文◎金琳

主題：醫(yī)療事故責(zé)任的刑民界限之厘清

文◎金琳*

案名：潘某某醫(yī)療事故罪案

【案例一】

患者王某因咳嗽咯血于2012年9月13日到某市某醫(yī)院就診，經(jīng)CT檢查顯示癥狀為“左上肺空洞伴炎癥，左肺門淋巴結(jié)顯示”。后該醫(yī)院胸外科醫(yī)生對王某診斷后，初步診斷王某癥狀疑似肺癌，經(jīng)支氣管鏡檢顯示，王某左上葉前段支氣管病變。后王某接受了左上肺癌根治手術(shù)，手術(shù)完之后卻因大出血而死亡。經(jīng)查，醫(yī)院在當(dāng)日王某術(shù)后出現(xiàn)不適，胸腔引液瓶中血液明顯增加的情況下，僅僅關(guān)閉“連硬止痛泵”，沒有采取其他的應(yīng)急措施。醫(yī)院對王某系肺結(jié)核的病理診斷書在手術(shù)后次日才出具，而外科醫(yī)生收到的是診斷錯(cuò)誤的快速病理報(bào)告單，這直接導(dǎo)致了手術(shù)范圍的擴(kuò)大，與王某術(shù)后大出血具有因果關(guān)系。同時(shí)，醫(yī)院在對王某的病情進(jìn)行診療時(shí)，僅僅用支氣管鏡檢來診斷是否患有結(jié)核病，并沒有使用其他常規(guī)的診斷肺結(jié)核的方法，導(dǎo)致了醫(yī)院初步診斷的結(jié)果錯(cuò)誤。但這個(gè)案件最終醫(yī)院僅僅是承擔(dān)民事責(zé)任，對患者賠償經(jīng)濟(jì)損失、精神損害。

【案例二】

被害人李某某因發(fā)熱被其父母送至某縣醫(yī)院醫(yī)療門診部就診，被告人潘某某在對患者李某某注射藥物之前，未嚴(yán)格按照醫(yī)療程序進(jìn)行皮試，致使李某某出現(xiàn)呼吸困難、抽搐等藥物過敏反應(yīng)，后經(jīng)搶救無效死亡。后潘某某被人民法院以醫(yī)療事故罪判處刑罰。人民法院判決的理由是潘某某沒有嚴(yán)格遵照診療護(hù)理規(guī)范，對患者李某某實(shí)施藥物過敏試驗(yàn)。

對比上述兩個(gè)案例，同樣是造成病人死亡的損害后果，如果從違反法律、法規(guī)、規(guī)章以及診療護(hù)理規(guī)范的角度，兩個(gè)醫(yī)院均存在上述情況，且違反的是最基本的診療護(hù)理規(guī)范，并且第一個(gè)案例中的醫(yī)院在多個(gè)診療環(huán)節(jié)上違反了既定的規(guī)則，但結(jié)果卻是第一個(gè)案例中為患者王某作病情診斷的醫(yī)生沒有承擔(dān)任何刑事責(zé)任，第二個(gè)案例中違反規(guī)定操作的潘某某則被處以刑事處罰。

