，為了跨過門檻而支付的費用就是入門費。

（三）爭議之三：有沒有“金字塔式層級”

否定者認為，萬家購物沒有按照一定順序組成三級以上層級，不具有傳銷組織的金字塔結(jié)構(gòu)特征，只是一種多層級銷售，是一種銷售產(chǎn)品的組織結(jié)構(gòu)，它屬于國務(wù)院禁止的傳銷行為，但不是刑法意義上的層級傳銷行為。

肯定者認為，萬家購物是按照一定順序組成層級的，分成普通會員、VIP會員、金牌代理、金牌代理商、區(qū)域代理商、公司管理層等五個具有晉升條件和空間的層級，各個層級的加入資格和獲利情況不同。如第一級是普通會員。注冊必須填寫邀請人，也就說新會員的加入必須由老會員介紹，形成上線、下線的關(guān)系。第二級是VIP會員，有資格獲得返利的會員。第三級是金牌代理商、金牌代理。二者不但自己消費能返利，還能從下線消費金額中提取相應(yīng)的積分獎勵。第四級是區(qū)域代理商。區(qū)域代理商不僅能按區(qū)域內(nèi)的消費額獲得積分返利，還要負責(zé)區(qū)域內(nèi)會員的管理和銷售的推廣等。第五級是管理層，主要是億家公司股東和起關(guān)鍵作用的管理人員。因此，會員之間是不平等的，上下級之間有晉升的空間和條件，級別越高則人數(shù)越少，獲利越多，特權(quán)越多，其組織結(jié)構(gòu)呈傳銷所必備的金字塔特征。

（四）爭議之四：有沒有“拉人頭”

否定者認為，萬家購物主要根據(jù)從業(yè)人員的銷售業(yè)績和獎金，生存與發(fā)展取決于產(chǎn)品銷售業(yè)績和利潤。收入來源、多層次計酬與發(fā)展會員多少沒有關(guān)系，是根據(jù)從業(yè)人員所推廣的銷售業(yè)績而定酬的，不存在“人頭費”問題。這種計酬方式屬于《禁止傳銷條例》所列舉的“團隊計酬”式的傳銷行為，團隊計酬有別與“拉人頭”的計酬方式，不屬于《刑法》第224條之一苛責(zé)的傳銷行為。

肯定者認為，有無“人頭費”仍要看問題的實質(zhì)。萬家購物計酬模式的最大特點也是對會員最具誘惑力的就是六代計酬，該模式充分體現(xiàn)了老百姓對傳銷最通俗、最直接的理解也就是“拉人頭”。根據(jù)該種計酬方式，如果A是金牌代理或者是金牌代理商，假設(shè)其發(fā)展了下線B，B發(fā)展了C，C又發(fā)展了D……那么A可以享受的積分獎勵為其發(fā)展的下線的下線直到六代的所有下線（包括B、C、D……）的銷售業(yè)績的0.2%或0.4%。表面看是業(yè)績，但是離開了真實交易的業(yè)績等同于“拉人頭”。

三、如何認定新型網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪

對上述爭議，法院的判決支持了肯定者的觀點。然而要進一步思考的是一個新罪名，披上電子商務(wù)的外衣后，為何在罪名的構(gòu)成要件上產(chǎn)生了如此大的爭議？司法實踐在辦理此類案件時最需要注意的又是什么？網(wǎng)絡(luò)的掩蓋和模式的“創(chuàng)新”，要求司法人員不為表象所迷惑，在罪狀的構(gòu)成要件要素進行實質(zhì)解釋，因為語言是不準(zhǔn)確的，常常包含一些可能被誤解的因素，只有對構(gòu)成要件進行實質(zhì)的考慮，才能將刑罰處罰控制在合理性與必要性的范圍之內(nèi)。［1］而后在事實的認定上把握本質(zhì)特征，最終實現(xiàn)不枉不縱、準(zhǔn)確定罪。