【醫(yī)療事故責(zé)任刑民界限區(qū)分難的原因】

（一）對醫(yī)療過失的判斷存在認(rèn)識(shí)分歧和特殊性

1．醫(yī)療過失判斷的多元化導(dǎo)致其概念模糊?，F(xiàn)階段對醫(yī)療過失的判斷有“診療管理規(guī)范說”、“醫(yī)療水平說”、“理性醫(yī)師的注意標(biāo)準(zhǔn)說”。“診療管理規(guī)范說”認(rèn)為醫(yī)療過失就是未盡到診療注意義務(wù)，認(rèn)定時(shí)應(yīng)以客觀標(biāo)準(zhǔn)——即違反醫(yī)療法律法規(guī)規(guī)章制度即為過失。但部分學(xué)者對診療規(guī)范管理說提出了批評(píng)，認(rèn)為上述觀點(diǎn)是以客觀去評(píng)定主觀，有所不妥；“醫(yī)療水平說”認(rèn)定醫(yī)療過失以“當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平”為標(biāo)準(zhǔn)。但學(xué)界對醫(yī)療水平說的理解又莫衷一是，有認(rèn)為是醫(yī)療水準(zhǔn)、行業(yè)管理能力，也有認(rèn)為是醫(yī)學(xué)上的結(jié)果回避義務(wù)。此外，還有“理性醫(yī)師的注意標(biāo)準(zhǔn)說”，該說認(rèn)為對于醫(yī)療過失的判斷除了適用客觀標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)該考慮醫(yī)療事故的具體情況，行為人的具體特點(diǎn)作出變化。因此，一個(gè)合理地、謹(jǐn)慎的人所應(yīng)有的注意義務(wù)需要根據(jù)不同的人有不同的要求，再加上醫(yī)師具有自利、自我防衛(wèi)的心態(tài)，醫(yī)師會(huì)認(rèn)為被普遍適用的診療規(guī)范對自己有利，這對患者顯然不利，［1］因此，應(yīng)該采用理性醫(yī)師的標(biāo)準(zhǔn)，更多的關(guān)注主觀要素。由于對醫(yī)療過失的判斷沒有統(tǒng)一的定論，過失一詞的內(nèi)涵置于醫(yī)療行為中顯得模糊不清,增加了對醫(yī)療事故刑民界限區(qū)分的難度。

2．醫(yī)療過失的嚴(yán)重程度與后果的嚴(yán)重性不具有一一對應(yīng)性。刑法上的過失犯通常與造成人身傷亡或者導(dǎo)致其他嚴(yán)重?fù)p害聯(lián)系在一起，即結(jié)果是構(gòu)成過失犯的前提條件，同時(shí)也成了判斷過失程度的標(biāo)尺。一般情況下，后果的嚴(yán)重性與過失的程度會(huì)呈正比，但在醫(yī)療事故中，有時(shí)即便造成嚴(yán)重?fù)p害后果，由于特定時(shí)期醫(yī)療技術(shù)水平、醫(yī)療認(rèn)知程度的限制，行為人主觀上的疏忽懈怠并非真正到了嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的程度，這種情形下醫(yī)務(wù)人員應(yīng)承擔(dān)何種性質(zhì)的責(zé)任就得斟酌。

（二）醫(yī)療事故的錯(cuò)綜復(fù)雜性和醫(yī)療過失行為入刑規(guī)定的缺陷

1．多因一果影響醫(yī)療過失行為的認(rèn)定。由于醫(yī)療事故犯罪是過失犯罪，因而它與一般的過失犯罪具有共性的地方，即行為人的行為與發(fā)生的的嚴(yán)重后果具有因果關(guān)系為犯罪成立的要件，但是否只要行為人的行為與結(jié)果存在因果關(guān)系，行為人就構(gòu)成醫(yī)療事故犯罪呢？結(jié)論卻不能輕易給出。因?yàn)獒t(yī)療事故罪要求行為人的行為要達(dá)到嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的程度，即該行為是事故的主要原因或唯一原因。但是在現(xiàn)實(shí)中，導(dǎo)致醫(yī)療事故中患者損傷的原因往往有多種，有可能是多個(gè)不當(dāng)醫(yī)療行為的共同作用，也有可能包含著患者自身原因,或者其他誘發(fā)因素。比如治療期間有過勞情形、仍然暴露于致病因子、易患因素等。這些情形比較復(fù)雜，要區(qū)分醫(yī)務(wù)人員的過失與其他原因孰為主要原因并非易事，因此，如果單以行為人的行為與結(jié)果有因果關(guān)系而不考慮其他原因來認(rèn)定醫(yī)療事故入刑與否，顯然不妥。

2．醫(yī)療過失行為入刑的客觀表現(xiàn)規(guī)定簡略?！缎谭ā分械?35條關(guān)于醫(yī)療事故罪的規(guī)定明確行為人在行為上需表現(xiàn)為“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，但未對嚴(yán)重程度做具體規(guī)定，也沒有對不負(fù)責(zé)任的責(zé)任作出圈定。最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第56條曾就醫(yī)療事故罪中的“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”作了規(guī)定，但仍有問題。以其中第（6）項(xiàng)的規(guī)定為例，第（6）項(xiàng)規(guī)定嚴(yán)重違反國家法律法規(guī)及有明確規(guī)定的診療技術(shù)規(guī)范、常規(guī)的應(yīng)該視為嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任。該條規(guī)定對責(zé)任作了圈定，但對“如何違反才是嚴(yán)重違反”則仍然沒有明確。

譬如這樣一則案例，患者李某因“鼻塞、頭痛、鼻腔出血1年半”入住某醫(yī)院，被診斷為“顱底腫物待查，(1)脊索瘤；(2)鼻咽纖維血管瘤”。醫(yī)院告知李某須行手術(shù)，手術(shù)前醫(yī)院讓李某簽署了手術(shù)知情同意書，提示了手術(shù)的并發(fā)癥以及危險(xiǎn)性，但并沒有對擬施行的手術(shù)治療方案的治愈率進(jìn)行交代，也沒有告知并發(fā)癥以及副作用發(fā)生的概率?；颊呃钅吃谛惺中g(shù)之后雖然切除了鼻咽部血管纖維瘤，但同時(shí)卻留下了后遺癥——雙眼無光感，后診斷為雙眼視神經(jīng)萎縮，雙目失明。本案中，醫(yī)生沒有詳細(xì)告知手術(shù)存在的風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致患者在不知情的情況下同意手術(shù)，同時(shí)對于可能引發(fā)的并發(fā)癥，醫(yī)師在術(shù)前以及術(shù)后并沒有采取相關(guān)的應(yīng)對措施，但醫(yī)生確實(shí)已經(jīng)履行了手術(shù)的相關(guān)告知義務(wù)，并且又讓患者簽署了手術(shù)知情同意書，可以說醫(yī)生是違反了相關(guān)醫(yī)療行業(yè)規(guī)范，但又不是全部違反，說嚴(yán)重似乎又值得斟酌，畢竟手術(shù)本身就有風(fēng)險(xiǎn);說不嚴(yán)重，則醫(yī)生部分不履行的行為與損害結(jié)果又是有聯(lián)系的，因此單以現(xiàn)有規(guī)定衡量是否屬于“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，就頗有爭議。

3.醫(yī)療事故造成的人體傷亡結(jié)果缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。醫(yī)療事故入刑的一個(gè)構(gòu)成要件就是造成就診人死亡或者嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康，但對于整個(gè)死亡或者是嚴(yán)重?fù)p害的標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界卻仁者見仁，智者見智，給司法認(rèn)定帶來了困擾。第一種觀點(diǎn)是把它理解為“《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第4條所稱的第二級(jí)醫(yī)療事故及第三級(jí)醫(yī)療事故。包括造成就診人嚴(yán)重殘疾或者嚴(yán)重功能障礙和造成就診人殘廢或者功能障礙的?！保?］即所謂的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。理由是醫(yī)療事故罪本身區(qū)別于一般的過失犯罪，認(rèn)定此罪就應(yīng)該結(jié)合醫(yī)療活動(dòng)的特殊性進(jìn)行考慮，因此應(yīng)適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》及《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》中的規(guī)定。

第二種觀點(diǎn)是把它理解為“《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》和《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)(試行)》中所規(guī)定的輕傷害以上的結(jié)果?！奔此^的刑法標(biāo)準(zhǔn)。理由是國外的立法例當(dāng)中均是以“過失致人重傷或死亡”的模式規(guī)定醫(yī)療事故罪，醫(yī)療事故罪與一般的過失犯罪并無區(qū)別，一般的過失犯罪均是以刑法標(biāo)準(zhǔn)判斷傷害結(jié)果，國內(nèi)的立法也應(yīng)順應(yīng)國際趨勢，應(yīng)以刑法標(biāo)準(zhǔn)作為嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

第三種觀點(diǎn)是結(jié)合醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)和刑法標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定，“把它理解為《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》所稱的第二級(jí)醫(yī)療事故且與《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》所規(guī)定的醫(yī)療事故犯罪的重傷標(biāo)準(zhǔn)相一致?！保?］即所謂的混合標(biāo)準(zhǔn)。理由是醫(yī)療事故罪是以構(gòu)成醫(yī)療事故為前提，但其又是刑法分則的一項(xiàng)罪名，因此在適用《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)(試行)》的同時(shí)也必需要考慮適用《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》是否構(gòu)成重傷。

【從醫(yī)療過失行為剖析醫(yī)療事故刑民責(zé)任之界分】

（一）以細(xì)化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和把握過失本質(zhì)明確醫(yī)療過失的概念