(一)對構(gòu)成要件進行符合“罪狀本質(zhì)”的實質(zhì)解釋

1.對“入門費”進行實質(zhì)解釋

傳統(tǒng)傳銷認為入門費只需繳納一次，被引誘人員繳納了入門費之后即跨過傳銷的門檻，獲得了傳銷人員的身份，之后再通過發(fā)展人員往高級別晉升。從萬家購物案看，被引誘人員進入后可以不斷重復(fù)地以購買商品的名義向公司繳納費用。和傳統(tǒng)傳銷相比，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境里，“入門費”常常會以繳納保證金、項目資金等名目出現(xiàn)，并由于傳銷人員在數(shù)量上呈幾何增長，繳納的費用往往表現(xiàn)為“低額”、“自愿”、“多次”等形式，具有極強的迷惑性。面對改頭換面的新型網(wǎng)絡(luò)傳銷，我們需要對“入門費”等進行實質(zhì)解釋，即不論傳銷組織者以何種面目包裝“入門費”，只能從本質(zhì)的角度進行分析，繳納的費用是否是商品交易本身所必須的？是不是取得入門的資格條件？費用是不是返利或分紅的主要來源？據(jù)此來判定是否屬于“入門費”。例如本案中不存在真實交易的情況下，上交億家公司的16%就是人頭費，與傳統(tǒng)的傳銷行為沒有區(qū)別，即使在有真實交易的情況下，億家公司實際并沒有提供產(chǎn)品，產(chǎn)品是加盟商的，億家公司還要按照“滿500返500”、“滿1000返1000”的承諾，返還全部的消費額，實際上等于白送產(chǎn)品，也就是說產(chǎn)品是什么、性能用途、價格如何、能否退貨與億家公司無關(guān)，億家公司只是收取16%，這16%的費用即實質(zhì)意義上的“入門費”。

2.對“金字塔式的層級”進行實質(zhì)解釋

在傳統(tǒng)傳銷模式下，多層級的上下線是必要條件，在傳銷過程中，會員層層遞進，呈現(xiàn)明顯的金字塔特征，但是若引進了網(wǎng)絡(luò)進行傳銷，網(wǎng)絡(luò)成為傳銷的“工具和杠桿”，具有極大的“爆發(fā)力和破壞力”。在完成大批量的傳銷過程中，可能不需要進行眾多層級就能完成，采用網(wǎng)絡(luò)進行傳銷的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者一般學(xué)歷高、并有過直銷的經(jīng)歷，非常善于將傳統(tǒng)傳銷所有的特點改頭換面，進行包裝，比如A、B區(qū)的人為設(shè)置打亂實際被發(fā)展人員的上下線關(guān)系，不同級別會員在網(wǎng)絡(luò)上的分布形狀也并非呈標(biāo)準(zhǔn)的“金字塔”形，而只是基部寬大、頂端窄小的特征。因此，對于層級的認定不能局限于金字塔形狀，而是要把握傳銷是后進入人員給先進入人員輸送利益的特征，在層級的分布特征上表現(xiàn)出下線會員多，上線會員少，“下大上小”的形態(tài)即可。

3.對于形式上采取“團隊計酬”的方式作實質(zhì)解釋

團隊計酬的法律定性長期存有爭議，在萬家購物案發(fā)生時相關(guān)的司法解釋并沒有出臺，但實際上已經(jīng)采用了這種觀點，即實質(zhì)上屬于“以發(fā)展人員的數(shù)量作為計酬或者返利依據(jù)”的團隊計酬傳銷活動，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第224條之一的規(guī)定，以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪定罪處罰。我們認為是否屬于單純的團隊計酬應(yīng)考慮如下因素：實質(zhì)上的人頭費、入門費、公司發(fā)展的可持續(xù)性及盈利來源，凡是無自身產(chǎn)品或者實質(zhì)服務(wù)，公司存在就是利用人們的貪利心理進行所謂的抽頭返利，或者計酬的“酬”已經(jīng)脫離實際的銷售物品，銷售的物品價格嚴(yán)重脫離于實際價值，人們購買商品的目的不是為了消費，而是為了獲利，均可以認定為非單純的“團隊計酬”傳銷活動。

（二）對事實認定進行符合“騙取財物”特征的本質(zhì)把握

1.要看傳銷組織、傳銷人員的利益來源

傳銷組織的利益來源與產(chǎn)品銷售、提供的服務(wù)無關(guān)，只是來源于下線繳納的費用，用最后一批接棒人的損失獲取盈利，組織本身并沒有創(chuàng)造任何真正的價值。就萬家購物案而言，億家公司絕大多數(shù)的貨物交易都是虛假的，不提供產(chǎn)品也不提供服務(wù)的情況下卻收取了費用，利益的來源不是合法的經(jīng)營行為，不符合商業(yè)行為的基本特征。傳銷人員的利益來源也與生產(chǎn)創(chuàng)造價值無關(guān)，不是依靠向消費者銷售產(chǎn)品的數(shù)量計酬，而是依據(jù)自己所發(fā)展的下線、下下線的人員數(shù)量來計算的，下線越多收入也越多，自己的層級也越高。就萬家購物案而言，上線人員利益的來源是億家公司收取的16%費用當(dāng)中的一部分，利益的大小與后加入會員的數(shù)量有直接關(guān)聯(lián)，即上線的利益來源于下線人員所繳納的費用。