1．細(xì)化刑民醫(yī)療過失的程度分級(jí)。民法討論過錯(cuò)的意義在于彌補(bǔ)損害，注重從違反注意義務(wù)的角度劃分過失，并不要求行為人必須要意識(shí)到危險(xiǎn)的具體存在，只要未盡到注意義務(wù)，當(dāng)出現(xiàn)損害結(jié)果時(shí)，即需要承擔(dān)民事責(zé)任。刑法注重從有無預(yù)見后果來區(qū)分過失類別。后果是實(shí)際發(fā)生的侵害法益的危險(xiǎn)，而危險(xiǎn)則是由違背注意義務(wù)引起，行為人主觀上不注意態(tài)度越嚴(yán)重，預(yù)見損害發(fā)生和回避結(jié)果發(fā)生越容易，引起的危險(xiǎn)越大，過失的程度就越大，也越能接近入刑的標(biāo)準(zhǔn)。因此以行為人有無認(rèn)識(shí)到實(shí)質(zhì)性的危險(xiǎn)以及實(shí)質(zhì)性的危險(xiǎn)是否屬于刑法構(gòu)成要件范圍內(nèi)的危險(xiǎn)為切入點(diǎn)，將過失程度做輕重分級(jí)，可以將刑法上的過失與民法上的過失銜接起來。

因此，可以從行為人有無認(rèn)識(shí)到實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)而言，將過失分為有認(rèn)識(shí)的過失和無認(rèn)識(shí)的過失以確定其程度輕重，有認(rèn)識(shí)的醫(yī)療過失指行為人認(rèn)識(shí)到自己的醫(yī)療行為可能產(chǎn)生具體的風(fēng)險(xiǎn)。英國刑法就根據(jù)行為人所意識(shí)到并產(chǎn)生的危險(xiǎn)大小將過失分為兩種不同程度的輕率，其中一種輕率接近重大過失，它要求產(chǎn)生的危險(xiǎn)必須是明顯且嚴(yán)重的危險(xiǎn)。醫(yī)療過程中的危險(xiǎn)按照大小程度包括本身就會(huì)產(chǎn)生的危險(xiǎn)、一般性的尚可以控制的危險(xiǎn)、具體的實(shí)質(zhì)性的危險(xiǎn)。危險(xiǎn)系數(shù)增加時(shí)，行為人在認(rèn)識(shí)上的懈怠就越嚴(yán)重，入刑的事由就越充分。無認(rèn)識(shí)的過失包括因職責(zé)上的疏忽、能力上缺陷沒有認(rèn)識(shí)到可能產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)性危險(xiǎn)。職責(zé)上的疏忽包括沒有履行全部職責(zé)、僅履行部分職責(zé)、僭越自己職責(zé)范圍等工作上的疏忽。能力上缺陷所致的過失包括因醫(yī)務(wù)人員專業(yè)技術(shù)、醫(yī)療設(shè)備、當(dāng)前醫(yī)學(xué)界認(rèn)識(shí)局限等客觀因素所致的主觀上的過失，對于無認(rèn)識(shí)的過失，一般宜從民法上予以苛責(zé)。

2．回歸過失判斷本身來確定醫(yī)療過失的程度。醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)還應(yīng)在遵循過失判斷的法理基礎(chǔ)上，關(guān)注醫(yī)療行業(yè)的特殊性，明確過失程度的大小，從而使得刑法上判斷醫(yī)療過失有個(gè)清晰的框架。有無遵從醫(yī)療行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者慣例一直是判斷醫(yī)生有無過失的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)，但如果直接從有無違反醫(yī)療行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，對某些過失的大小程度以及包含其他因素的判斷就會(huì)存在偏差，不利于真正探究行為人內(nèi)心的過錯(cuò)狀態(tài)，從而難以準(zhǔn)確判斷應(yīng)是從刑法上還是從民法上對行為人進(jìn)行苛責(zé)。

譬如這樣一個(gè)案例，原告患有肺結(jié)核，但會(huì)診的內(nèi)科醫(yī)師和外科醫(yī)師都認(rèn)為患者得的可能是何杰金氏病、癌癥或結(jié)節(jié)病，在沒有等待痰檢結(jié)果的情況下，醫(yī)師實(shí)施了縱隔腔內(nèi)視鏡檢查進(jìn)行活檢，但該檢查即使是在正確操作的情況下也可能存在左喉循環(huán)神經(jīng)損害的固有風(fēng)險(xiǎn)，并且最終導(dǎo)致了患者左聲帶嚴(yán)重受損的發(fā)聲障礙。［4］在這個(gè)案例中，法院就認(rèn)為按照當(dāng)時(shí)檢查的水平，醫(yī)師已經(jīng)履行了檢查時(shí)正確的操作規(guī)則以及注意義務(wù)，不存在過失。法院的錯(cuò)誤就是直接從醫(yī)療行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范入手來確定行為人有無過失，而沒有先以過失的基本內(nèi)涵為前提審視這個(gè)問題。其實(shí)，盡管醫(yī)師在操作上是符合當(dāng)時(shí)醫(yī)療行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)的，但無論如何，一個(gè)深諳行業(yè)操作規(guī)范的醫(yī)師都知道實(shí)施縱隔腔內(nèi)視鏡檢查進(jìn)行活檢存在固有的風(fēng)險(xiǎn)，那也就意味著醫(yī)師對于將要發(fā)生的損害結(jié)果是明知的，在這種情況下，醫(yī)師如果繼續(xù)采取這種檢查方法，其是否考慮過活檢的即時(shí)性和必要性，是否有更好的措施代替活檢對患者的病因進(jìn)行篩查確定。其次是醫(yī)師采取該項(xiàng)措施時(shí)是否同時(shí)采取了相應(yīng)的減小固有風(fēng)險(xiǎn)的補(bǔ)救措施？是否對該項(xiàng)檢查存在的固有風(fēng)險(xiǎn)向患者履行了告知義務(wù)？如果醫(yī)師在履行該項(xiàng)檢查時(shí)都沒有盡到上述的義務(wù)，那么其主觀上違反了結(jié)果回避義務(wù)，屬于主動(dòng)使自己陷入可能造成他人損害后果的危險(xiǎn)之中，具有重大過失，單從主觀上說顯然符合應(yīng)受到刑法上苛責(zé)的程度，當(dāng)然具體到責(zé)任上還應(yīng)結(jié)合結(jié)果判斷。法院在認(rèn)定醫(yī)師是否存在重大過失時(shí)只考慮是否違反了行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，這就難免會(huì)忽略了過失認(rèn)定中最本質(zhì)和核心的內(nèi)涵。同樣，前面分析的李某感染丙肝的案例中，醫(yī)院的醫(yī)生有無責(zé)任也同樣不在其是否遵循了輸血的常規(guī)，而在于醫(yī)生對按照醫(yī)學(xué)慣例操作導(dǎo)致病毒性肝炎感染的結(jié)果并不能當(dāng)然性地預(yù)見，其內(nèi)心也就不存在需要受到刑法譴責(zé)的疏忽。

3．發(fā)揮診療管理規(guī)范說對過失輕重程度判斷的輔助作用?！霸\療管理規(guī)范說”以違反醫(yī)療法律法規(guī)規(guī)章制度作為判斷醫(yī)療過失的標(biāo)準(zhǔn)，盡管被認(rèn)為是以客觀標(biāo)準(zhǔn)推測主觀心理狀態(tài)有所不妥，但診療管理規(guī)范說能夠在司法實(shí)踐上為判斷行為人的過失輕重程度提供幫助。醫(yī)療衛(wèi)生管理法律法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、醫(yī)療常規(guī)以及醫(yī)學(xué)文獻(xiàn)上記載的規(guī)定和常理都能夠成為注意義務(wù)的來源，這其中既包括基本的操作規(guī)則，也包括對醫(yī)師的技能具有較高要求的特定領(lǐng)域的規(guī)則。規(guī)則的內(nèi)容決定了遵循來源于這些規(guī)則的注意義務(wù)的難易程度，從而可以推斷出行為人違反這些規(guī)則時(shí)心態(tài)的可譴責(zé)性大小。