2.要看促銷返利手段能否支持公司可持續(xù)經(jīng)營

促銷讓利是商家經(jīng)常采用的手段，其目的是為了薄利多銷，最終通過銷售量的提高獲得利潤，屬于可持續(xù)經(jīng)營模式。如果促銷手段不計成本、不計盈虧，就要考慮是否是“高額誘餌”。在萬家購物案中，億家公司采用“滿500返500”、“一元返利”的促銷手段，從文字上看，這是實體商家常采用的手段無異，其實不然，與實體商家的促銷手段比，億家公司實行的返利有三個不同：一是所返的可以直接提取現(xiàn)金；二是未限制使用期限和使用時商品的價格，實體商家往往是短期促銷讓利，而萬家購物是長期的；三是返利時不足一元補足一元，即每天固定一元的返利政策。補足1元似乎是一個很小的數(shù)字，對公司的持續(xù)經(jīng)營影響不大，但是在網(wǎng)絡(luò)傳銷里，補足一元對公司營業(yè)額的要求將會是個“天方夜譚”式龐大數(shù)字。根據(jù)相關(guān)論證報告，在采用固定的“一元返利”政策下，億家公司要維持持續(xù)經(jīng)營，2014年公司的最小營業(yè)額則要達到643.26萬億元。而2014年全國的社會消費品零售總額只有29.52萬億元。這樣營業(yè)額根本是一個無法實現(xiàn)的天文數(shù)字。若采用非固定的“不補足一元”政策，每天能實現(xiàn)的返利逐漸減少，變成幾毛、幾分，甚至幾厘錢，顯然，這既無法吸引大量消費者持續(xù)參與，即使有公司營業(yè)額在幾年后同樣是天文數(shù)字，并且最終成為一個最長維持56年的龐氏騙局。所以，億家公司所采用的促銷手段一開始就注定無法持續(xù)，其短期出現(xiàn)的所謂的“繁華”，也只是利用承諾返還的時間差，“以時間換空間”，公司崩盤是必然的。

3.要看經(jīng)營活動是否只是一個名義上的“幌子”

名義的判斷不是看有沒有商品銷售，而是要看銷售行為是否符合市場經(jīng)濟規(guī)律，銷售的商品是否最終淪為道具。至于的道具判斷可以看商品出售的價值是否遠遠低于商品本身的價值；［2］我們認為除了價值之外還可以看商品銷售的目的是為了引誘更多的人加入。如萬家購物案當(dāng)中，確實存在小部分的商品銷售，且銷售的商品價值略高于商品本身的價格。但結(jié)合億家公司的返利機制，等于消費者買到了物美價“零”的產(chǎn)品，這樣的銷售行為并不符合市場經(jīng)濟規(guī)律，從全國200多萬會員的數(shù)據(jù)看，商品只是吸引人員加入的一種道具而已。目前，傳銷行為中還出現(xiàn)了“金融投資”、“加盟費保證金”、“購買份額”等名義，不管如何改變都是傳銷組織所謂的“提供商品和服務(wù)”的幌子。

4.要看行為的最終目的是否為了攫取非法利益

《刑法》第224條之一的處罰對象是對詐騙型傳銷組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為，法條中的“騙取財物”是對詐騙型傳銷組織活動的描述。［3］是否有騙取可以通過行為人所實施的行為來判斷。如萬家購物案中，許多不同層級的會員因為受到返利政策的誘惑，紛紛制作假單，進行虛假交易，億家公司明知虛假交易大量存在，不但放任還允許區(qū)域代理商用1.5萬的假單換取公司10萬返利，這就是自我造假。此外，為營造公司仍然蒸蒸日上的假象，億家公司多次篡改后臺數(shù)據(jù)虛增上億的銷售額，目的就是為了讓會員抱有持續(xù)返利的幻想，不產(chǎn)生恐慌情緒，并繼續(xù)讓更多的人加入到萬家購物中來。這種行為更加體現(xiàn)了騙取財物的本質(zhì)。億家公司采取編造、歪曲國家政策，虛構(gòu)、擴大經(jīng)營、投資、服務(wù)項目及盈利前景，掩蓋計酬、返利真實來源等欺詐手段，實施《刑法》224條之一規(guī)定的行為，從參與傳銷活動人員繳納的費用中非法獲利的，應(yīng)當(dāng)認定為騙取財物。

四、萬家購物網(wǎng)絡(luò)傳銷案帶來的啟示

在實務(wù)當(dāng)中，一旦遇到新型的、爭議大的案件，同時又沒有明確的法律規(guī)定和權(quán)威性解釋，教科書也沒有現(xiàn)成的答案，查找最新的文獻資料也沒有什么線索時，直接需要司法官進行法律解釋。［4］司法官并不是有權(quán)解釋的主體，但是在適用法律過程中確實需要發(fā)揮司法官的主觀能動性，目光往返于法律規(guī)范和案件事實之間，在厘清案件事實的基礎(chǔ)上，通過實質(zhì)解釋給予合乎刑法規(guī)定的評價，以彰顯解釋的智慧和法律的魅力。