譬如外科醫(yī)生在實(shí)施麻醉手術(shù)之前并未向患者交代禁食的醫(yī)囑或者未確認(rèn)患者是否執(zhí)行禁食，在全身麻醉的情況下，患者就可能出現(xiàn)將胃內(nèi)容物吸入氣管導(dǎo)致窒息死亡的危險(xiǎn)。這種對于注意義務(wù)的違反，是對基本義務(wù)的違反，顯然具有相當(dāng)大的危險(xiǎn)性。再譬如臺(tái)灣地區(qū)曾經(jīng)有這樣一個(gè)案例，一位患者患機(jī)械性腸梗阻且肝功能不正常，醫(yī)生對其進(jìn)行手術(shù)治療以切除其闌尾和美克甜心室，但患者手術(shù)后始終意識(shí)不清，后因猛爆性肝炎而引發(fā)肝衰竭而死亡，法院在審理時(shí)即認(rèn)為患者所患糞便引起之腸梗阻，完全可以由內(nèi)科以藥物治療，手術(shù)治療并非治療腸梗阻之唯一必要選擇，且手術(shù)時(shí)就已經(jīng)發(fā)現(xiàn)病人肝部有問題，，其完全可以停止手術(shù)代以藥物治療，［5］本案醫(yī)生對手術(shù)的必要性以及藥物治療與手術(shù)治療的最佳選擇之間存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但是撇開患者死亡的結(jié)果，最佳選擇的情形考慮的是醫(yī)師是否良好地履行了最善的臨床經(jīng)驗(yàn)規(guī)則。與一般的基礎(chǔ)醫(yī)學(xué)不同，臨床醫(yī)學(xué)關(guān)注于一切疾病在活體上的表現(xiàn)及其變化規(guī)律，醫(yī)生對臨床醫(yī)學(xué)知識(shí)的正確運(yùn)用不僅在于遵循書面的醫(yī)療規(guī)則，更多的是把握好建立在長期臨床診療實(shí)踐和嫻熟技能上的經(jīng)驗(yàn)規(guī)則，因此遵守最基本的醫(yī)療規(guī)范以及書面規(guī)定是對醫(yī)生的基本要求，而恪守經(jīng)驗(yàn)法則對醫(yī)師提出了更高的要求，于是違反源于經(jīng)驗(yàn)法則的注意義務(wù)行為人內(nèi)心的可譴責(zé)性要小于違反醫(yī)療基本規(guī)則時(shí)內(nèi)心的懈怠。

（二）從因果關(guān)系和損害結(jié)果的認(rèn)定完善醫(yī)療行為的刑民追責(zé)