(一)啟示一：對刑法規(guī)范進行實質(zhì)解釋要把握本質(zhì)

根據(jù)條文罪狀表述，此罪打擊的最終落腳點是詐騙型傳銷活動，詐騙財物才是該罪最本質(zhì)的特征。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下可以把入門費、拉人頭、層級等構(gòu)成要件要素進行包裝和改頭換面，讓人難以分辨，然而萬變不離其宗，改變、隱藏的動機是為了躲避檢查，目的則是為了騙取財物。實質(zhì)解釋說在解釋構(gòu)成要件時，圍繞案件事實，把握本質(zhì)特征，能夠同時維護罪刑法定主義的形式側(cè)面與實質(zhì)側(cè)面，既有利于實現(xiàn)處罰范圍的合理性，也有利于實現(xiàn)構(gòu)成要件的機能。［5］在司法層面，保證合法性的基礎(chǔ)上，在恰當(dāng)?shù)姆秶畠?nèi)有利打擊新型網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪。從萬家購物案件的一審和二審情況來看，判決無疑是采納了實質(zhì)解釋的結(jié)果，這也從實踐層面證明面對新類型案件時，實質(zhì)解釋說存在的必要性和合理性。

(二)啟示二：對其他形式的網(wǎng)絡(luò)傳銷不宜另立新罪名

在網(wǎng)絡(luò)傳銷領(lǐng)域，除了借用傳統(tǒng)傳銷以銷售商品為名外，還出現(xiàn)代理、特許加盟、專賣等形式，近些年甚至滲透金融行業(yè)，巧用“金融投資”、“高科技”、“民間資本運作”等概念。對于新形式的網(wǎng)絡(luò)傳銷，有觀點認為要以獨立罪名進行規(guī)制。［6］我們認為，不管是金融傳銷還是傳統(tǒng)傳銷，雖然表現(xiàn)形式不同，但都是利用傳銷手段騙取采取的詐騙型傳銷活動，沒有獨立成罪的必要和意義。相反，如果以名義來劃分罪名的話，僅金融傳銷就可以獨立出很多罪名，這與刑法分則對類型化行為進行規(guī)范的原則不符。人為的設(shè)置不同罪名，也不利于司法實踐準(zhǔn)確界定罪名，從而“適得其反”，削弱刑法打擊力度。

(三)啟示三：法律漏洞需通過立法予以規(guī)范

在司法適用過程中，司法官作出的解釋只是針對個案，缺乏對類型案件的指導(dǎo)意義。另外，在對構(gòu)成要件要素進行實質(zhì)解釋時往往會擴大解釋，雖然從理論上實質(zhì)解釋論是以遵循罪刑法定原則為前提的，但是在司法適用中一不小心可能會超出詞義原本的射程，就會突破罪刑法定原則，所以法條本身存在的法律漏洞需要通過立法來解決。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)傳銷犯罪的新特點，筆者認為，在修訂《刑法》第224條之一的規(guī)定時，一是應(yīng)對現(xiàn)行的條文罪狀進行縮減，條文的文字表述盡可能精煉，構(gòu)成要件要素可留給行政機關(guān)或者司法機關(guān)界定。二是對主體擴展至積極參加者。有的傳銷人員在傳銷組織中所處層級不高，但對整個傳銷活動的推廣起著重要作用，同時獲得了巨額的非法利益，立法需要將該部分人員作為積極參加者納入新型網(wǎng)絡(luò)傳銷活動罪的主體予以打擊。三是對量刑幅度進行有梯度的設(shè)計?，F(xiàn)行《刑法》規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪，最高刑不超過十五年有期徒刑，且只有兩個量刑檔次，量刑缺乏層次性。

綜上，建議修訂《刑法》第224條之一的規(guī)定如下：“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動，引誘、脅迫參加者加入或先參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，按照一定順序組成層級，向參加者騙取財物，并以后參加者被騙財物作為先參加者的利益來源，擾亂社會經(jīng)濟秩序，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。積極參加傳銷活動，引誘、脅迫參加者加入或先參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，向參加者騙取財物的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！?/p>

注釋：

［1］張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學(xué)》2010年第4期。

［2］黃太云：《刑法修正案（七）解讀》，載《人民檢察》2009年第6期。

［3］張明楷：《傳銷犯罪的基本問題》，載《政治與法律》2009年第9期。

［4］曲新久：《刑法解釋的若干問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2014年第1期。

［5］同［1］。

［6］石化東：《金融傳銷犯罪獨立成罪初探》，載《遼寧警專學(xué)報》2014年第1期。

*浙江省金華市人民檢察院公訴一處處長，法律碩士［321000］

**浙江省金華市婺城區(qū)人民檢察院公訴科副科長，法學(xué)碩士［321001］