1．把握刑法上因果關(guān)系認(rèn)定的本質(zhì)。由于醫(yī)療行為本身具有相當(dāng)?shù)膶I(yè)性，因此一般法官都會(huì)先以醫(yī)學(xué)鑒定來確證醫(yī)療過失行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，但醫(yī)學(xué)鑒定確定的是事實(shí)上的因果關(guān)系，我們?nèi)耘f需要用法律上的因果關(guān)系理論來分析二者是否構(gòu)成刑法上的因果關(guān)系。首先，刑法上的因果關(guān)系并非單純的事實(shí)上的因果關(guān)系，而是法律上的因果關(guān)系，在確定原因時(shí)，只能以刑法明文規(guī)定的危害行為為界限，而不能隨意擴(kuò)大刑法評(píng)價(jià)的范圍。譬如主刀醫(yī)師因?yàn)檫x擇的實(shí)習(xí)醫(yī)師資歷淺薄，沒有及時(shí)準(zhǔn)備手術(shù)用的刀具，從而延誤了最佳動(dòng)刀時(shí)機(jī)，導(dǎo)致患者癱瘓。這個(gè)案例中主刀醫(yī)師的選擇疏忽與實(shí)習(xí)醫(yī)師的失職都是導(dǎo)致手術(shù)意外發(fā)生的原因，但只有當(dāng)加害行為成為法律上的致害原因時(shí)，加害人才對損害后果承擔(dān)刑事上的責(zé)任。醫(yī)師對輔助人員的選擇即便沒有盡到謹(jǐn)慎審查的義務(wù)，但其行為本身并不必然就會(huì)發(fā)生醫(yī)療上的損害后果，實(shí)習(xí)醫(yī)師作為輔助人員，在臨床經(jīng)驗(yàn)以及與審慎操作上必然存在不足，因此醫(yī)師的對助手的選擇不當(dāng)應(yīng)僅從民法上予以譴責(zé)。其次，刑法上因果關(guān)系是引起與被引起的關(guān)系，但是這個(gè)引起與被引起必須進(jìn)行嚴(yán)格的限定。因果關(guān)系界定上著名的客觀歸罪理論就規(guī)定引起結(jié)果的要素必須制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，而且還要排除其他合理懷疑，即風(fēng)險(xiǎn)是建立在醫(yī)療過失行為與結(jié)果之間存在條件關(guān)系、相當(dāng)因果關(guān)系的基礎(chǔ)至上的，該觀點(diǎn)關(guān)注于行為是否制造了法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)、該風(fēng)險(xiǎn)是否實(shí)現(xiàn)、是否屬于構(gòu)成要件的效力范圍。［6］以某一轉(zhuǎn)診［7］案例為例：王某某因腹部疼痛，到某中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院就診，臨床診斷為卵巢囊腫蒂扭轉(zhuǎn)。行剖腹探查術(shù)時(shí)發(fā)現(xiàn)腹腔“血性液滲出，小腸系膜腫物，見小腸呈暗紫色，并非卵巢囊腫蒂扭轉(zhuǎn)”，于當(dāng)日轉(zhuǎn)入某中心醫(yī)院治療，但并沒有寫明腹腔出血的情況。某中心醫(yī)院接診后，輕信前一醫(yī)療機(jī)構(gòu)的病情介紹，保守治療，在王某某麻醉復(fù)蘇后發(fā)生中毒性休克時(shí)未能引起注意，未對典型急腹癥的患者做急診手術(shù)探查，延誤治療近29個(gè)小時(shí)，造成小腸廣泛壞死、切除，僅留20厘米左右。王某某目前為“短腸綜合癥”。［8］引起結(jié)果的原因是中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院和中心醫(yī)院兩個(gè)主體的不當(dāng)行為，但中心醫(yī)院的醫(yī)生基于其醫(yī)生的職業(yè)素養(yǎng)沒有擔(dān)負(fù)起對患者的病癥及時(shí)探查、及時(shí)診斷的責(zé)任，沒有對病人為何轉(zhuǎn)診詳詢情況并認(rèn)真翻查中西醫(yī)醫(yī)院原先病歷，是對自己接診時(shí)注意義務(wù)的直接違反，是中心醫(yī)院采取保守治療的直接原因，因此這種違反顯然已經(jīng)產(chǎn)生了一種實(shí)質(zhì)性的危險(xiǎn)。而中西醫(yī)醫(yī)院盡管在詳述病情以及遞交相關(guān)的病情摘要存在疏漏，但是就轉(zhuǎn)醫(yī)的義務(wù)來看，對轉(zhuǎn)診中的主要義務(wù)中西醫(yī)醫(yī)院已經(jīng)盡責(zé)：轉(zhuǎn)診經(jīng)過了患者王某及其家屬的同意，也考慮和顧及了醫(yī)院沒有相應(yīng)的醫(yī)療設(shè)備和救護(hù)條件，同時(shí)，對轉(zhuǎn)醫(yī)后醫(yī)院資質(zhì)的考慮也無不當(dāng)。中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院盡管未能詳述病情，在盡到大部分轉(zhuǎn)診義務(wù)的情況下，中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院的行為只能說有引起中心醫(yī)院錯(cuò)誤判斷病情的可能，但并沒有直接制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)，中西醫(yī)結(jié)合醫(yī)院的疏忽與中心醫(yī)院的懈怠并不必然存在引起與被引起的關(guān)系，因此本案中，如果承擔(dān)刑事責(zé)任，其主體應(yīng)為中心醫(yī)院的醫(yī)生。

2．以兩種標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合適用確定醫(yī)療事故傷殘結(jié)果入刑標(biāo)準(zhǔn)。在如何確定醫(yī)療事故傷殘結(jié)果的三種觀點(diǎn)中，本文大致贊同以兩種標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合確定醫(yī)療事故傷殘結(jié)果的觀點(diǎn)，但相結(jié)合不宜理解為使二級(jí)醫(yī)療事故與《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》所規(guī)定的醫(yī)療事故犯罪的重傷標(biāo)準(zhǔn)相一致，而是以《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》為主，以《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》［9］為輔。醫(yī)療事故的處理核心在于賠償，醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)主要在于評(píng)判治療終結(jié)后的傷殘程度，即工作、生活、社交能力的影響程度；而人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)制定的目的是適用于刑法規(guī)定的傷害他人身體健康的法醫(yī)學(xué)鑒定，關(guān)鍵在于確定損傷本身的嚴(yán)重程度，而非經(jīng)過一段時(shí)間醫(yī)治或者是恢復(fù)后的損傷后果。因此兩者的評(píng)定基礎(chǔ)不同，所以使兩者標(biāo)準(zhǔn)一致這不符合這兩種標(biāo)準(zhǔn)的立法本意。舉個(gè)例子，《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》將“鼻缺損1/3以上”列為三級(jí)甲等醫(yī)療事故，三級(jí)甲等事故系三級(jí)事故的一種，三級(jí)事故指造成患者輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的事故，但《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》則規(guī)定“鼻部離斷或者缺損30%以上?！睘橹貍?jí)。

以《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》作為判定的主要標(biāo)準(zhǔn)還基于以下理由：首先，醫(yī)療事故罪侵犯的客體是國家對醫(yī)療工作的管理秩序和就診人的生命和健康權(quán)利，醫(yī)療事故罪所評(píng)判的傷害行為并非是純粹的傷害行為，它關(guān)注的是醫(yī)療行為帶來的傷害，反映的是因醫(yī)務(wù)人員的疏忽對人體健康造成的智能障礙、功能損害等等，這與一般的故意或者過失傷害造成的損害情況的表征不同。其次，醫(yī)療事故罪和非法行醫(yī)罪均規(guī)定在刑法分則的第六章，對損害結(jié)果的表述兩者都為嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康，2008年最高人民法院《關(guān)于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，造成就診人中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙；造成3名以上就診人輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙應(yīng)認(rèn)定為非法行醫(yī)罪中的“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”。而“輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙、中度以上殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙”參照衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》認(rèn)定。因此不宜將醫(yī)療事故罪與非法行醫(yī)罪的標(biāo)準(zhǔn)完全割裂開來，如果非法行醫(yī)罪中“嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康”采用的是醫(yī)療事故標(biāo)準(zhǔn)，醫(yī)療事故罪卻采用人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)，這顯然不合適。再次，衛(wèi)生部制定的《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》在起草過程中已經(jīng)參照了《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》、《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（現(xiàn)已經(jīng)修訂為《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》），對應(yīng)傷殘等級(jí)一至十級(jí)，其內(nèi)容涵蓋了上述標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，因此將《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》作為評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)是合理的。

但人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)站在最初的損傷情形角度去劃定重輕傷層級(jí)，對行為人的主觀心理和行為可譴責(zé)性大小的判斷是有幫助的，因此在《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》和《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》對同一損害結(jié)果的等級(jí)規(guī)定不一致時(shí)，如果有證據(jù)證實(shí)行為人的犯罪情節(jié)較為惡劣，但按《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》僅構(gòu)成人體功能一般障礙，按照《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》認(rèn)定為重傷的，應(yīng)以《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》為準(zhǔn)。

注釋：

［1］王岳、鄧虹主編：《外國醫(yī)事法研究》，法律出版社2011年版,第96頁。

［2］參見樊鳳林、周其華、陳興良:《中國新刑法理論研究》，人民法院出版社1997年版，第779頁。

［3］參見馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第214頁。

［4］同［1］，第91頁。

［5］臧冬斌著：《醫(yī)療犯罪比較研究》，中國人民公安大學(xué)2005年版，第156頁。

［6］孫運(yùn)梁：《致特殊體質(zhì)被害人死亡案件中的刑事歸責(zé)問題》，載《法學(xué)》2012年第12期。

［7］轉(zhuǎn)診，是指醫(yī)療行為人將自己專攻領(lǐng)域之外的或超出本人治療能力的患者安全、快速地轉(zhuǎn)到有條件加以治療的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為。

［8］：http://bbs.med66.com/forum-228-152/topic-445497. html

［9］《人體損傷程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》自2014年1月1日起施行?！度梭w重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》（司發(fā)［1990］070號(hào)）、《人體輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》（法（司）發(fā)［1990］6號(hào)）和《人體輕微傷的鑒定》（GA/T146-1996）同時(shí)廢止。

*浙江省溫州市鹿城區(qū)人民檢察院［325000］